STS 610/2021, 7 de Julio de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Azpeitia (Guipúzcoa) instruyó Procedimiento Abreviado nº 843/2014, contra Lázaro; Leonardo; Lucio; Felix; y Marcelino, por un delito contra el medio ambiente y prevaricación y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1005/2018, dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La Comisión Permanente del Ayuntamiento de Getaria, en sesión del día 13 de agosto de 1981, otorgó una licencia comprendida en la reglamentación de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosos a favor de D. Nemesio para la explotación del Bar Sokoa en la calle Elkano número 17 bajo del término municipal de Getaria, dado que el informe remitido por el Gobierno Vasco era favorable para la actividad que el mismo pretende instalar. Asimismo se acordó notificar con el acuerdo de concesión de licencia el informe del Gobierno Vasco, Viceconsejería de Medio Ambiente, para que el interesado adoptase las medidas correctoras que en el mismo se señalaban.

SEGUNDO.- El bar Sokoa fue explotado por sucesivos titulares al amparo de la licencia conferida por la Comisión permanente del Ayuntamiento de Getaria en su sesión del día 13 de agosto de 1981. El día 28 de diciembre de 2007, cuando el bar referido era explotado por D. Leonardo desde junio del mismo año, D. Carlos Miguel, un vecino colindante, presentó una denuncia en el Ayuntamiento de Getaria trasladando que en el Bar Sokoa solía estar la música muy alta hasta altas horas de la madrugada. El Alcalde de la localidad en aquella fecha, D. Marcelino, acordó que se efectuase un estudio por la empresa Laecor SL para la comprobación del aislamiento acústico, ruido aéreo e impacto del local Sokoa Taberna. Esta prueba se efectuó, el día 16 de enero de 2008, y en la misma, tras describir las características del local, se trasladó que el nivel sonoro de emisión del equipo de música superaba los niveles máximos indicados en el Real Decreto 171/1985, de 11 de junio por el que se aprueban las normas técnicas de carácter general, de aplicación a las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (sustituido, desde el día 7 de diciembre de 2012, en los mismos términos, por el Decreto 213/2012, de 16 de octubre, de contaminación acústica de la Comunidad Autónoma del País Vasco) fijado para el horario nocturno en 30 dB (A)), además de que la instalación no disponía de sistema de limitación frecuencial. En concreto, la medición realizada arrojó como resultado que el nivel sonoro de inmisión originado en el interior de la vivienda por el funcionamiento del equipo de música a 93. 3 dB (A) promedio, registró un nivel promedio de 37. 4 dB (A), medido con la ventana cerrada, y 50. 1 d B (A) con la ventana abierta. Se hacía constar, además, que el motor de ventilación general del local estaba estropeado y que realizar la ventilación por la puerta del almacén suponía aumentar considerablemente la afección de las viviendas, al existir fuga del ruido al patio del local, siendo éste el principal foco. Por ello tras constatar que el nivel sonoro de inmisión originado en el interior de la vivienda por el funcionamiento del equipo de música superaba los niveles máximos indicados en el Decreto del Gobierno Vasco 171/1985, Laecor SL recomendó, en el informe de 30 de enero de 2008, realizar un tratamiento integral de aislamiento en la zona del almacén así como anclar el equipo de música mediante un limitador frecuencial. Este informe fue valorado por el arquitecto del Ayuntamiento de Getaria en un dictamen de 18 de marzo de 2008, en el que exigió, como condiciones para la apertura del local, que se reparase el sistema de ventilación para evitar la apertura de puertas como modelo de aireación del local, se colocase una doble puerta entre el bar y el patio utilizado como almacén, se reparase la ventana de la sala de billar para evitar la fuga del sonido y se instalase un sistema de anclaje para el equipo de música mediante un limitador frecuencial. Tras este informe, el Alcalde Sr. Marcelino se reunió en el Ayuntamiento con el Sr. Leonardo a quien trasladó que tenía que efectuar las obras indicadas por el arquitecto Sr. Benjamín. A pesar de que las mismas no se efectuaron, no existió mas queja por el ruido procedente de la música del Bar Sokoa hasta los días 7 y 8 de agosto de 2009, donde se volvió a denunciar el exceso de ruido procedente de la música del Bar Sokoa. Tras estas quejas, el Alcalde Sr. Marcelino acordó, en la resolución de la Alcaldía RE2009904 de 11 de agosto de 2009, acudir al lugar donde se ejerce la actividad, estudiar el "nivel de sonido" de los aparatos de música y medir el ruido que llega a las viviendas del entorno para comprobar si cumplen o no las medidas correctoras establecidas a la actividad, y, aprovechando la ocasión, conocer la situación general de la actividad. Para ello solicitó de la empresa Laecor SI que verificase el estado de insonorización de local. Y ante la respuesta recibida de la citada empresa el 4 septiembre de 2009 -no se habían efectuado las actuaciones indicadas en el informe de 30 de enero de 2008 para evitar el ruido excesivo de la música del citado establecimiento cuando se utiliza el aparato de música a un volumen importante, que se incrementa de forma significativa cuando se abre la puerta que comunica el bar con el patio -, actuaciones, las referidas, que habían sido asumidas por el arquitecto del Ayuntamiento de Getaria en su dictamen de 18 de marzo de 2008-, el Alcalde Sr. Marcelino volvió a reunirse en el Ayuntamiento con el Sr. Leonardo y le exigió que hiciera las obras precisas para evitar los ruidos procedentes del aparato de música del bar que regentaba. El arrendatario no las hizo y el 31 de diciembre de ese mismo año cesó en la actividad, rescindiendo el contrato de arrendamiento que le vinculaba con los propietarios del local, sin que se hubiesen formulado, en ese período de tiempo, nuevas quejas por ruidos procedentes del Bar Sokoa.

TERCERO.- En abril de 2011 asumió la explotación del bar Sokoa D. Lázaro. A pesar de que no realizó las obras descritas por el Arquitecto del Ayuntamiento de Getaria Sr. Benjamín en su informe de 18 de marzo de 2008, la explotación del establecimiento por su parte no dio lugar a alguna queja por ruido excesivo procedente de la música del bar Sokoa. Y ello debido a que instaló una doble puerta en el acceso al patio, tapó con un colchón el hueco de la ventana que da al patio y, sobre todo, empleó el aparato de música a menor volumen y en horarios que no se extendían hasta altas horas de la madrugada.

