STS 463/2021, 29 de Abril de 2021

Con fecha 12 de enero de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda en materia de derechos formulada por Jon contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A. y declaro que la relación laboral entre las partes tiene la naturaleza indefinida no fija a tiempo completo desde el 2 de noviembre de 2007 y condeno a SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., a estar y pasar por tal declaración".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Jon viene prestando sus servicios laborales para SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., en los siguientes periodos, y suscribiendo los contratos que figuran a continuación FECHAS - TIPO-CAUSA, todos ellos en Asturias.

1-7-2004 a 9-7-2004 - Eventual - Acumulación de Tráfico.

16-7-2004 a 4-9-2004 - Interinidad- Vacaciones Ángeles

4-8-2004 a 4-9-2004 - Interinidad- Vacaciones Demetrio

6-9-2004 a 13-9-2004 - Interinidad - Asuntos particulares Asunción

16-9-2004 a 30-9-2004 - Eventual - Acumulación Trafico

14-10-2004 a 14-10-2004 - Eventual- Acumulación Trafico

16-10-2004 a 16-10-2004 - Eventual - Componente Absentismo

19-10-2004 a 19-10-2004 - Eventual - Acumulación Tráfico

20-10-2004 a 30-10-2004 - Eventual - Acumulación Tráfico

3-11-2004 a 30-11-2004 - Eventual - Insuficiencia de plantilla

1-12-2004 a 31-12-2004 - Eventual - Reestructuración .servicios

3-1-2005 a 11-1-2005 - Eventual - Acumulación tráfico.

14-3-2005 a 21-3-2005 - Interinidad - Enfermedad Belen.

22-3-2005 a 23-3-2005 - Eventual - Acumulación tráfico

29-3-2005 a 31-3-2005 - Eventual- Acumulación tráfico

4-4-2005 a 7-4-2005 - Eventual - Acumulación tráfico

28-5-2005 a 28-5-2005 - Interinidad - Compensación festivos Eloy

3-6-2005 a 3-6-2005 - Interinidad - Compensación festivos Enrique

4-6-2005 a 4-6-2005 - Interinidad - Compensación festivos Estanislao

7-6-2005 a 7-6-2005 - Interinidad -Compensación festivos Cipriano

11-6-2005 a 11-6-2005 - Interinidad -Asuntos particulares Eulalio.

13-6-2005 a 13-6-2005 - Interinidad - Asuntos particulares Eutimio

15-6-2005 a 15-6-2005 - Interinidad - Compensación festivos Everardo

18-6-2005 a 18-6-2005 - Interinidad - Asuntos particulares Claudia

20-6-2005 a 22-6-2005 - Interinidad -Asuntos particulares Dolores.

27-6-2005 a 31-7-2005 - Interinidad - Vacaciones Jesús

1-8-2005 a 2-9-2005 - Interinidad - Vacaciones José

3-9-2005 a 3-9-2005 - Eventual - Componente de absentismo.

5-9-2005 a 6-10-2005 - Interinidad - Vacaciones Guadalupe

10-10-2005 a 31-10-2005 - Eventual - Acumulación Tráfico.

1-11-2005 a 31-11-2005 - Interinidad - Insuficiencia de plantilla

1-12-2005 a 1-12-2005 - Interinidad - Insuficiencia de plantilla

2-12-2005 a 10-5-2006 - Interinidad Excedencia cuidado hijo Jacinta, cesando voluntariamente en el mismo el 10-5-2006.

De los contratos aportados por ambas partes y certificado de servicios)

SEGUNDO.- El demandante acudió a una Convocatoria para la Cobertura de Contratos Fijos Discontinuos para atender necesidades estructurales de carácter estacional en Asturias, superando el proceso selectivo en el año 2007.

TERCERO.- Tras la firma del contrato como fijo discontinuo se han prestado los siguientes periodos de servicios con tipo de contrato y causa, todos ellos también en Asturias:

1-7-2007 a 31-10-2007 - fijo discontinuo

2-11-2007 a 12-11-2007 - Eventual - Componente de Absentismo

26-11-2007 a 7-12- 2007 - Interinidad - Licencia sin sueldo Lucio

17-12-2007 a 21-12-2007 - Interinidad - Vacaciones Marcial

27-12-2007 a 28-12-2007 - Eventual - Acumulación tráfico

2-1-2008 a 4-1-2008 - Interinidad - Asuntos Particulares Lidia

8-1-2008 a 11-1-2008 - Eventual - Acumulación de tráfico.

