ATS 814/2021, 9 de Septiembre de 2021

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 9 de noviembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 7/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, como Sumario Ordinario nº 575/2017, en la que se condenaba Diego como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 16, 62 y 138.1 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal, concurriendo en el primero la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º del Código Penal, a las penas, por el primer delito, de siete años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a la prohibición de comunicación y acercamiento a menos de 500 metros de Everardo por tiempo de diez años; y, por el segundo, de un año de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Todo ello, junto con el abono de las costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar a Everardo en la cantidad de 30.000 euros, más el interés legal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Diego, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 18 de marzo de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas en la alzada, incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Luis Miguel González Lucas, actuando en nombre y representación de Diego, con base en seis motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio sin dilaciones indebidas, del artículo 24 de la Constitución Española, y a un juicio con todas las garantías, al infringirse los artículos 789.1 y 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al superarse el plazo que se estipula para dictar sentencia.

2) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio sin dilaciones indebidas, del artículo 24 de la Constitución Española, y a un juicio con todas las garantías, al infringirse los artículos 789.1 y 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al superarse el plazo que se estipula para dictar sentencia, conllevando la aplicación de los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ante la indefensión planteada.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, así como por inaplicación del artículo 148.1 del Código Penal.

4) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, al aplicar los artículos 16 y 62 del Código Penal y no el artículo 148.1º del Código Penal.

5) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de la agravante del artículo 22.2º del Código Penal.

6) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal con los efectos penológicos del artículo 66.1.1º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Everardo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Inmaculada Mozos Serna, oponiéndose ambos al recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Los dos primeros motivos de recurso se formulan, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio sin dilaciones indebidas, del artículo 24 de la Constitución Española, y a un juicio con todas las garantías, al infringirse los artículos 789.1 y 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al superarse el plazo que se estipula para dictar sentencia.

1. Afirma el recurrente, en el motivo primero, que la demora de cuatro meses y veinte días, desde la celebración del juicio y hasta el dictado de sentencia, supone la clara pérdida de la necesaria inmediación que debe reunir el Tribunal, con infracción del art. 789.1 LECrim y del derecho a la tutela judicial efectiva, causante de indefensión.

   Ya en el motivo segundo, aduce que dicha demora le ha causado un patente daño, capaz de justificar la nulidad del juicio que se reclama al amparo de los arts. 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ante la indefensión sufrida.

   Ambos motivos serán analizados conjuntamente.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, sobre las 16:00 horas del día 20 de marzo de 2017, el acusado, Diego, vio desde su domicilio (situado en la CALLE000, núm. NUM000, de Alicante) cómo pasaba por las inmediaciones de su ventana (con vistas a la CALLE001) Everardo, con quien mantenía desavenencias, acompañado por su entonces cuñado, Martin.

   Aprovechando que estaban próximos a la ventana, el acusado sacó una pistola que tenía en su domicilio, apuntó a Everardo y, sabiendo que si le disparaba a esa distancia (unos diez metros) podría provocarle la muerte, disparó en dos ocasiones, si bien únicamente le alcanzó con uno de los disparos en la pierna izquierda, a la altura del gemelo.

   A consecuencia del disparo recibido, Everardo sufrió herida de bala en la pierna izquierda, de un diámetro de 0,5 centímetros en cara interna del tercio medio y de un diámetro inferior en cara externa del tercio medio, con fractura conminuta de peroné. Tales lesiones precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento posterior, consistente en ortopedia, intervención quirúrgica y rehabilitación, incluidos desbridamiento, curas locales y descarga. De estas lesiones tardó en curar 270 días, de los cuales 262 días permaneció incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, habiendo precisado 8 días de estancia hospitalaria. Los hechos descritos le han dejado como secuelas trastornos neuróticos derivados del estrés postraumático (4 puntos), así como una cicatriz levemente deprimida y parestesias perilesionales (1-2 puntos).

   En el lugar de los hechos se recogieron dos vainas metálicas percutidas, troqueladas en sus bases con las siglas "9mm LUGER CBC", ambas disparadas por la misma arma, y una bala blindada disparada. Tanto las vainas como la bala corresponden técnicamente a las que montan los cartuchos del 9 mm Parabellum (9x19 mm). El arma empleada no fue encontrada y el acusado, en el momento de cometer los hechos, no tenía en vigor ninguna licencia de armas ni ningún arma registrada a su nombre.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que en el previo recurso de apelación, siendo rechazadas por el Tribunal Superior de Justicia que, a tal fin, destacaba que, pese al tiempo transcurrido para dictar sentencia, no se prevé en la Ley esta circunstancia como concreta causa susceptible de provocar la nulidad de actuaciones reclamada. Tampoco el recurrente identificaba indefensión alguna que así lo justificase, entendida como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos.