CUARTO.- En abril de 2013 comenzó la explotación del bar Sokoa por D. Felix. A partir de julio de 2014, de una forma reiterada y hasta altas horas de la madrugada, utilizó el dispositivo de música del local al máximo volumen a la vez que dejaba abierta, para permitir la ventilación del local, la puerta que comunicaba el bar con el patio de los vecinos así como la que permitía el acceso al establecimiento por la vía pública. Por ello fueron constantes las denuncias y quejas que los vecinos del entorno del Bar Sokoa presentaron ante el Ayuntamiento de Getaria, ante la Ertzaintza y ante el Ararteko por el excesivo ruido de música hasta altas horas de la madrugada procedente del equipo de música del bar Sokoa, que les impedía conciliar el sueño. En concreto se presentaron las siguientes reclamaciones: i) una queja de D. Carlos Miguel ante el Ayuntamiento de Getaria el día 28 de diciembre de 2007 indicando que el Bar Sokoa suele estar con la música muy alta hasta altas horas de la madrugada; ii) una queja de Dña. Rosana ante el Ayuntamiento de Getaria el día 7 de agosto de 2009; iii) una queja colectiva al Ayuntamiento de Getaria el día 8 de agosto de 2009 por el ruido de la música del Bar Sokoa; iv) una queja de Dña. Soledad ante el Ayuntamiento de Getaria el día 4 de mayo de 2010 pidiendo conocer la ordenanza municipal sobre horarios y niveles sonoros de los bares así como las vías de denuncia administrativa, si fueren necesarias; v) una denuncia de Dña. Soledad ante la Ertzaintza el día 23 de mayo de 2010 refiriendo ruidos; vi) una queja de Dña Rosana y Dña. Antonieta ante el Ayuntamiento de Getaria el día 23 de juio de 2014, denunciando el nivel de ruidos del bar Sokoa; vii) una queja de D. Carlos Miguel ante el Ayuntamiento de Getaria el día 29 de julio de 2014 denunciado la música multa del Bar Sokoa durante altas horas de la madrugada; viii) una denuncia por ruido formulada por Dña. Soledad ante la Ertzaintza el día 19 de agosto de 2014; ix) una denuncia de Dña. Soledad el día 19 de agosto de 2014 ante el Ayuntamiento de Getaria por los ruidos causados de madrugada con el volumen de la música del Bar Sokoa; x) una queja de D. Remigio ante el Ayuntamiento de Getaria el día 1 de agosto de 2014 solicitando el epígrafe de la actividad económica de Bar Sokoa y la normativa aplicable a nivel municipal para la apertura y cierre del local; xi) una queja de Dña Soledad ante el Ayuntamiento de Getaria el día 9 de septiembre de 2014 por ruidos del Bar Sokoa (folio 30); xii) una queja de Dña. Soledad el día 17 de agosto de 2015 denunciando la música muy alta durante la madrugada en el Bar Sokoa; xiii) una queja de Dña. Rosana ante el Ayuntamiento de Getaria el día 10 de octubre de 2014 solicitando el epígrafe de la actividad económica del bar Sokoa además como la normativa aplicable a nivel municipal para regular la apertura y cierre del local; xiv) una queja de Dña. Rosana ante el Ayuntamiento de Getaria el día 12 de octubre de 2014 en la que, entre otros aspectos, denuncia el ruido sin horario de cierre de la música del Bar Sokoa, aportando una relación de cada una de las reclamaciones de los vecinos del entorno; xv) una queja de Dña. Soledad ante el Ayuntamiento de Getaria el día 14 de octubre de 2014 por ruidos del Bar Sokoa; xvi) una queja de Dña. Rosana ante el Ayuntamiento de Getaria el día 14 de octubre de 2014 denunciando falta de respuesta a las denuncias por el nivel de ruido del bar Sokoa. Consecuentemente, varios de los vecinos del entorno del Bar Sokoa no podían dormir porque la música del bar se mantenía, hasta altas horas de la madrugada, a un volumen que generaban un ruido notablemente superior al valor máximo de 30 decibelios para las viviendas entre las 22,00 horas de la noche y las 08,00 horas de la mañana, fijado en la Ley 3/1998. de 27 febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco y Decreto 213/2012, de 16 de octubre, de contaminación acústica de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Y ello debido a que, además del significativo volumen de la música hasta altas horas de la madrugada, dejaba abiertas las puertas de acceso al local y de comunicación del local con el patio, al no funcionar el sistema de ventilación. A pesar de que el Sr. Felix conocía la nociva influencia que el ruido musical durante la madrugada producía en la salud de muchos de los vecinos que residían en las cercanías del establecimiento, dado que no podían conciliar el sueño durante la noche, siguió utilizando de forma reiterada durante varios meses el aparato de música con un volumen significativamente alto hasta altas horas de la madrugada, manteniendo abiertas la puerta de acceso al local desde la vía pública así como la que comunica el local con el patio.

QUINTO.- Dado la insostenible de la situación, ya en julio de 2014, los vecinos se reunieron en dos ocasiones con el Alcalde de la localidad, D. Lucio, solicitando que adoptase las decisiones que como máxima autoridad municipal le correspondían legalmente para poner fin al foco de ruido acústico que vulneraba las disposiciones contenidas en la Ley 3/1998 y Decreto 213/2012. El Alcalde Sr. Lucio, a pesar de que los vecinos, en las reuniones que mantuvieron con él le trasladaron la situación de malestar vital que vivían con el foco de ruido generado por la música del bar Sokoa, y, además, tenía a su disposición el elenco de quejas que de forma continuada eran presentadas por los ciudadanos afectados postulando su amparo mediante la adopción de medidas que le competían, como máxima autoridad del municipio, así como la queja presentada por una de ellas ante el Ararteko, y contaba, también, con los informes técnicos redactados por Laecor SL, así como los dos dictámenes elaborados por dos arquitectos del Ayuntamiento, y sabía que, en su condición de Alcalde, tenía la competencia para adoptar las decisiones que evitaran que el foco de contaminación acústica continuara generando un grave compromiso en la indemnidad psicofísica de los vecinos que moraban en el entorno del citado foco, no adoptó ninguna resolución que pusiera fin a la situación. De hecho, no fue hasta el año 2017 cuando, al cerrar el bar por decisión de quien lo explotaba, se puso fin al foco de ruido.

SEXTO.- El ruido generado por el local explotado por el Sr. Felix desde julio de 2014 provocó en Dña. Soledad una agravamiento del trastorno de ansiedad que padecía desde el año 2000, siendo preciso, para tratar el mismo, una intensificación del tratamiento con Diazepam y Stnilx. Otros vecinos sufrieron, también, padecimientos psicofísicos. Así, Dña. Rosana tomó tranquilizantes naturales para hacer frente al estado de ansiedad, rabia y malestar por el insomnio generado por el ruido, Dña. Antonieta tomó orfidal por indicación médica y Dña. Tomasa mentó que, en el referido período, no podía dormir por el ruido y fue en ocasiones a trabajar al hospital sin dormir. También otros vecinos del bar Sokoa, como D. Florentino, D. Remigio, D. Carlos Miguel y D. Jaime sufrieron trastornos derivados del insomnio por el ruido, si bien no precisaron medicación o fármacos para su tratamiento.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO.- Condenamos a D. Felix como autor de un delito contra el medio ambiente, en su modalidad de contaminación acústica, en concurso ideal con un delito de lesiones, en los términos descritos en esta resolución, a las penas de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, OCHO MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS Y UN AÑO DE INHABILITACIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN DE CUALQUIER ESTABLECIMIENTO EN EL SECTOR DE LA HOSTELERÍA Y ESPARCIMIENTO.

El impago de la pena de multa por incapacidad económica declarada judicialmente dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no abonadas cuyo régimen de ejecución se determinará en los términos establecidos en el artículo 53.2 del Código Penal.

SEGUNDO.- Absolvemos a D. Leonardo y a D. Lázaro de los delitos objeto de acusación.

TERCERO.- Condenamos a D. Lucio como autor de un delito de prevaricación omisiva en materia medioambiental a la pena de SIETE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO 10 que conllevará la pérdida de su condición de Alcalde de la localidad de Getaria, así como la incapacidad para ser elegido como Alcalde o como miembro de cualquier órgano con competencia representativa o de decisión de la Administración Pública europea, central, autonómica, foral o municipal, incluidas las empresas públicas o participadas por capital público, durante el plazo de duración de la condena.

CUARTO.- Absolvemos a D. Marcelino del delito objeto de acusación.

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil ex delicto, condenamos a D. Felix a abonar las siguientes indemnizaciones: a Dña. Soledad la cantidad de 6.000 euros; a D. Florentino la cantidad de 2.000 euros; a Dña. Tomasa, la cantidad de 3.000 euros; a D. Remigio, la cantidad de 2.000 euros; a D. Carlos Miguel, la cantidad de 2.000 euros; a Dña. Antonieta, la cantidad de 3.000 euros; a D. Jaime, la cantidad de 2.000 euros; a Dña. Rosana, la cantidad de 3.000 euros.

