STS 902/2021, 15 de Septiembre de 2021

Con fecha 21 de febrero de 2019, el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMANDO la demanda formulada por Eloy contra la CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la relación laboral del demandante con CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, SA es de carácter indefinido, con todas las consecuencias legales inherentes, CONDENANDO a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"

Eloy viene prestando sus servicios para CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, SA desde el 08-01-2008 en virtud de sucesivos contratos de trabajo, con la categoría profesional de Titulado Superior, Nivel IX, de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa y percibiendo un salario mensual de 3.464,57 euros brutos con prorrata de pagas extras, siendo el centro de trabajo la Subdirección de investigación, Des. E innov., Dirección General de Innovación e Ingeniería en las Oficinas centrales de la empresa demandada.

Al demandante el 08-01-2008 le fue formalizado por la empresa CANAL DE ISABEL II un contrato de trabajo en prácticas, siendo prorrogado en dos ocasiones, la primera de ellas desde el 08-07-2008 al 07-01-2009, y la segunda desde el 08-01-2009 al 07-01-2010. (Folios 43-50 y 236-239)

Después, el día 19-01-2010 le fue formalizado por la misma empresa un contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, en cuya cláusula Sexta consta que: "El contrato de duración determinada se celebra al amparo de lo establecido en el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores por la acumulación de tareas generadas por el Plan de establecimiento y control de la sectorización de las redes de abastecimiento, desempeñando el puesto de trabajo de Titulado Superior." Dicho contrato tenía una duración inicial hasta el 18-07-10, siendo prorrogado después por seis meses más, hasta el 18-01-11. (Folios 51-55 y 241-247)

Con posterioridad, el 10-02-2011 le fue formalizado un contrato de interinidad también por CANAL DE ISABEL II, haciéndose constar en la cláusula tercera que: "El presente contrato surtirá efectos a partir del día 10 de febrero de 2011 y se extinguirá sin necesidad de preaviso alguno cuando concluya el proceso de selección correspondiente a la cobertura definitiva del puesto de trabajo, o bien, cuando ese se amortice por los procedimientos previstos en el vigente convenio colectivo." Y en la cláusula sexta de dicho contrato se indicaba: "El contrato de duración determinada se celebra al amparo de lo establecido en el art. 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores para cubrir temporalmente el puesto de Titulado Superior mientras que su cobertura definitiva se lleva a cabo mediante el proceso de selección previsto en el convenio colectivo de la empresa". (Folios 57 y 248)

Con fecha 06-06-2012 se constituyó la sociedad CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, SA al amparo de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, pasando el hoy demandante subrogado a dicha empresa con efectos del 01-07-2012 y siéndole entregado el 11-06-2012 un Documento de compromiso de garantías individuales, que debe tenerse íntegramente por reproducido. (Folios101-105 y 249-252)

El Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral del demandante era inicialmente el XVII Convenio Colectivo del Canal de Isabel II, publicado en el BOE de 2- 8-2007. Con posterioridad, desde el 30-4-10, fecha de su suscripción, entró en vigor el XVIII Convenio Colectivo del Canal de Isabel II (publicado en el BOE de 19-08-2010), que concluyó su vigencia el 31-12-2012, pasando a ser aplicable el 01-01-2013 el Convenio Colectivo estatal de las Industrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales. Y, por último, el 01-01-2017 entró en vigor el Convenio Colectivo del Canal de Isabel II Gestión, SA, publicado en el BOE de 31-01- 2017.

(Valoración conjunta de los contratos de trabajo obrantes a los folios 236-239, 241-247 y 248 en relación con el Doc. Nº 22 del ramo de prueba de la parte demandante, folio 106 y 11 del ramo de prueba de la parte demandada -folio 253 autos- y con los Doc. Nº 16, 41 y 42 de la demandante, folios 58-100; 138-160, 161-209, y 15 y 16 del ramo de prueba de la parte demandada)

Como consecuencia de la estructura organizativa de la empresa aprobada por el Consejo de Administración el 26-03-14, mediante escrito de fecha 08-04-14 le fue comunicado a Eloy que con efectos del 01- 04-14 quedaba adscrito a la Subdirección: SUBD. I+D+I Dirección: DIRECCIÓN INNOVACIÓN E INGENIERIA. (Folio 254)