1-2-2008 a 29-2-2008 - Eventual - Insuficiencia de plantilla, con prórroga hasta el 31-3-2008

8-4-2008 a 10-4-2008 - Interinidad - Fallecimiento Familiar Lorenza

16-4-2008 a 18-4-2008 - Eventual - Componente de Absentismo

12-5-2008 a 31-5-2008 - Interinidad - Licencia sin sueldo Miguel

9-6-2008 a 11-6-2008 - Eventual - Componente de Absentismo

20-6-2008 a 31-10-2008 -fijo discontinuo

3-11-2008 a 8-11-2008 - Eventual - Componente de Absentismo

13-11-2008 a 20-11-2008 - Interinidad - Permisos sindicales Moises

27-11-2008 a 5-12-2008 - Eventual - Componente de absentismo

18-12-2008 a 22-12-2008 - Interinidad -Fallecimiento Familiar Martina

2-2-2009 a 31-3-2009 - Eventual - Componente de absentismo, prorrogado hasta 30-4-2009.

1-6-2009 a 4-6-2009 - Eventual - Campaña Electoral

18-6-2009 a 30-9-2009 - fijo discontinuo

5-10-2009 a 30-10-2009 - fijo discontinuo

21-12-2009 a 30-12-2009 - interinidad - asuntos particulares Pablo

4-1-2010 a 31-1-2010 - interinidad - lactancia hijo menor 12 meses acumu días ausencia Ramón

1-2-2010 a 31-3-2010 - eventual - componente absentismo prorrogado hasta 30-4-2010

3-5-2010 a 31-5-2010 - eventual - componente absentismo.

6-5-2010 a 20-5-2010 -fijo discontinuo

1-6-2010 a 30-10-2010 - fijo discontinuo

2-11-2010 a 30-11-2010 - interinidad - vacaciones Salvadora

1-12-2010 a 31-1-2011 - eventual - componente absentismo

1-2-2011 a 28-2-2011 - eventual - componente absentismo, prorrogado hasta 31-3-2011

1-4-2011 a 20-4-2011 - interinidad - licencia sin sueldo Lucio

28-4-2011 a 30-4-2011 - eventual - insuficiencia de plantilla

6-5-2011 a 20-5-2011 fijo discontinuo

1-6-2011 a 31-10-2011 fijo discontinuo

2-11-2011 a 30-11-2011 - eventual - insuficiencia de plantilla

1-12-2011 a 29-12-2011 fijo discontinuo

3-1-2012 a 31-1-2012 eventual

1-2-2012 a 29-2-2012 eventual

1-3-2012 a 31-3-2012 eventual

1-4-2012 a 30-4-2012 - eventual

14-5-2012 a 30-5-2012 - interinidad

1-6-2012 a 15-6-2012 -fijo discontinuo

25-6-2012 a 31-10- 2012 - fijo discontinuo

19-11-2012 a 30-11-2012 - eventual componente de absentismo

3-12-2012 a 9-12-2012 - eventual

21-12-2012 a 28-12-2012 - fijo discontinuo

1-3-2012 a 31-3-2013 - eventual índice absentismo 3,66 %. prorrogado hasta el 31-5-2013.

1-6-2013 a 31-10-2013 -fijo discontinuo

4-11-2013 a 8-11-2013 - interinidad

11-11-2013 a 18-11-2013 - interinidad - asuntos particulares Luis Pedro

2-12-2013 a 5-12-2013 - fijo discontinuo

10-12-2013 a 13-12-2013 - eventual- volumen de trabajo, prorrogado hasta 23-12-2013.

2-1-2014 a 3-1-2014 - interinidad - Asuntos Particulares Juan Luis

3-3-2014 a 31-3-2014 - eventual - Absentismo 3.78 %.

1-4-2014 a 30-4-2014 - eventual

1-6-2014 a 17-6-2014 - fijo discontinuo

19-6-2014 a 27-6-2014 - fijo discontinuo

3-7-2014 a 31-10-2014- fijo discontinuo

3-11-2014 a 4-11-2014 - interinidad - asuntos particulares Juan Francisco

10-11-2014 a 28-11-2014 - eventual - necesidades coyunturales del servicio

1-12-2014 a 31-12-2014 -fijo discontinuo

1-1-2015 a 31-1-2015 - eventual -absentismo 3,78 %, prorrogado hasta 28-2-2015.