Estas indemnizaciones devengarán el interés previsto en el artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

SEXTO.- Se imponen a D. Felix el abono de las 2/8 partes de las costas procesales causadas y a D. Lucio el abono de 1/8 de las costas procesales causadas. Se declaran de oficio las 3/8 partes restantes. Se incluyen, en la parte que corresponda, las generadas por la Acusación Particular.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Felix:

Por el cauce del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba.

Segundo.- Por el cauce del art. 849.2 LECrim en relación a la infracción de ley del art. 147.1 CP.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, infracción del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, infracción del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, en relación con el art. 147.1 CP.

Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, en relación con el art. 325 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de junio de 2021.

El motivo primero por el cauce del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba.

Se fundamenta en los siguientes documentos:

- Informe del Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Getaria de fecha 3-5-2016 (folios 311 a 312 de la causa).

- Escrito del Alcalde de Getaria Sr. Lucio al Ararteko (folios 75 a 78).

Considera que ambos documentos señalan de forma unívoca un hecho objetivo de singular relevancia: la inexistencia de procedimiento sancionador alguno por la infracción de las disposiciones contenidas en la Ley 3/1998 y Decreto 213/2012, de contaminación acústica del País Vasco, Obviamente, al no existir procedimiento sancionador alguno, tampoco existe sanción administrativa alguna que se impusiera al acusado durante todo el tiempo que permaneció al frente de la explotación del local bar Sokoa, sito en la c/ Elcano 17.

El escrito del Sr. Alcalde de Getaria dice expresamente, al folio 78 que "no se han tramitado en todos estos años expedientes sancionadores. Verbalmente se tiene conocimiento que la Ertrzantza ha realizado algún atestado por encontrar gente en el local fuera del horario permitido fumando y con las máquinas recreativas encendidas".

El informe del Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Getaria de fecha 3 de mayo de 2016 dice expresamente al folio 311 de la causa que "desde el año 2007 hasta el presente no se ha incoado ningún expediente sancionador diferenciado, respecto al bar Sokoa sito en la c/ Elcano 17, del expediente de actividad y quejas general abierto por la mencionada actividad". Al folio 312 señala el mismo informe al final de su punto primero que "a pesar de constar varios actos administrativos, no se ha dictado una resolución final que haya puesto fin al expediente".

El artículo 325 castiga a quienes contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directamente o indirectamente emisiones (...) cause o pueda causar daños sustanciales en la calidad del aire (...).

Pues bien, en toda la causa no hay nada que acredite que se hayan contravenido las leyes y disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente. En este caso nos concierne el Decreto 213/2012, de 16 de octubre, de contaminación acústica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que fija para el horario nocturno en 30 db el límite de emisión de ruidos. El hecho de que no exista sanción alguna por dichos hechos, deja huérfano del requisito del tipo penal de la existencia de la contravención de dicha disposición. Dicho de otro modo, sin sanción administrativa alguna, sin procedimiento alguno, y peor aún, sin medición sonométrica alguna, no podemos afirmar de ninguna manera que se haya infringido la ley de carácter administrativo. Al no poder apreciar la infracción de dicha norma no sería posible la subsunción de los hechos probados, con la modificación que aquí se interesa, en el tipo penal del artículo 325 CP.

Solicita por ello el recurrente que la estimación del motivo conllevaría la modificación de los hechos probados de la sentencia impugnada, con la adición del hecho probado de que no se ha tramitado procedimiento administrativo sancionador alguno como consecuencia de las denuncias presentadas por los vecinos, ni se ha sancionado en ningún caso al Sr. Felix por la emisión excesiva de ruidos por el órgano competente.

El motivo deviene improsperable.

1.2.- Como hemos dicho en SSTS 316/2013, de 17-4; 737/2016, de 5-10, la vía del art. 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, SSTS 201/2012, de 23-3; 128/2013, de 28-2; 252/2018, de 24-5, insiste en que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim.; y 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Por tanto -se dice en la STS 765/2001, de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con expresa designación de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilita una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En definitiva, este motivo de casación, por error en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849.2 LECrim, no autoriza a una revaloración de la prueba documental, sino que permite rectificar el hecho probado en tanto se acredita un error del tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo, del que no existan otras pruebas, cuando su inexistencia o su existencia resulte de forma incontrovertible del particular de un documento.

1.3.- Siendo así, los documentos señalados por el recurrente acreditan un hecho que no tiene virtualidad alguna para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, dado que el art. 325 no exige una previa sanción administrativa para incurrir en el delito contra el medio ambiente. Tal es así que si los hechos constitutivos de la conducta delictiva fuesen a la vez constitutivos de una infracción administrativa, lo correcto sería suspender la tramitación del expediente administrativo hasta que se dilucide la responsabilidad penal, para no incurrir en una vulneración del principio ne bis in idem ( STC 177/99, de 11-10; y 2/2003, de 16-1), precisándose en la STS 152/2012, de 2-3, que los jueces que impongan sanciones penales por hechos que podrían haber sido objeto de expediente administrativo deberán tener en cuenta la sanción administrativa ya ejecutada a efectos de un "descuento" de la pena a imponer.

Lo que sí debe exigirse en el tipo es que exista una infracción de una norma ambiental de carácter extrapenal, elemento normativo exigido en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones reguladoras de aquel tipo de actividad.

Pero esta contravención puede darse sin existir una sanción administrativa previa, y más en el caso presente, en relación al escrito del Sr. Alcalde de Getaria, dado que la inhibición administrativa municipal y la falta de incoación de expedientes sancionadores, es lo que ha motivado la condena del Alcalde, suscriptor del escrito como autor de un delito de prevaricación omisiva en materia medioambiental.

Y en cuanto al informe del Secretario-Interventor del Ayuntamiento, consta al folio 312 que en relación a las quejas sobre el Bar Sokoa, se iniciaron siete expedientes, durante los años 2014 y 2015 (y otros dos con antelación), aunque dichos expedientes se acabaron refundiendo en uno solo general, en el cual, a pesar de constar varios actos administrativos, no se ha dictado una resolución final que haya puesto fin al expediente, pero como ya hemos señalado, la sanción administrativa previa, no es exigida en el tipo penal.

Y la infracción en nuestro caso de leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, es descrita perfectamente en los hechos probados, ya que la música del local que regentaba el acusado (y anteriormente otros arrendatarios), venía emitiendo ruidos que tenían su origen en el volumen excesivo, hasta altas horas de la madrugada, que superaba en gran medida los límites fijados en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco y el Decreto 213/2012, de 16 de octubre de contaminación acústica de la Comunidad Autónoma del País Vasco (el límite era de 30 decibelios), según mediciones practicadas en los domicilios de los vecinos perjudicados por la empresa Laecor SL, el día 16 de enero de 2008, recomendando realizar por ello un tratamiento integral de aislamiento en la zona del almacén así como anclar el equipo de música mediante un limitador frecuencial. Este informe fue valorado por el arquitecto del Ayuntamiento de Getaria en un dictamen de 18 de marzo de 2008, en el que exigió como condiciones para la apertura del local, que se reparase el sistema de ventilación para evitar la apertura de puertas como modelo de aireación del local, se colocase una doble puerta entre el bar y el patio utilizado como almacén, se reparase la ventana de la sala de villar para evitar la fuga del sonido y se instalase un sistema de anclaje para el equipo de música mediante un limitador frecuencial (estas reformas nunca se efectuaron).

La pretensión del recurrente carece, por ello, de fundamento.

El motivo segundo por el cauce del art. 849.2 LECrim, en relación a la infracción de ley del art. 147.1 CP.

Con este cauce casacional se busca la modificación de los hechos declarados probados y de los que extracta los que interesan al respecto, que son los siguientes: El ruido generado por el local explotado por el Sr. Felix desde julio de 2014, provocó en Dª. Soledad un agravamiento del trastorno de ansiedad que padecía desde el año 2000, siendo preciso para tratar el mismo una intensificación del tratamiento con Diazepan y Stnlix".