Con fecha 26-05-2015 la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos emitió informe favorable a la propuesta de plantilla de la empresa pública CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, SA, en los términos que figuran en el Anexo que se acompaña a dicho informe, constando en el mismo textualmente que: "Por parte de la empresa pública se ha justificado el carácter estructural de la totalidad de los puestos de trabajo incluidos en la propuesta de plantilla". (Folio 255-6)

Eloy presentó la obligatoria papeleta de conciliación ante el SMAC, con anterioridad a la presentación de su demanda. (Folios 11-14 autos)."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Canal de Isabel II Gestión S.A. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Álvaro Rodríguez Peñil en nombre y representación de Canal de Isabel II Gestión S.A. contra la sentencia de 21 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Social número dos de Madrid, en los autos número 164/2018. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 400 euros."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación procesal de la entidad Canal de Isabel II Gestión S.A. interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 11 de noviembre de 2019, rec. suplicación 795/2018.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que se declare la procedencia del recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de enero de 2020 (Rollo 954/2019), que confirma la de instancia que, estimando íntegramente la demanda, reconoció que la relación laboral existente entre el actor y la demandada Canal de Isabel II Gestión SA es indefinida.

Consta que la actora viene prestando servicios para la demandada con categoría de titulado superior en virtud de los siguientes contratos:

· Del 8 de enero de 2008 al 7 de enero de 2010, contrato en prácticas

· Del 19 de enero de 2010 al 18 de enero de 2011, contrato eventual por circunstancias de la producción

· Del 10 de febrero de 2011, contrato de interinidad por cobertura de vacante hasta su cobertura definitiva; contrato en vigor en el momento de interponerse la demanda.

2. - La sentencia de instancia estimó en lo sustancial la demanda del trabajador contra el Canal de Isabel II Gestión SA y declaró que el vínculo que unía a las partes era de naturaleza indefinida por resultar fraudulenta la contratación. Sin que quepa calificar la relación de indefinida no fija al ser la demandada una entidad mercantil pública.

La sentencia de suplicación analiza la cuestión relativa a si la indiscutida contratación fraudulenta debe implicar la calificación de la relación como indefinida o como indefinida no fija. La Sala, con remisión a anteriores sentencias y sin desconocer que también existen otras contradictorias, desestima el recurso de la entidad pública por entender que, tratándose de una sociedad mercantil pública, no resulta de aplicación la figura del trabajador indefinido no fijo.

1.- Recurre el Canal de Isabel II Gestión SA en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso que se centra en la aplicación a las personas jurídicas privadas integradas en el sector público de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo, lo que determina que la relación entre las partes debe ser calificada de indefinida no fija, pero no de indefinida.

Se invoca como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de noviembre de 2019 (Rollo 795/2018), confirmatoria de la de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declaró que la relación laboral que vinculaba a la actora con la empresa Canal de Isabel II Gestión era indefinida no fija.

En el supuesto de hecho enjuiciado en la sentencia ,referencial la actora había suscrito tres contratos de trabajo: el primero en prácticas, el segundo eventual y el tercero bajo la modalidad de interinidad por vacante. La trabajadora interesaba con carácter principal que se declarara su condición de trabajadora indefinida fija de plantilla de la demandada por fraude en su contratación temporal. Subsidiariamente, se instaba el reconocimiento de condición de trabajadora indefinida no fija, que es la pretensión estimada en la instancia. La referencial confirma tal pronunciamiento, remitiéndose a resoluciones de este Tribunal por entender que, al formar la demandada parte del sector público estatal, el acceso al empleo en esta sociedad mercantil está regido por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y los procedimientos de selección de personal ha de garantizar estos principios constitucionales así como los de publicidad de las convocatorias.