   Ciertamente, se dice, la última sesión del juicio fue el 12 de junio de 2020 y la sentencia se dictó el 9 de noviembre de 2020, y que debieron consignarse en la sentencia las razones de tal demora, pero existían motivos bastantes (disfrute del período vacacional, situación generada por la declaración del Estado de Alarma) que podían justificar la misma.

   En todo caso, advertía el Tribunal Superior que, examinados los fundamentos de la sentencia de instancia dedicados a la valoración probatoria, se contenía una pormenorizada y contrastada referencia a las distintas pruebas practicadas (declaración de la víctima, de los médicos forenses y los agentes policiales, hallazgos encontrados en el lugar de los hechos y el informe de balística), analizando la versión de descargo, lo que se ponía de manifiesto es que la invocada distancia temporal entre el juicio y la sentencia no influyó en modo alguno en la valoración probatoria, como no sufrió afectación por ello el derecho de defensa del recurrente, ni le originó indefensión.

   El motivo debe inadmitirse. La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a las cuestiones suscitadas por el recurrente es correcta y merece refrendo en esta instancia.

   En concreto, hemos señalado con reiteración que, pese a partir del hecho objetivo e indubitado de que la sentencia se dictó después del plazo de cinco días siguientes a la finalización de la vista como previene el art. 789.1º LECrim por el Procedimiento Abreviado, no se puede anudar a la infracción de ese plazo la vulneración de un derecho con trascendencia constitucional. De entrada, debe rechazarse la aplicación analógica del art. 788 a estos supuestos, ya que no existe similitud entre el hecho de que la vista no pueda fraccionarse en un período más allá de los 30 días a que se refiere dicho artículo con el hecho de que la sentencia se haya dictado fuera de plazo ( STS 1373/2009, de 28 de diciembre).

   También dijimos en la sentencia citada que "el principio de concentración e inmediación juega en el plenario, y para su protección se encuentra el art. 788. Ahora bien, sin perjuicio de reconocer que dichos principios siguen vigentes hasta la notificación de la sentencia, pues es en ese momento cuando el imputado conoce la decisión de la justicia, ello no puede servir para la aplicación analógica del art. 788 LECrim como se pretende por el recurrente. El propio ordenamiento jurídico dentro del haz de derechos de contenido constitucional reconoce el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas -- art. 24-2 de la Constitución-- y esta Sala garantiza la efectividad de este derecho a través de la disminución de la pena vía atenuante analógica como así se acordó en la Junta General de 21 de Mayo de 1999 --tercera y última que abordó esta cuestión--. Más aún, en el art. 4-4º del Cpenal se abre la vía del Indulto cuando se hubiesen apreciado dilaciones.

   Como ya se ha dicho, no es la primera vez que se plantea esta cuestión en la Sala y la decisión adoptada tras el estudio de las concretas circunstancias de cada caso --el enjuiciamiento es una actividad individualizada-- fue la de estimar en atención a la extensión de la lesión, la posibilidad de apreciar la existencia de dilaciones indebidas y compensadas, con la atenuante analógica".

   Más recientemente, hemos declarado (vid. STS 116/2021, de 11 de febrero) que el incumplimiento del plazo para dictar sentencia es una mera irregularidad, que en modo alguno compromete el principio de inmediación, y que tampoco resiente el principio de concentración entre la resolución y la prueba que sirve de apoyo a la decisión, pues el acta videográfica permite la rememoración de una actividad de enjuiciamiento de la que los magistrados intervinientes toman nota bastante, lo que se constata en el caso de autos con el nivel de detalle con el que el Tribunal atiende las distintas cuestiones, incluyendo las suscitadas por el recurrente. La demora en nada afecta ni al contenido de la resolución ni al derecho de defensa del recurrente, que ha visto observados todos sus derechos procesales; pudiendo compensarse el padecimiento inherente a la demora en la respuesta, por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

   A lo expuesto no es óbice lo señalado en la STS 499/2021, de 9 de junio, que se cita por el recurrente y que, como es de ver, en ningún momento se refiere a la procedencia de declarar la nulidad del juicio por la demora en dictar sentencia, ni declara que ello comprometa el principio de inmediación u ocasione indefensión a la parte, sino que se limita a estimar el motivo de recurso que reclamaba la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas por dicho motivo.