Basa el error en la valoración de la prueba en el informe médico de 13 de abril de 2016 y que consta a los folios 302 al 304. Igualmente señala el informe del Dr. Prudencio de Osakidetza recogido al folio 234.

De estos documentos no se puede extraer de ninguna manera que el ruido generado por el local explotado por el Sr. Felix desde julio de 2014 provocara en la Sra Soledad un agravamiento del trastorno de ansiedad que padecía desde el año 2000. Mucho menos es posible deducir, dado que en ningún sitio lo pone, que dicho agravamiento que no se acredita precisara para tratar el mismo una intensificación del tratamiento de Diazepan y Stnilx. Es más, se constata por el informe del Dr. Prudencio que de hecho tomaba Diazepan a dosis inferior a la pautada, y no superior. No consta en ningún sitio que se prescribiera por facultativo médico intensificación alguna del tratamiento que tenía por otros motivos. Tampoco se puede deducir que es el ruido general por el local el que provocara dicho agravamiento, dado que el informe médico se refiere en términos de posibilidad de agravamiento y en relación a los hechos motivo de la presente causa. Cobra vital importancia lo que se señala en el primer párrafo del folio 304, cuando se hace mención a que se describe nerviosismo relacionado con la existencia de ruidos los fines de semana y mejoría entre semana, y seguidamente señala que dicha clínica se ve agravada por sentimientos de frustración en relación a la inactividad por parte de la administración local. Señala claramente que los hechos a los que se refiere en el punto segundo de las conclusiones médico forenses es a los hechos motivo de la presente causa, que no sólo son la emisión de ruidos los fines de semana, sino sobre todo la inactividad por parte de la administración local que le causa ese sentimiento de frustración que puede que agrave la clínica de nerviosismo que de por sí padece desde el año 2000. Con el presente motivo debería excluirse del hecho probado sexto que el ruido provocara un agravamiento del trastorno de ansiedad que padecía desde el año 2000, y que fuera preciso para tratar el mismo una intensificación del tratamiento de Diazepan y Stnilx. Y ello, porque de la prueba médico forense no se puede extraer dichos extremos (....).

No se constata la exigencia del artículo 147.1 CP de que exista, además de una primera asistencia, un verdadero tratamiento médico, prescrito por un facultativo que deberá ser objetivamente necesario para curar la lesión. En el presente caso, nos encontramos ante una paciente que decide unilateralmente tomar la dosis de medicación que considera oportuna, sin que sea un médico quien le paute en cada momento los cambios que según se encuentra sean adecuados a su situación. Siendo además que la Sra. Soledad manifestó que había aumentado la dosis de medicación, cuando en realidad se constata por el informe del Dr. Prudencio que consta al folio 234 que en realidad en marzo de 2016 tomaba una dosis inferior de Diazepan a la pautada por su médico. Vemos claramente que la Sra. Soledad prácticas una suerte de automedicación aumentando y disminuyendo las dosis de su tratamiento a voluntad, sin que dichos cambios tengan el visado de un médico.

2.1.- Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo precedente sobre los requisitos del motivo por error en la apreciación de la prueba, debemos recordar que en relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

2.2.- En el caso que nos ocupa los informes médicos designados carecen de la necesaria literosuficiencia. La sentencia recurrida deduce la agravación del trastorno de ansiedad que sufría Dª. Soledad y la necesidad de incremento de la medicación, no solo del propio informe médico-forense designado como documento, en el que claramente se expone que el trastorno de ansiedad que padecía ha podido verse agravado y favorecido en su expresión clínica por los hechos motivo de la presente causa, sino en la declaración de la propia víctima y perjudicada que, según recoge la sentencia (fundamento de derecho segundo 2.5), manifestó que "en los tiempos de explotación del local por el Sr. Felix tuvo que incrementar la medicación -diazepan y Stilnox- que le fue pautada, casi desde el inicio de su enfermedad cardíaca, por el cardiólogo". En efecto, la propia perjudicada Sra. Soledad, manifestó en el acto del juicio (ver grabación), que a raíz de los ruidos tuvo que aumentar la medicación por recomendación del cardiólogo, y que a partir de que cesaran los ruidos en 2015, pasó a tomar la mitad de medicación y no necesita ya tapones para dormir. Estas afirmaciones fueron adveradas por la médico forense que depuso en calidad de perito en el acto del juicio oral, quien manifestó que los ruidos posiblemente pudieron generar una agravación del síntoma de ansiedad que padecía teniendo que aumentar las dosis de diazepam y Stilnox que venía ingiriendo, dosis que le han bajado al haber disminuido el nivel del ruido.

Como vemos la sentencia extrae la agravación de su enfermedad y la necesidad de incremento de la medicación (pautada por el cardiólogo) y siempre bajo prescripción médica, tanto del informe de la Médico Forense, como de la declaración testifical de la propia víctima, que son pruebas de carácter personal libremente valorables por el Tribunal, y no tienen el carácter de documento a estos efectos. ( SSTS 1244/2011, de 23 de noviembre, 71/2010, de 9 de febrero, y 38/2010, de 25 de enero).

Por último, tal como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, el recurrente hace afirmaciones totalmente gratuitas, no verdaderas, como que el incremento de la medicación fuera debido a una automedicación de la Sra. Soledad, lo que en ningún momento ha quedado reflejado en las actuaciones. Por el contrario, aquella tuvo que incrementar la medicación por prescripción facultativa de su cardiólogo, según expuso en su declaración y así se recoge en la sentencia recurrida.

El motivo tercero por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el cauce del art. 852 LECrim.

El motivo, tras señalar que se interpone por infracción del principio de presunción de inocencia, considera que también cabría encauzarlo a través del art. 849.1 LECrim, e insta al Tribunal a una revisión íntegra de la sentencia, instando a un examen por el Tribunal que debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria, practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria practicada; y el control de razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

Se puede apreciar por el volumen de la causa que las pruebas practicadas han sido plurales y desarrolladas durante varias sesiones, y que su práctica se ha dado con todas las garantías. Sin embargo, en cuanto al resto de requisitos que se exigen en relación al principio que consideramos vulnerado existe un déficit probatorio en cuanto a la suficiencia de la misma para la acreditación de todos los elementos que requiere el tipo penal del artículo 325 CP y en relación a la razonabilidad del discurso que une a la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

Si hay algo que se echa en falta en todo el proceso y en la propia sentencia es la existencia de prueba alguna en relación a la infracción por el Sr. Felix de las normas administrativas reguladoras del medio ambiente y que describe en el hecho probado cuarto, señalando que del bar Sokoa se generaba un ruido notablemente superior al valor máximo de 30 db. Se deduce de la sentencia que lo único que es relevante es la emisión producida durante los horarios de 22h a 8h y en relación a viviendas. No se menciona en todo el grueso de la sentencia ni una sola mención sonométrica que pudiera haberse practicado como consecuencia de las denuncias que se formularon por diversos vecinos en determinados días.

Menciona las dos llamadas que tuvieron lugar los días 28 de septiembre de 2014 y 30 de noviembre de 2014, en las que acude al lugar una patrulla de la Ertazintza y comprueban que el establecimiento estaba cerrado en el primer caso y con una cuadrilla de jóvenes en el segundo. No hay ninguna medición por parte de la policía que acude al lugar que deje constancia objetiva de la existencia de dichas emisiones (....).

En relación a la frecuencia con la que se producen las perniciosas emisiones de ruido, resulta significativo que el Sr Felix estuviera al frente de la explotación desde abril de 2013 hasta el año 2017, y que el mayor número de denuncias que constan se produjeran durante el año 2014, constando una puntual en julio del 2013 y otra el 17 de agosto del 2015. Se describe que las emisiones se referían a los días de fin de semana.