Así, la circunstancia de constatarse fraude de ley en el contrato temporal no determinaría convertir a la actora directamente en fijo de plantilla de la demandada, sino en 'indefinido no fijo', es decir, en condiciones iguales que una interinidad por vacante y hasta que la plaza se cubriera de conformidad con los procedimientos legales, reglamentarios y convencionalmente establecidos que cumplan con los principios marcados por el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

3. - Ha de estimarse que entre las sentencias comparadas existe la contradicción exigida por el art. 219 LRJS, por cuanto la cuestión que se suscita en ambas sentencias es la misma, y en relación con la misma demandada -Canal de Isabel II Gestión SA- y con situación contractual homogénea, debatiéndose en ambos casos la aplicación de las disposiciones del EBEP y su disposición Adicional Primera y su integración en el sector público a tales efectos y en relación con la aplicación a dichas entidades de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo.

4. - El recurso es impugnado por el demandante, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

   El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa se declare la procedencia del recurso.

1.- Superado el requisito de la contradicción, formula la recurrente un motivo único de censura jurídica en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 23 y 103.3 CE, así como los arts. 3 y 39 del I Convenio colectivo de Canal de Isabel II Gestión SA, así como la Disposición adicional primera del Estatuto Básico del Empleado Público y su art. 55.1, al no considerar la sentencia recurrida al trabajador como indefinido no fijo.

El objeto del recurso se contrae a determinar si el demandante ha de ser declarado trabajador indefinido o indefinido no fijo atendiendo a si es aplicable o no a la demandada lo dispuesto en la D. Adicional primera del EBEP.

2. - La cuestión litigiosa ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala IV/ TS en sus sentencias 472/2020 de 18 junio (rcud. /2018); 473/2020 de 18 junio (rcud. 2005/2018); 474/2020 de 18 junio (rcud. 2811/2018); y 579/2020 de 2 de julio (rcud. 1906/2018). Tal doctrina ya ha sido aplicada posteriormente, entre otras, por las SSTS 749/2020 de 10 septiembre (rcud. 3678/2017); 782/2020 de 17 septiembre (rcud. 1408/2018); 192/2021 ( rcud. 451/2019); 212/2021 de 17 febrero (rcud. 2945/2018); 486/2021 de 5 mayo (rcud. 1405/2019), habiendo aplicado la misma doctrina además de a AENA, a la Empresa Pública Servicios Agrarios Gallegos en la STS 448/2021 de 20 abril (rcud. 618/2020); a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en la STS 463/2021 de 29 abril (rcud. 2386/2018); a la Corporación de Radio y Televisión Española en la STS 552/2021 de 18 mayo (rcud. 3135/2019) y a Canal de Isabel II, SA en STS 30 de junio de 2021, rcud. 1607/20 y 30 de junio de 2021, rcud. 1517/20.

   Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho nos obligan a reiterar y aplicar la solución allí acordada, favorable a la recurrente. La sentencia dictada en el rcud. 1825/2020, deliberado en el mismo día del presente, recuerda sus líneas argumentales, que aquí asimismo se reproducen:

   "TERCERO. - 1. - La sentencia del TC núm. 8/2015, de 22 enero, distingue dentro del sector público entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Este último incluye las "entidades públicas empresariales" y las "sociedades mercantiles estatales".

2. - El derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad está regulado en el art. 55 del EBEP:

   "1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".

   Como vemos, esta norma no regula el acceso a la función pública sino el acceso al empleo público, que es un concepto más amplio.

3. - La controversia litigiosa radica en determinar si el citado precepto es aplicable a los trabajadores de las sociedades mercantiles estatales. - El art. 2 del EBEP regula su "Ámbito de aplicación":

   "1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

   [...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas".

   Consiguientemente, el EBEP se aplica a las "entidades de derecho público".

4. - Sin embargo, la disposición adicional primera del EBEP amplía el ámbito de aplicación de cuatro preceptos, incluido el citado art. 55 del EBEP: "los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

   Así pues, aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las entidades del sector público estatal no incluidas en su art. 2, sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal.

5. - El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP. En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP.

   Consiguientemente, cuando la normativa específica, aplicable a las sociedades mercantiles públicas, las encuadre en el sector público estatal, les serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad.

   CUARTO. - El EBEP diferencia entre "entidades de derecho público" y "entidades del sector público".