   Pretensión que no es la articulada aquí por el recurrente, ni en el previo recurso de apelación ni en sede casacional, sin perjuicio de lo cual, procede indicar que, aplicando idénticos criterios a los expuestos por la sentencia antedicha, teniendo en cuenta que la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas no determinaría más que la imposición de la pena en su mitad inferior y que el Tribunal sentenciador impuso las penas correspondientes en su grado mínimo legal, la apreciación de esta atenuante carecería de efecto práctico alguno.

   En consecuencia, estas cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo de recurso, se denuncia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, al aplicar los artículos 16 y 62 del Código Penal y no el artículo 148.1º del Código Penal.

1. Sostiene el recurrente que no existe prueba de que su intención al disparar al perjudicado fuese la de atentar contra su vida. Entiende que la pericial practicada no es definitiva y que no se ofrecen motivos para rechazar su versión exculpatoria, habiéndose interpretado la prueba con infracción del principio "in dubio pro reo".

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. La cuestión ya fue planteada en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. El Tribunal Superior de Justicia estimó que no se habían vulnerado sus derechos constitucionales ya que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante y de signo incriminatorio, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación ilógica o arbitraria, plenamente acorde a las máximas de la experiencia, por parte del Tribunal de instancia.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, dando prevalencia a la versión del perjudicado sobre la del acusado y que afirmó que efectuó un disparo al aire para asustar al primero, si bien la bala rebotó e impactó en él.

   En concreto, subrayaba la Sala de apelación que el testimonio del perjudicado -que refirió que el acusado se dirigió a él y le disparó desde una distancia de 9 o 10 metros, cayendo al suelo y dándose a la fuga inmediatamente ante el temor de ser rematado- aparecía plenamente avalado por la declaración de los agentes policiales, los médicos forenses y el informe de balística. Pruebas todas ellas que, asimismo, permitían rechazar la versión exculpatoria del acusado, singularmente por la cercanía del primer rastro de sangre (a unos 15 metros de la ventana), la existencia de una segunda mancha de sangre, la disposición de la ventana (a ras de suelo) y la gravedad de la herida (con orificio de entrada y de salida). Todo ello, razonaba el Tribunal de apelación, sin que pudiera exigirse a la víctima, como pretendía el recurrente, una explicación absolutamente pormenorizada de cuanto sucedió en el momento de los hechos y, en particular, respecto del segundo disparo que no impactó, máxime cuando la víctima reaccionó tratando de huir, como lo demostraban las manchas de sangre halladas en el lugar.

   Por todo lo cual, la Audiencia Provincial concluía la mayor verosimilitud de la versión del perjudicado, pues el acusado tuvo que apuntarle y disparar, lo que justificaría que la bala le impactase con tal fuerza que le rompiera el peroné, le atravesara el gemelo y saliese de la pierna, puesto que difícilmente el impacto sería de tal calado si la bala hubiere rebotado en el suelo antes de impactar contra la pierna de la víctima. Ello, al margen de la escasa credibilidad que a la Sala le mereció la versión del acusado, toda vez que, como razonaba, si tan amenazado y en peligro se sentía por la presencia de dos personas desarmadas, bien pudiera haber llamado a la policía, en lugar de disparar al aire con la supuesta intención de ahuyentar a la víctima.

   Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos argumentos se reiteran ahora, sin perjuicio de destacar que nada de erróneo tenía el rechazar que quien realiza varios disparos con arma de fuego desde tan corta distancia (10 metros) y contra una persona que pasea por la calle, con quien se han mantenido desavenencias, lo haga con un mero ánimo de lesionar y no pueda representarse en ningún momento que puede producir la muerte del agredido, dada la corta distancia y el empleo de un arma letal, y, pese a ello, decida disparar (y en dos ocasiones).

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración del perjudicado, debidamente corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

   Y es que lo que se cuestiona, de nuevo, por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   En conclusión, las Salas sentenciadoras señalan las pruebas tomadas en consideración para concluir que los hechos sucedieron en la forma relatada por el perjudicado, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del acusado y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los extremos indicados.

   Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, así como por inaplicación del artículo 148.1 del Código Penal.

1. El recurrente insiste en su propia versión de los hechos, argumentando que no es posible concluir que disparase con intención de matar, sino sólo de lesionar, con lo que los hechos debieron calificarse como un delito de lesiones agravadas del art. 148.1 CP.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Por la jurisprudencia de esta Sala se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas).

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-2004).

3. El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos por ambos Tribunales para concluir la presencia del ánimo de matar en su conducta.