En relación a la frecuencia con la que se producen las perniciosas emisiones de ruido, resulta significativo que el Sr. Felix estuviera al frente de la explotación desde abril de 2013 hasta el año 2017, y que el mayor número de denuncias que constan se produjeran durante el año 2014, constando una puntual en julio de 2013 y otra el 17 de agosto del 2015. Si tenemos en cuenta las denuncias, y las daños por probadas, tal como hace el tribunal a quo, resultaría que la emisión de ruidos se produjo con mayor frecuencia durante los meses de verano de 2014 y durante los fines de semana y festivos por lo que dichas emisiones deberían ser consideradas como puntuales y no como una actitud constante, reiterada y sostenida en el tiempo que acreditara realmente que el acusado actuó de forma contumaz y con conocimiento de que dicha actitud provocaba nociva influencia para la salud de sus vecinos. Estaríamos en todo caso ante situaciones, que una vez acreditadas, se encuadrarían en una actitud sancionable en el ámbito del derecho administrativo, y no dentro de la protección que otorga el derecho penal.

Consta acreditado que las denuncias interpuestas en sede policial y en el Ayuntamiento de Getaria, no dieron lugar a procedimiento sancionador alguno, como se extrae claramente de los documentos recogidos al folio 311 y 312, así como del escrito del Alcalde al Ararteko que consta a los folios 75 al 78. Ninguna comunicación oficial se realizó al Sr. Felix. Y desde luego no consta y la sentencia nada dice sobre que existiera algún tipo de connivencia entre el Sr. Felix y el coacusado por la inacción de éste en relación con las denuncias que se interponían ante el Ayuntamiento de Getaria. Por supuesto, tampoco se acredita ni aprecia que el Sr. Felix tuviera contactos en la Ertzaintza que llevaran a favorecerle de algún modo. Lo que es clarividente es que el Sr. Felix no tuvo por qué tener conciencia de que estuviera haciendo algo mal, dado que ninguna sanción recibió por su gestión durante los años que estuvo al frente de la explotación del bar Sokoa. El tipo penal del artículo 325 CP es una ley penal en blanco que exige para la condena de una actividad en contravención a las normas administrativas reguladoras del medio ambiente. Pero exige además del incumplimiento de dichas normas, que la actitud del sujeto activo sea especialmente grave para el bien jurídico protegido. No se acredita de forma coherente con los medios de prueba aportados, que se superan los decibelios que la citada sanción marca como límite. Sin esa acreditación fehaciente, no cabe entender que la norma se hubiera contravenido. Y sin que conste sanción administrativa alguna impuesta al Sr. Felix, no puede llegarse a la conclusión de que éste conocía la nociva influencia que el ruido musical durante la madrugada producía en la salud de muchos de los vecinos que residían en las cercanías del establecimiento. Saber que los vecinos están a disgusto es una cosa. Y ser consciente de que además de estar a disgusto, tienen razón en lo que dicen es otra bien distinta. No resulta razonable con la prueba practicada y dados los hechos probados, que el Sr Felix fuera consciente de que lo que estaba haciendo fuera merecedor de sanción alguna. Es más, lo más razonable es pensar más bien lo contrario: si dadas las denuncias que se interpusieron, el hecho de que el ayuntamiento no incoara expediente sancionador alguno, refuerza la tesis de que los vecinos no tendrán razón, y lo que está haciendo es completamente legal y se ajusta dentro de los límites de la ley.

Tal como recoge la sentencia, se exige que las inmisiones en materia de ruido no sean esporádicas o puntuales sino con un cierto nivel de permanencia e intensidad. El riesgo típico es grave cuando el ruido es intenso y duradero. Se aprecia que de la prueba practicada ni hay prueba alguna sobre la intensidad del ruido, ni sobre la permanencia ni puede ser considerado como algo permanente y no esporádico (....). No basta con la declaración testifical de los vecinos dado que estas pruebas resultan subjetivas, en una reglamentación administrativa que es claramente objetiva, y que determina que el nivel de ruido máximo durante el horario nocturno es de 30 db, siendo imposible acreditar dicho dato objetivo con una declaración testifical.

Alude al principio de intervención mínima del derecho penal ambiental lo que supone que éste debe actuar en la protección del medio ambiente de forma accesoria y subsidiaria con respecto al Dº administrativo. No debe actuar el Dº penal cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios jurídicos para restablecer el orden jurídico (....).

En resumen, no hay prueba bastante que acredite el hecho de que se contravinieran normas reglamentarias del medio ambiente, ni tampoco queda acreditado que el Sr. Felix tuviera conocimiento de que estuviera infringiendo dichas normas, ni conocía que las inmisiones de ruido que molestaban a los vecinos estuvieran fuera de los límites que la normativa establece como máximo, ni la nociva influencia que el ruido musical durante la madrugada produjera a los vecinos, más allá de molestias graves perjuicios para la salud. Toda la sentencia impugnada se apoya en el testimonio de las víctimas, que son incapaces por sí mismas de acreditar el dato objetivo que exige la normativa administrativa que limita a 30 db la inmisión máxima de ruidos para las viviendas en horario nocturno. El tribunal a quo infringe el principio de presunción de inocencia al dar por buenas las declaraciones testificales de los vecinos, en una interpretación claramente contraria al Sr. Felix en toda la extensión, e interpretando toda la prueba disponible en sentido condenatorio.

3.1.- El desarrollo argumental del motivo hace necesario efectuar unas precisiones previas respecto a la presunción de inocencia en esta sede casacional, en el régimen anterior a la Ley 41/2015, que instauró el previo recurso de apelación, pues esta Sala venía declarando -por todas SSTS 428/2013, de 29-5; 129/2014, de 26-2; 737/2016, de 5-10, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

Por ello, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

3.2.- En relación al delito contra el medio ambiente del art. 325 CP -como hemos dicho en STS 481/2020, de 29-9, tradicionalmente, aunque de forma esporádica, ya antes de la Constitución, se exteriorizaba la preocupación y la necesidad de proteger el medio ambiente y la conveniencia de promulgar disposiciones generales sobre criterios de calidad del aire, niveles de emisión de sustancias contaminantes, calidades delos combustibles y carburantes utilizables, controles de fabricación y homologación de motores, generadores de calor y otras fuentes de emisión de contaminaciones fijas y móviles, con el fin de reducir la altas cuotas de emisión de sustancias a la atmósfera, que tenía por prevenir, vigilar y corregir la presencia en el aire de materiales o formas de energía que impliquen riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza.

No se hacía expresa referencia a la contaminación acústica aunque no se podía descartar que pudiera estar incluida en la amplia referencia que implican riesgo, daño o molestia para las personas.

La Ley del Ruido 37/2003, de 17-11, hace mención, en su Exposición de Motivos, a la falta de atención que tradicionalmente ha sufrido la inmisión sonora y señala que el ruido, en su vertiente ambiental, no circunscrita a ámbitos específicos, como el laboral, sino en tanto que inmisión sonora presente en el hábitat humano o en la naturaleza, no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente.

Todos los tratadistas que han estudiado estos temas coinciden en señalar que la Constitución (artículos 43 y 45) al proteger la salud y el medio ambiente incluye en su ámbito de control a la contaminación acústica, como nos recuerda la Exposición de Motivos del citado Anteproyecto.

En el ámbito internacional, el reconocimiento de las consecuencias negativas del ruido, como agente contaminante, se produjo oficialmente en el Congreso de Medio Ambiente organizado por las Naciones Unidas en Estocolmo, en el año 1972.

La Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, señala en su Exposición de Motivos, que debe alcanzarse un grado elevado de protección del medio ambiente y la salud, y uno de los objetivos a los que debe tenderse es la protección contra el ruido. En el Libro Verde sobre política futura de lucha contra el ruido, la Comisión se refiere al ruido ambiental como uno de los mayores problemas medioambientales de Europa. Se señala que algunas categorías de emisiones de ruidos procedentes de determinados productos ya están cubiertas por la legislación comunitaria, como la Directiva 70/157/CEE del Consejo, de 6 de febrero de 1970, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el nivel sonoro admisible y el dispositivo de escape de los vehículos a motor; la Directiva 77/311/CEE del Consejo, de 29 de marzo de 1977, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el nivel sonoro en los oídos de los conductores de tractores agrícolas o forestales de ruedas; la Directiva 80/51/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1979, relativa a la limitación de las emisiones sonoras de las aeronaves subsónicas.... La presente Directiva debe, entre otras cosas, proporcionar una base para desarrollar y completar el conjunto de medidas comunitarias existentes sobre el ruido emitido por las principales fuentes, en particular vehículos e infraestructuras de ferrocarril y carretera, aeronaves, equipamiento industrial y de uso al aire libre y máquinas móviles, y para desarrollar medidas adicionales a corto, medio y largo plazo. Es necesario también establecer métodos comunes de evaluación del ruido ambiental y una definición de los valores límite, en función de indicadores armonizados para calcular los niveles de ruido. Los Estados miembros determinarán las cifras concretas de todo valor límite, teniendo en cuenta, entre otras cosas, la necesidad de aplicar el principio de prevención a fin de mantener espacios tranquilos en aglomeraciones. Los indicadores de ruidos comunes seleccionados son Lden, para evaluar molestias, y Lnight, para evaluar alteraciones de sueño. Será también útil permitir que los Estados miembros empleen indicadores suplementarios para vigilar o controlar situaciones especiales de ruido. Respecto a su ámbito de aplicación, su artículo 2º dispone que la presente Directiva se aplicará al ruido ambiental al que están expuestos los seres humanos en particular en zonas urbanizadas, en parques públicos u otras zonas tranquilas en una aglomeración, en zonas tranquilas en campo abierto, en las proximidades de centros escolares y en los alrededores de hospitales, y en otros edificios y lugares vulnerables al ruido. La presente Directiva no se aplicará al ruido producido por la propia persona expuesta, por las actividades domésticas, por los vecinos, en el lugar de trabajo ni en el interior de medios de transporte, así como tampoco a los ruidos debidos a las actividades militares en zonas militares.

1. - Concepto de ruido y sus efectos.

   No es sencillo definir el ruido como agente contaminante.

   A la contaminación acústica se refiere la Ley del Ruido como la presencia en el ambiente de ruidos y vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente, art. 1 de la ley.

   Si tradicionalmente el ruido se ha incluido entre las actividades molestas, hoy está plenamente reconocido que la contaminación acústica puede generar graves perjuicios a la salud física y psíquica de los seres humanos.

   Se ha escrito por especialistas que el sometimiento a un ruido excesivo produce traumatismo y perdidas auditivas, vértigos, perturbaciones en el sistema nervioso central, afectaciones respiratorias, cardiacas y circulatorias, hipertensión, fatiga, dolores de cabeza. Y no menos graves son los efectos psicológicos con padecimientos de angustia, pérdidas de concentración, insomnio, irritabilidad con grave afectación del rendimiento del trabajo físico e intelectual.

   No plantea cuestión, pues, que el ruido es una de las manifestaciones de agresión al medio ambiente y a la salud de las personas y ello ha exigido una respuesta del Derecho.

2. - El ruido y el Derecho Penal.

   El medio ambiente es uno los pocos bienes jurídicos que la Constitución expresamente menciona como objeto de protección o tutela penal. Así, el artículo 45 de la Constitución dispone que deberán establecerse "sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado" para quienes realicen conductas atentatorias del medio ambiente. Se reconoce, por tanto, a nivel constitucional, el triple frente de protección del medio ambiente: civil, penal y administrativo. La protección jurídica del medio ambiente ha de hacerse combinando medidas administrativas con medidas penales. Para determinar en qué casos habrá de acudirse al derecho Penal y qué conductas serán merecedoras de una mera sanción administrativa, ha de partirse del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho Penal en un moderno Estado de Derecho. Sólo ante los ataques más intolerables será legítimo el recurso al Derecho Penal.

   El examen del artículo 325 del Código Penal revela que es la gravedad del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente administrativo y el ilícito penal ya que el mencionado precepto exige que las conductas tipificadas "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". Y "si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas la pena de prisión se impondrá en su mitad superior".

   El ruido aparece expresamente recogido en el artículo 325 del Código Penal de 1995, a diferencia del texto derogado, como una de las fuentes o medios que pueden perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales y consiguientemente la salud de las personas.

   Este precepto constituye un ejemplo de Ley penal en blanco que suscita las conocidas dificultades en cuanto a la reserva de Ley Orgánica para las leyes penales ( art. 81.1 CE) y posible quebranto del principio de legalidad si la conducta típica no se define con la precisión y el detalle que exige dicho principio.

   La Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994 se pronuncia por la constitucionalidad del artículo 347 bis del derogado Código Penal, que tipificaba el delito ecológico, afirmando que "no siempre las llamadas normas penales en blanco son contrarias al principio de legalidad, y afirma que son constitucionalmente admisibles siempre que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido y que la Ley, además de señalar la pena contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, de suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada. Pues bien, se dice en la sentencia citada que el art. 347 bis CP reúne los requisitos de "lex praevia, certa y scripta" exigido constitucionalmente puesto que formula una remisión expresa y completa a normas específicas y define el núcleo esencial de la conducta prohibida, remitiéndose solamente para el tipo a una circunstancia, o sea la de que aquellos actos se realicen contraviniendo leyes o reglamentos protectores del medio ambiente...".

   El ruido aparece, pues, como uno de los elementos descriptivos del tipo objetivo de los delitos contra el medio ambiente. Junto a él está el elemento normativo integrado por la contravención de Leyes y otras disposiciones de carácter general. Ciertamente se hace depender la relevancia típica de que la acción constituya una infracción de la normativa administrativa reguladora del ámbito de que se trate hasta el punto de que si la conducta no está prohibida por dicha normativa o se produce dentro de los límites autorizados, no será típica.

   En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala, la STS 431/2018, de 27-9, con cita de la s. 370/2016, de 28-4 que, a su vez, se remite a las ss. 244/2015, de 22-4 y 410/2013, de 13-5, precisa que el tipo penal del art. 325 CP tiene una estructura compleja, en la que, sobre la premisa de una actuación contraria al ordenamiento jurídico, se produce la emisión de un vertido, en este caso, la producción de un ruido. Hay, por lo tanto, una acción infractora del ordenamiento vinculada causalmente a la producción del ruido que supera el límite de lo permitido. La tipicidad del delito exige, además, que el ruido sea valorado como gravemente perjudicial, y en su conformación hemos de acudir, se dice en la STS 152/2012, de 2 de Marzo, a criterios no sólo normativos, derivados de su acomodación a la norma que la regula, sino también de la afectación a las condiciones medioambientales y, en su caso, a las circunstancias personales del afectado por la emisión.

   La STC 16/2004, de 23 de febrero, al abordar un supuesto de contaminación acústica ya advertía de que el ruido, como mal que debe ser objeto de sanción, no sólo es un factor psicopatógeno sino también una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Es por ello que la calificación penal de acto de contaminación -señala la STS 244/2015- no requiere una modificación de la salud física del perjudicado sino que la gravedad se rellena mediante la perturbación grave de las condiciones de calidad de vida, sin perjuicio de que si concurre la perturbación en la salud física o psíquica, concurse con un delito de lesiones, como en el caso enjuiciado.