   1. El art. 90.3 del EBEP menciona expresamente las "entidades de derecho público": "El funcionario declarado en la situación de suspensión de funciones no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los organismos públicos, agencias, o entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción".

   2. El art. 85 del EBEP regula las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera. Prevé que las Leyes de Función Pública podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, distintas del servicio activo, servicios especiales, servicio en otras Administraciones públicas..., cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: "b) Cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera".

      QUINTO. - 1. Las principales referencias normativas en relación con la controversia litigiosa son las siguientes. El art. 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, intitulado: "Sector público estatal", dispone:

      "1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:

   1. La Administración General del Estado.

   2. El sector público institucional estatal.

2. Integran el sector público institucional estatal las siguientes entidades:

   1. Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:

      1. Organismos autónomos.

      2. Entidades Públicas Empresariales.

   2. Las autoridades administrativas independientes.

   3. Las sociedades mercantiles estatales [...]".

2. La disposición adicional 12ª de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) establecía en sus dos primeros apartados:

   "1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación".

3. Aun cuando no resulte aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el examen de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), regula su ámbito subjetivo en su art. 2:

   "1. La presente Ley se aplica al sector público que comprende:

   [...] d) El sector público institucional.

2. El sector público institucional se integra por:

   1. Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.

   2. Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas [...]".

   El art. 113 de la LRJSP acuerda:

   "Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación [...]".

   El art. 117.4 de la LRJSP estatuye:

   "El personal de las sociedades mercantiles estatales, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre entre las mismas la normativa presupuestaria, especialmente lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado".

   Esta norma prevé expresamente que el personal de estas sociedades mercantiles estatales se regirá por las normas aplicables en función de su adscripción al sector público estatal.

4. El art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP) estatuye:

   "1. Las disposiciones de este título ("Patrimonio empresarial de la Administración General del Estado") serán de aplicación a las siguientes entidades:

   1. Las entidades públicas empresariales [...]

   2. Las entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones realizadas en el mercado.

   3. Las sociedades mercantiles estatales, entendiendo por tales aquellas sobre la que se ejerce control estatal:

   1. Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100".

   El art. 167 de esta LPAP diferencia:

   "1. Las entidades a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio a esta ley. En lo no previsto en ella, se ajustarán al Derecho privado, salvo en materia de bienes de dominio público en que les serán de aplicación las disposiciones reguladoras de estos bienes.

2. Las entidades a que se refiere el párrafo c) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio al Derecho privado, sin perjuicio de las disposiciones de esta ley que les resulten expresamente de aplicación".

5. - Finalmente, el art. 18.1.f de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, encuadra en el sector público a:

   "f) Las sociedades mercantiles públicas, entendiendo por tales aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las Administraciones y entidades enumeradas en este artículo sea superior al 50 por ciento. En el sector público estatal se considerarán como tales las reguladas en el artículo 111.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público".

   SEXTO. - 1. - En cuanto a la naturaleza de AENA, el Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, constituyó el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y aprobó su Estatuto.

2. - El art. 7 del Real Decreto ley 13/2010, de 3 de diciembre, constituyó la sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA". La norma explica que se trata de "una sociedad mercantil de las previstas en el artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas".

3. - El Real Decreto ley 8/2014, de 4 de julio, dispuso en su art. 18:

   "1. La sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA", creada en virtud de lo previsto en el art. 7 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre [...] pasa a denominarse Aena, SA.

2. La entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena), creada por el art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 1990, pasa a denominarse ENAIRE".

4. - El I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA acuerda en sus arts. 23.3, 24.2 y 26.1 que el ingreso en las empresas de dicho grupo respetará los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

   SÉPTIMO. - 1. No ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa. Inicialmente la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a Correos y Telégrafos SAE argumentando que las sociedades anónimas estatales "a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE- tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado "salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación"; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de S.A. pertenecen al sector público estatal [...] y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto [...] o sea por los criterios de "igualdad, mérito y capacidad" acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos" ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007, recurso 3353/2005; 28 de marzo de 2007, recurso 5082/2005; 26 de abril de 2007, recurso 229/2006; y 6 de octubre de 2008, recurso 3064/2007).