   Estos alegatos han recibido, en esencia, respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo de recurso, por lo que nos remitimos a la fundamentación expuesta. Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia descartó la pretendida ausencia del necesario ánimo de matar en su conducta, sobre la base de la corrección del juicio deductivo efectuado por el Tribunal de instancia de los indicios ponderados al efecto, siendo los mismos: i) el medio utilizado, un arma de fuego, plenamente idóneo para causar la muerte; ii) la acción de disparar en dos ocasiones, a una corta distancia, desde la que el resultado de muerte sólo cabe plantearlo como muy probable, de tal manera que, caso de persistir, está aceptando dicho resultado; y iii) la persistencia en la acción, puesto que disparó a la víctima en dos ocasiones, por más que sólo impactase en una de ellas o que la muerte no se produjese al no haber alcanzado ningún órgano vital y recibir la víctima asistencia sanitaria inmediata, sin la cual -según informaron los forenses- la herida podría haber evolucionado hasta provocar la muerte.

   Por todo ello, el Tribunal de apelación, en sintonía con lo apuntado por la Sala a quo, concluyó la corrección de los extremos recogidos en el factum, y de cuya inmutabilidad se ha de partir, al señalar que el acusado vio desde su domicilio al perjudicado, "con quien mantenía desavenencias", acompañado por su entonces cuñado, así como que "aprovechando que estaban próximos a la ventana, el acusado sacó una pistola que tenía en su domicilio, apuntó a Everardo y, sabiendo que si le disparaba a esa distancia (unos diez metros) podría provocarle la muerte, disparó en dos ocasiones, si bien únicamente le alcanzó con uno de los disparos en la pierna izquierda, a la altura del gemelo".

   Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas y merece refrendo en esta instancia. Las Salas sentenciadora y de apelación consideraron, de una forma ajustada a Derecho, que la única calificación posible era la de homicidio en grado de tentativa, ya que de dichos datos infirieron que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, lo que es acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

   El dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. Para ello, cabe tener en consideración dos hechos objetivos como hechos básicos en la prueba de indicios: de un lado, la clase de arma utilizada y, de otro, el lugar de cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, como la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana ( SSTS 261/2012, de 2-2; 554/2014, de 27-3; 565/2014, de 27-3).

   Y así, hemos señalado, que quien dispara un arma de fuego sobre una persona a escasa distancia, por más que finalmente le alcance en una zona anatómica no vital, obliga a considerar la existencia de dolo (homicida) siquiera eventual, aceptando el agresor la alta probabilidad de que el disparo pueda impactar en otra parte del cuerpo apta para provocar la muerte de la víctima -salvo que apareciese acreditado, cual no es el caso, que nos encontramos ante un experto tirador cuyo exclusivo propósito fuera, como finalmente sucedió, lesionar a la víctima sin riesgo relevante para su vida- ( STS 68/2021, de 28 de enero), y es que quien dispara en dirección al cuerpo de otro, y lo hace de modo y manera que puede alcanzarle, admite que puede causarle la muerte con una desviación leve hacia puntos del cuerpo próximos con órganos vitales o vasos cuya rotura podrían haber provocado una grave hemorragia y el subsiguiente fallecimiento ( STS 126/2020, de 6 de abril).

   También hemos afirmado en la STS 265/2018, de 31 de mayo, que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

   En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

   Por lo demás, conviene precisar que, como expusimos en nuestra sentencia 609/2014, de 23-9, el hecho de que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa, pues ha de tener en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como quinto motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida aplicación de la agravante del artículo 22.2º del Código Penal.

1. Se discute por el recurrente la apreciación de la agravante de superioridad, afirmando que no concurren los presupuestos jurisprudencialmente exigidos, dada la reacción y capacidad de huida de la víctima y su clara intención de lesionar, que no de matar, por la distancia desde la que se efectuó el disparo.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

   Con respecto a la agravante de abuso de superioridad, contemplada en el número 2 del artículo 22 del Código Penal, hemos venido señalando (por todas, SSTS 257/2020, de 28 de mayo; 684/2017, de 8 de octubre; y 68/2021, de 28 de enero) que esta concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

   La jurisprudencia ha entendido que esta circunstancia requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo ( STS 651/2015, de 3 de noviembre).

3. El motivo deviene improsperable. De entrada, el recurrente insiste en su propia versión de los hechos acontecidos. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descartó este alegato sobre la base de que, como se exponía en los hechos declarados probados, el recurrente efectuó los disparos, "aprovechando" que el perjudicado estaba próximo a la misma cuando paseaba por la calle, desarmado y sin que en momentos previos a dicho hecho hubiese mediado enfrentamiento alguno, lo que suponía un evidente desequilibrio de fuerzas o medios a favor del agresor (superioridad medial), que provocaba una patente disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, por más que ésta tuviera capacidad de reacción y pudiera huir del lugar.