   En cuanto al tema del bien jurídico, hoy día el medio ambiente es un concepto que abarca y se integra por un abanico de derechos fundamentales que resultan menoscabados por la contaminación acústica, que constituye así un ataque contra aquél. En tal sentido, se pueden citar como referentes normativos la Directiva 2002/49 C.E. de 25 de Junio, sobre la Evaluación y Gestión del medioambiental, y la Ley 37/2003 de 17 de Noviembre -Ley del Ruido-.

   Y como precedentes jurisprudenciales se deben citar, entre las primeras tres sentencias del TEDH, las de 9 de Diciembre de 1994, caso López Ostra vs España; 19 de Febrero de 1998, caso Guerra vs Italia; y 2 de Octubre de 2001, caso Hatton vs Reino Unido.

   La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra), que examinó una demanda contra el Estado español por molestias causadas por una estación depuradora de aguas y residuos sólidos próxima a la vivienda de la demandante, reconoce que los olores, ruidos y humos contaminantes provocados por dicha estación depuradora vulneraban su derecho al disfrute de su domicilio y al respeto de su vida privada y familiar garantizados por el artículo 8 del Tratado de Roma, de 4 de noviembre de 1950, declarando su derecho a ser reembolsada de los perjuicios morales y materiales sufridos.

   Y en la sentencia de 16 de noviembre de 2004, Caso Moreno Gómez contra España, el TEDH refiere que "Teniendo en cuenta la intensidad de la contaminación acústica, fuera de los niveles autorizados y durante la noche, y el hecho de que estos niveles de ruido se mantuvieron durante varios años, el Tribunal concluye declarando la vulneración de los derechos protegidos por el artículo 8º", es decir, el derecho al respeto de la vida privada y familiar y del domicilio.

   El Tribunal Constitucional también ha examinado la afectación de derechos constitucionales a consecuencia de la contaminación acústica. Así, en la Sentencia 119/2001, de 24 mayo, en la que conoció de la demanda interpuesta por quien se sentía perjudicada por las actividades desarrolladas en una discoteca sita en los bajos de la finca en que residía, se declara que el derecho fundamental a la integridad física y moral, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales, lo que también viene recogido en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de febrero de 2004 (16/2004), a la que antes se hizo referencia. Y se requiere, además, que esa puesta en peligro de estos bienes constitucionalmente protegidos lo sea con una entidad y gravedad suficiente para que se justifique la intervención del Derecho Penal.

   La sentencia de esta Sala 52/2003, de 24 de febrero, abrió vías en la jurisprudencia sobre contaminación acústica. En ella se reseñó que el tipo del art. 325 es una norma en blanco que exige su integración con las disposiciones normativas o reglamentarias aplicables al caso concreto, advirtiendo también que sin duda el ruido forma parte del concepto de contaminación medioambiental y así expresamente se recoge en el art. 325 del C. Penal. Y se señaló también que el art. 325 define un delito de peligro abstracto en la doble modalidad del tipo básico "....que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales....", así como el tipo agravado "....si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas....".

   En lo que respecta a la estructuración típica del delito del art. 325.1 del C. Penal, tiene establecido esta Sala que se trata de lo que la doctrina considera como un delito de peligro hipotético, también denominado de peligro abstracto-concreto, de peligro potencial o delito de aptitud. De modo que no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro. La categoría de los denominados delitos de peligro abstracto-concreto o de peligro hipotético no requiere la concreción del peligro como proximidad de amenaza inmediata para un bien determinado. Basta la producción de una situación de riesgo apreciada desde la perspectiva meramente ex ante ( SSTS 141/2008, de 8-4; 838/2012, de 23-10; 840/2013, de 11-11; y 713/2014, de 22-10, entre otras).

   En efecto, en los casos de peligro hipotético, también denominado peligro abstracto-concreto, de peligro potencial o delito de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido.

   En los delitos de peligro hipotético es necesario, aunque también suficiente, la ejecución de una acción peligrosa idónea para producir un peligro para el bien jurídico protegido. Lo característico de este sector delictivo es que implica la posibilidad, no la realidad, del peligro concreto para el bien jurídico protegido. Los delitos de peligro hipotético son, pues, delitos de peligro posible. Se sitúan en el nivel de creación del riesgo, pero vinculándolo a la peligrosidad real de la acción y no precisamente a un daño efectivo para el bien jurídico, de modo que en esos casos si bien el delito requiere una acción que por sus propiedades naturales sea susceptible de ser considerada según un juicio de pronóstico, como peligrosa para el objeto de protección, el juez debe además verificar si en la situación concreta ha sido posible un contacto entre acción y bien jurídico, en cuya virtud hubiera podido producirse un peligro efectivo para éste. Ha de plantear pues, la hipótesis de si la acción comprobadamente peligrosa hubiera podido determinar un resultado peligroso en el caso concreto. Si bien cuando este contacto llegue a darse estaremos ya ante un delito de peligro concreto.

   Según recuerda la doctrina en los delitos de peligro hipotético y en los delitos de aptitud es preciso acreditar la peligrosidad de la acción (desvalor real de la acción) y la posibilidad del resultado peligroso (desvalor potencial del resultado) como exigencias del tipo. En ellos basta la creación del riesgo sin necesidad de que este se materialice en un resultado de peligro concreto; el desvalor potencial del resultado es en realidad desvalor de la acción entendido objetivamente. El tipo penal quedará, pues, descartado y se considerará atípica la conducta cuando la posibilidad de afectación concreta del bien jurídico (desvalor potencial del resultado) quede excluida de antemano al no ser factible desde una perspectiva ex ante, que se acaben poniendo en peligro los bienes jurídicos tutelados por la norma penal.

   En cuanto a la gravedad del perjuicio que se requiere para que opere el tipo penal subraya la STS 152/2012, de 2 de marzo, que la exigencia de que el peligro sea grave atribuye a los Tribunales una labor de concreción típica, que un sector doctrinal considera que es función propia del legislador. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor ( STS 105/1999, 27 de enero). Para encontrar el tipo medio de gravedad a que se refiere el art. 325 del CP habrá que acudir, como dijo la citada sentencia 105/1999, de 27 de enero, a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen por tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro.

   Remarca la referida sentencia 152/2012 que tanto el Tribunal de Derechos Humanos como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se han venido reseñando ponen de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, integridad física y moral y su conducta social, y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido. Se refiere, pues, a duración e intensidad del ruido.

   Y en la sentencia 916/2008, de 30 de diciembre, se establece que art. 325 exige como elemento de tipicidad, la gravedad del peligro a que se somete al equilibrio de los sistemas naturales, o en su caso, a la salud de las personas. De no alcanzar este nivel, el comportamiento sólo podrá dar lugar, en su caso, a reacciones sancionadoras administrativas. Para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el art. 325 del Código penal habrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por lo tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante la prueba.

   Y añade la referida sentencia que parece seguro referir el criterio de la gravedad del perjuicio a la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc., a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, y a la proximidad de las personas o de elementos de consumo.

   Y en lo que respecta al elemento subjetivo del tipo penal, tiene dicho esta Sala que el tipo subjetivo se integra por el conocimiento del grave riesgo originado por la conducta, activa u omisiva, en una gama que va desde la pura intencionalidad al dolo eventual, según el nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa grave situación de peligro ( SSTS 52/2003, de 24 de febrero; 152/2012, de 2-3; y 463/2013, de 16-5). También se ha dicho que obra con dolo el que conociendo el peligro generado con su acción no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo ( STS 327/2007, de 27-4; y 713/2014, de 22-10).