2-3-2015 a 16-3-2015 - interinidad - Permisos sindicales Pedro Antonio

17-3-2015 a 18-3-2015 - interinidad - Permisos sindicales Pedro Antonio

13-4-2015 a 22-4-2015 - interinidad - Suspensión empleo y sueldo Victor Manuel

18-5-2015 a 22-5-2015 - eventual - acumulación tráfico

1-6-2015 a 31-10-2015 - fijo discontinuo

1-11-2015 a 30-11-2015 -eventual- permisos y licencias

1-12-2015 a 31-12-2015 - fijo discontinuo

1-1-2016 a 31-1- 2016 - eventual- ausencias del personal- prorrogado hasta el 28-2-2016

1-3-2016 a 23-3-2016 - interinidad - Permiso y vacaciones Serafin

28-3-2016 a 30-3-2016 -interinidad- Permiso asuntos particulares Severino

1-4-2016 a 30-4-2016 -eventual- absentismo 5,57 %, prorrogado hasta 31-5-2017

1-6-2016 a 31-10-2016 - fijo discontinuo-

1-11-2016 a 30-11-2016 - eventual- reestructuración de servicios

1-12-2016 a 31-12-2016 - fijo discontinuo

1-1-2017 a 31-1-2017 - eventual- reestructuración de servicios, prorrogado hasta 28-2-2017

1-3-2017 a 28-3-2017 - eventual- absentismo 1,16%. prorrogado hasta 30-4-2017

1-5-2017 a 30-5-2017 eventual- absentismo 5,42 %.

1-6-2017 a 9-6-2017 fijo discontinuo

15-6-2017 a 31-10-2017 fijo discontinuo

2-11-2017 a 17-11-2017 eventual absentismo por permisos de trabajador Teodulfo

20-11-2017 a 29-11-2017 eventual - absentismo por permiso de trabajado Vicente

1-12-2017 a 31-12- 2017 fijo discontinuo

(De los contratos aportados por ambas partes y certificado de servicios)

CUARTO.- El trabajador participó inicialmente en el proceso selectivo para cubrir puestos fijos convocados en Correos en 2015, abandonando voluntariamente el mismo por motivos personales en junio de 2016.

(De la documental obrante al folio 466)

QUINTO.- Resulta de aplicación a la relación laboral el II y III Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos.

(Hecho no controvertido)

SEXTO.- Se ha agotado el trámite de conciliación previa.

(De la documental adjunta a la demanda)".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jon contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de fecha DOCE DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO, en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A., en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Jon, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de junio de 2017, rec. 313/2017 y 15 de diciembre de 2016, rec. 360/2016.

Por providencia de esta Sala de fecha 8 de abril de 2019, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 24 de febrero de 2021 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 28 de abril de 2021.

Cuestión planteada, la sentencia recurrida, el recurso de casación para la unificación de doctrina y la existencia de contradicción

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si el trabajador recurrente es trabajador indefinido no fijo, o por el contrario trabajador fijo, de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.

2. a) El trabajador recurrente en casación para la unificación de doctrina demandó a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A, solicitando que se reconociera su condición de personal fijo o indefinido a tiempo completo.

   La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid, de 12 de enero de 2018 (autos 347/2017) estimó parcialmente la demanda y calificó la relación laboral de indefinida no fija a tiempo completo.

   2. El trabajador recurrió en suplicación, solicitando que se le reconociera la condición de trabajador fijo.

   El recurso de suplicación fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid 263/2018, 19 de marzo de 2018 (rec. 269/2018). La sentencia del TSJ se apoya y reproduce extensamente la STS 28 de marzo de 2007 (rcud 5082/2005), sobre la condición de trabajador indefinido no fijo precisamente en Correos y Telégrafos, S.A.

   El trabajador solicitó que se completara la sentencia de suplicación, pero la petición fue desestimada por el auto de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de Madrid de 25 de marzo de 2018.

3. a) El trabajador recurre en casación para la unificación de doctrina solicitando que se declare que la relación laboral que le vincula con la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A, es de carácter fijo a tiempo completo (o subsidiariamente indefinida, se añade).

   El recurso denuncia, en esencia, que, en la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., no se puede aplicar la figura del indefinido no fijo y que no son de aplicación los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución (CE). Como sentencia de contraste, el recurrente seleccionó, finalmente, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 9 de septiembre de 2017 (rec. 313/2017).

   2. El recurso ha sido impugnado por el Abogado del Estado, en representación de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.

      La impugnación sostiene que el recurso es extemporáneo, que no hay contradicción y que, en todo caso, el recurso debe ser desestimado.

   3. Partiendo de la existencia de contradicción, el Ministerio Fiscal informa en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado.

4. Frente a lo que sostiene el Abogado del Estado, el recurso no es extemporáneo por ser -afirma el Abogado del Estado- manifiestamente improcedente la solicitud de complemento de sentencia. No apreciamos que ello fuera así y, en todo caso, al solicitar el complemento de sentencia el recurrente estaba ejerciendo un derecho que legalmente le corresponde.