   Nuevamente, la respuesta dada es acertada y debe ser mantenida en esta instancia por conforme con la jurisprudencia de esta Sala y que, en tal sentido, ha afirmado que, "con independencia de la necesidad de valorar, en cada caso, las concretas circunstancias concurrentes, recuerda la jurisprudencia, que con carácter general, se suele apreciar el abuso de superioridad cuando del uso de armas se trata, pues, "a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme" ( STS 839/2007 de 15 de octubre; 479/2009 de 30 de abril); lógicamente, cuando como acaece en autos, también concurre diferencia notable de fuerzas y aprovechamiento intencionado de esa superioridad (cifr. STS 574/2007, de 30 de mayo)" ( STS 63/2018, de 6 de febrero).

   Dadas las circunstancias concurrentes en el caso aquí analizado, mal puede negarse la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de "superioridad medial", a la vista del evidente desequilibrio de fuerzas existente entre el agresor, provisto de un arma de fuego, y el agredido desarmado. Tampoco puede negarse el concurso del elemento subjetivo de esta agravante (conocimiento y voluntad de aprovechar la situación de desequilibrio buscada por él con este fin), en tanto que el recurrente disparó sorpresivamente, desde la ventana de su domicilio, al perjudicado aprovechando que éste pasaba próximo a la misma. Finalmente, es claro que, aunque el segundo reaccionó ante el primer disparo, corriendo para evitar que "lo remataran", ello no excluye la aplicación de la circunstancia agravante aquí combatida.

   Por todo ello, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sexto motivo, único que resta por analizar, se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal con los efectos penológicos del artículo 66.1.1º del Código Penal.

1. Argumenta el recurrente que debió apreciarse una atenuante de reparación del daño, tan pronto como ofreció a la víctima, como medio para hacer frente a la responsabilidad civil, una cantidad de dinero significativa que se encontraba a disposición del Tribunal, siendo el perjudicado el que nunca solicitó la entrega de la misma.

2. Señala la sentencia de esta Sala número 540/2013, de 10 de junio, que "el elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2; 774/2005, de 2-6; y 128/2010, de 17-2)".

3. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos de la Audiencia Provincial, desestimó estos alegatos, significando que lo pretendido por el recurrente era ofrecer a la víctima, como medio para hacer frente a la responsabilidad civil, la disposición de 20.000 euros prestados como fianza en 2017 para asegurar la libertad personal del acusado durante la tramitación de la causa.

En su consecuencia, advertía el Tribunal que, por más que la extemporaneidad del ofrecimiento pudiere valorarse como una atenuante analógica, de un lado, se trató de un ofrecimiento para hacer frente a las responsabilidades civiles que pudieren declararse en sentencia, lo que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, impide que pueda configurarse como una consignación apta para justificar la atenuante invocada. Y, en todo caso, a la fecha en que se produjo dicho ofrecimiento, éste no tenía disponibilidad alguna sobre la cantidad consignada en concepto de fianza personal y que, como tal, no puede servir de base para la atenuación que se reclama.

Este motivo también ha de inadmitirse. Nuevamente, el recurrente se limita a reiterar el contenido del previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como recientemente hemos señalado en las SSTS 754/2018, de 12 de marzo de 2019, y 757/2018, de 2 de abril de 2019: "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

Por lo demás, se trataba del ofrecimiento de la cantidad consignada en concepto de fianza personal, sobre lo que hemos señalado que "es una suma destinada a garantizar la disponibilidad y presencia del acusado en el proceso, de manera que quien la constituyó la pierde si una vez requerido, no presenta al afianzado que hubiere eludido el llamamiento judicial sin alegar justa causa que se lo hubiera impedido ( artículo 535 LECRIM). Función aseguradora que perdura incluso hasta después de sentencia, si esta resulta condenatoria, y hasta el momento en que el acusado, ya penado, se presente para el cumplimiento de la pena ( artículo 543 LECRIM). En definitiva, no es una suma de la que al comienzo de la vista el penado pudiera disponer. Por lo que ninguna virtualidad podemos otorgar a las manifestaciones de su letrado ofreciendo el importe de la fianza personal para reparar el daño, más allá que la de un mero ofrecimiento, de otro lado incierto, que queda fuera del ámbito de aplicación de la atenuante del 21. 5 CP" ( STS 260/2020, de 28 de mayo).

Por lo expuesto, la cuestión carece de relevancia casacional, con lo que procede inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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