2. Asimismo el Tribunal Supremo declaró que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007; de octubre de 2008; recurso 1956/2007; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007, entre otras).

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2015, recurso 102/2014, en relación con la misma sociedad estatal (AENA), consideró lícita la preferencia en la permanencia reconocida a los trabajadores fijos en caso de movilidad geográfica, argumentando que no se trataba de "la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son. Nos hallamos ante el específico supuesto del personal laboral que presta servicios en el sector público, en donde la categoría de trabajador "fijo" presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido. Es a los trabajadores fijos a los que la cláusula del acuerdo otorga ese primer criterio de permanencia en el destino que ocupan, dejando fuera a quienes no ostenten tal condición. Y resulta imprescindible partir de esta categoría contractual para analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla impugnada".

4. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016, recurso 91/2016, calificó a Eusko Irratia SA como parte el sector público. Su norma rectora: la Ley 5/1982, de 20 de mayo y en particular su art. 47.1 establecía que "la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad". Este Tribunal añadió que la disposición adicional 1ª del EBEP prevé la aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55, y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, llegando a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.

   OCTAVO. - 1. En sentido contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, recurso 2320/2013, negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP, argumentando que "se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados". A la misma conclusión llegó la sentencia del Tribunal Supremo de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014, reitera la distinción entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Y dentro de este último distingue entre las "entidades públicas empresariales", que son "entidades "dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella" [ art. 2.1.c) LGP], que se configuran como "Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas", quedando sujetas al Derecho administrativo "cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación" [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre]"; y b) las "sociedades mercantiles estatales" a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que "aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992], de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016, recurso 229/2015, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 8/2015, de 22 de enero, sostuvo que la empresa TRAGSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La "contratación" que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos: "la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE".

4. Los autos del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, recurso 3014/2017; 10 de abril de 2019, recurso 3661/2017; 19 de abril de 2018, recurso 2241/2017; 5 de septiembre de 2019, recurso 4531/2018, entre otros, han inadmitido recursos de casación unificadora en los que se postulaba el acceso a la condición de fijo de plantilla por fraude de ley en la contratación temporal en el ámbito de las sociedades estatales como AENA SA. Esta Sala argumentó la falta de contenido casacional de dicha pretensión invocando la doctrina establecida en las dos sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, recursos 2320/2013 y 2323/2013, con arreglo a la cual la figura del indefinido no fijo no es aplicable a AENA, aunque pertenezca al sector público, porque se trata de una sociedad mercantil estatal cuyo personal laboral está excluido de la aplicación del EBEP. En el mismo sentido se han pronunciado los autos de este Tribunal de 19 de julio de 2018, recurso 234/2018 y 26 de junio de 2108, recurso 90/2018.

5. La sentencia del TC 8/2015, de 22 de enero, explica que las "sociedades mercantiles estatales", aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP), de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".

   NOVENO. - 1. Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

3. - Doctrina de aplicación al caso, y que determina que acreditado que Canal de Isabel II Gestión, SA está participada al 100% por la CAM, forma parte de la Administración institucional de la misma, a tenor con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 1/1084, de 19 de enero, de la Administración Institucional de la CAM, así como en el art. 5 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la CAM, donde se dispone que las sociedades mercantiles, en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Comunidad de Madrid, sus organismos autónomos, entidades de derecho público y demás entes públicos, son empresas públicas de la CAM, así como el art. 39.1 del Convenio colectivo de aplicación, reproducido más arriba, debemos concluir que es aplicable a la empresa demandada lo dispuesto en el art. 55 EBEP, de conformidad con su DA 1ª.

   La DA 1ª EBEP se aplica a toda entidad perteneciente al sector público que esté definida como tal en su normativa específica, por lo que a la demandada le son exigibles los principios de igualdad, mérito y capacidad referidos.

Por cuanto antecede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida en el concreto aspecto referido al pronunciamiento de que el trabajador poseía la condición de fijo. No procede la imposición de costas, procediendo, por el contrario, la devolución de los depósitos y consignaciones, que se hubieren podido efectuar.