5. De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, apreciamos que existe contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 9 de septiembre de 2017 (rec. 313/2017).

   En efecto -y esto es lo relevante a los efectos del presente recurso-, la sentencia recurrida, con cita y reproduciendo ampliamente la STS 28 de marzo de 2007 (rcud 5082/2005), entiende que la condición de trabajador indefinido no fijo es aplicable a las sociedades mercantiles estatales como la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., mientras que la de contraste entiende, por el contrario, que la condición de trabajador indefinido no fijo no es aplicable a las sociedades mercantiles estatales como la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.

La aplicación de la doctrina de las SSTS del Pleno 472/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 1911/2018 ), 473/2020 , 18 de junio de 2020 (rcud 2005/2018 ), 474/2020 , 18 de junio de 2020 (rcud 2811/2018 ) y 579/2020 , 2 de julio de 2020 (rcud 1906/2018 )

1. Las SSTS 472/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 1911/2018), 473/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 2005/2018), 474/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 2811/2018) y 579/2020, 2 de julio de 2020 (rcud 1906/2018), dictadas todas ellas por el Pleno de la Sala, han unificado doctrina estableciendo que la figura del trabajador indefinido no fijo es plenamente aplicable a las sociedades mercantiles estatales.

   Las sentencias estiman los recursos de casación para la unificación de doctrina y declaran que los trabajadores allí recurridos son indefinidos no fijos, rechazando que sean trabajadores fijos.

   Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley conducen necesariamente a aplicar al presente supuesto la doctrina unificada por las SSTS del Pleno citadas, con la única precisión de que el personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos tiene un precepto específico a él dedicado en el EBEP. Se trata del artículo 5, tenido en cuenta por las SSTS 284 y 285/2019, las dos de 4 de abril de 2019 (rcud 819/2017 y 1226/2017, respectivamente) y 279/2020, 6 de mayo de 2020 (rcud 225/2018), y en cuyo párrafo segundo se establece que el personal laboral de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos "se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables".

   Mayor relación tienen con el presente supuesto las SSTS 582/2018, 31 de mayo de 2018 (rcud 3528/2016) y 286/2020, 7 de mayo de 2020 (rcud 743/2018), que no dudan de que los principios de igualdad, mérito y capacidad se aplican a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.

   La doctrina de las SSTS del Pleno citadas ha sido ya aplicada por las posteriores SSTS 749/2020, 10 de septiembre de 2020 (rcud 3678/2017); 782/2020, 20 de septiembre de 2020 (rcud 1408/2018); 192/2021, 10 de febrero de 2021 (rcud 451/2019); y 212/2021, 17 de febrero de 2021 (rcud 2945/2018).

2. Las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 parten de que dentro del sector público se ha de distinguir entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial", incluyendo este último las "entidades públicas empresariales" y las "sociedades mercantiles estatales" ( STC 8/2015, de 22 de enero).

   Prosiguen las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 afirmando que el derecho al acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública, hacen notar las sentencias) de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, regulado en el artículo 55 del EBEP, se aplica a las entidades del sector público estatal que no están incluidas en el artículo 2 EBEP, según prescribe la disposición adicional primera del propio EBEP.

   Las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 tienen en cuenta, adicionalmente, los siguientes preceptos legales: el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, intitulado: "Sector público estatal"; la disposición adicional 12ª de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE); aun cuando no resultara aplicable por razones temporales, las sentencias consideran que resulta ilustrativos los artículos 2, 113 y 117.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y los artículos 166 y 167 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

   Las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 reconocen que "no ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa".

   Las sentencias repasan todos los pronunciamientos de la Sala, incluidas las SSTS 18 de septiembre de 2014 (rcud 2320/2013 y 2323/2013) y la STS 28 de marzo de 2007 (rcud 5082/2005), sentencia esta última que, como se viene diciendo, reproduce ampliamente la sentencia recurrida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, pudiendo decirse que constituye su fundamento, y que se dicta igualmente en un supuesto de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. en el que se declara que el trabajador es indefinido no fijo (no trabajador fijo).

3. El análisis realizado por las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 conduce a unas conclusiones que a continuación se reproducen, porque son aplicables a las sociedades mercantiles estatales.

   1. Las sociedades mercantiles estatales no son una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mencionada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el artículo 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el artículo 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

   2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

   3. Es cierto que el artículo 103 CE hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

La desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina

1. Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y a confirmar la sentencia recurrida.

2. Sin costas ( artículo 235.1 de la LRJS).