   3.3.- Expuesto lo anterior, en el caso concreto la sentencia valora la prueba practicada en el fundamento de derecho segundo, que recoge como el acusado Sr. Felix explotó el bar Sokoa desde abril de 2013 hasta que cerró en 2017, tras haberlo explotado D. Leonardo y D. Lázaro.

   Así, destaca -tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- que la primera queja por el ruido se produjo el día 28 de diciembre de 2007 (....); y la fuente del ruido la identifican claramente las personas que padecieron esta inmisión sonora con la música procedente del citado establecimiento (...). Se mencionan en tal sentido las declaraciones de la Sra Soledad, así como su marido el Sr. Remigio, Dª. Antonieta, Dª. Tomasa, Dª. Rosana y D. Florentino (...). Todos identifican el foco de ruido que incidía en su calidad de vida con la música procedente del bar Sokoa que adquiere especial sonoridad cuando la puerta que comunica el bar con el patio está abierta.

   Se reconoce que el acusado Sr. Felix habló con el Alcalde, aunque declaró que le dijo que las quejas eran porque la parte vieja es muy ruidosa porque las calles son estrechas (....).

   El ruido invasivo era el proveniente del bar Sokoa.

   En virtud de la primera de las quejas presentadas por los vecinos que comparecieron como testigos de cargo, el Ayuntamiento, siendo regidor el Sr. Marcelino, encargó una evaluación de aislamiento acústico a ruido aéreo a la empresa LAECOR SL, que efectuó la tarea encomendada en enero de 2008. Este encargo se plasmó en el informe elaborado el día 30 de enero de 2008 fols 160 a 174- que fue ratificado en el juicio oral por la técnico que participó en su elaboración. El objeto del estudio era la realización de sonometrías para la comprobación de aislamiento acústico a ruido aéreo e impacto que dispone el local de Sokoa Taberna con respecto a la vivienda superior, acceso DIRECCION000 nº NUM000, aislamiento de fachada y análisis de inmisión originados por el funcionamiento del equipo de música y motor de extracción. Para cumplir ese objetivo se efectuó una medición en presencia entre otros del responsable del establecimiento, Sr. Leonardo, empleando un equipo de medida verificado y calibrado conforme a la normativa técnica empleada. La descripción del local realizada en el informe es la que se recoge en la sentencia.......

   Se practican mediciones que se describen en la sentencia y que superan notablemente el límite delos 30 db, en las viviendas en las que se produce la medición (37,4 decibelios y 50,1 decibelios) (...). A modo de conclusión se indica que, para limitar la incidencia del foco de ruido de la música en el entorno de las viviendas, se recomienda realizar un tratamiento integral de aislamiento en la zona del almacén -sito en el patio- no inferior a 65 db, así como anclar el equipo de música mediante un limitador frecuencial con registro sonográfico. Lo sugestivo del resultado provocó sin duda, que el arquitecto contratado por el Ayuntamiento de Getaria D. Benjamín, confeccionara un informe técnico, el 18 de marzo de 2008 (fols 175 y 176), (...).

   De este hecho, deduce la sentencia de instancia la existencia del elemento normativo del injusto penal: la contravención de las leyes y otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente.

   A continuación menciona la sentencia la normativa que se ha infringido: la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio ambiente del País Vasco de 27 de marzo de 1998 y BOE de 23 de diciembre de 2011, en adelante Ley 3/1998, que obliga a corregir la presencia en el aire de formas de energía, incluida la acústica y vibratoria, que impliquen riesgo, daño o molestia para las personas y bienes de cualquier naturaleza, procediéndose a tal fin de valores límite conforme a los conocimientos científicos que no deben superarse ( arts 30 y 32 b), tanto el Real Decreto 171/1985, de 11 de junio ....por el que se aprueban las normas técnicas de carácter general, de aplicación a las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas a establecerse en suelo urbano residencial, vigente desde el día 29 de junio de 1985 hasta el 7 de diciembre de 2012 en el que entró en vigor el Decreto 213/2012, de 16 de octubre, de contaminación acústica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, como esta última norma, fijan en 30 decibelios el valor límite de ruido en los dormitorios, cocinas y salas de estar de las viviendas (en terminología del RD 171/1985) o en espacio interior habitable de edificaciones destinadas a viviendas (en terminología del R.D. 213/2012). Por lo tanto, es clarividente que la actividad contaminante inmisión acústica- infringía la normativa de protección ambiental en materia de ruido dado que la música del bar Sokoa excedía de forma notable de los valores límites fijados en la normativa extrapenal incluso en la mejor de las opciones de estanquidad del local: con la puerta de acceso al patio cerrada y la cubrición funcional de la ventana del establecimiento que da al patio. En este último escenario funcional -el más favorable- por la noche, que es cuando se produjeron las denuncias por ruido, existían 37 decibelios cuando el valor límite era de 30 (....), valor que, además, ascendía de forma notable cuando la puerta de acceso al patio se abría (...).

   La sentencia destaca que es preciso que además la conducta contaminante prohibida, pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o conlleve un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas. (menciona las SSTS 916/2012, de 28 de noviembre, 410/2013, de 13 de mayo, 840/2013, de 11 de noviembre y 713/2014, de 22 de octubre).

   Ello hace que tenga que analizarse si la conducta contaminante ejecutada era idónea para generar un grave peligro para el ecosistema o la salud de las personas, ponderación, ésta última, que, en materia de ruido, exige que las inmisiones no sean esporádicas o puntuales sino con un cierto nivel de permanencia e intensidad. En concreto, se afirma que el riesgo típico es grave cuando el ruido es intenso y duradero ( SSTS 152/2012, de 2 de marzo, 410/2013, de 13 de mayo y 713/2014, de 22 de octubre). Y es que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruido tiene un indudable efecto sobre la salud de las personas, su integridad física y moral, su contexto social y también su derecho a la intimidad personal o familiar en la medida que impide o dificulta gravemente el libre desarrollo de la personalidad, lo que comporta una especial gravedad cuando las posiciones o niveles intensos de ruido es prolongada en el tiempo (por todas, STS 431/2018, de 27 de septiembre).

   Destaca que las pretensiones de las acusaciones descansaban en la hipótesis de autoría individual y sucesiva de cada uno de los tres explotadores del negocio, dos en el caso de la Acusación Particular, y no en la hipótesis de la coautoría. Por lo tanto, procede discernir si cada uno de los tres acusados realizó una actividad contaminante idónea para causar un peligro grave para la salud de las personas (que es la hipótesis de riesgo que se plantea), dado que la significación típica de su actuar desde la perspectiva del injusto diseñado en el artículo 325 CP depende de que se acredite que la conducta enjuiciada, en las condiciones que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido ( STS 840/2013, de 11 de noviembre). Y al respecto, la presencia de una cierta reiteración en el tiempo aparece como un dato vertebral a la hora de efectuar la valoración de la idoneidad para generar un grave perjuicio para la salud de las personas ( STS 410/2013, de 13 de mayo).

   Y, al respecto, desde la perspectiva del injusto descrito en el artículo 325 CP, es preciso recordar que la pertenencia del hecho compete a quien explota la actividad causante del foco de contaminación acústica, sobre quien recae la obligación de adoptar las medidas necesarias para observar los niveles aplicables ( art. 35 de la Ley 3/1998 y STS 557/2015, de 6 de octubre).

   El punto de partida del análisis es que ninguna de las tres personas que de forma sucesiva explotaron el bar Sokoa ejecutó las obras de insonorización que fueron indicadas por los técnicos de Laecor SL y reclamadas por el Arquitecto contratado por el Ayuntamiento de Getaria (.....), entre otras pruebas destaca la sentencia la declaración en juicio de los tres regentes sucesivos del local, que admitieron no haber realizado las reparaciones indicadas por Laecor SL (....), no han solicitado en el Ayuntamiento de Getaria licencia de obras en relación a una posible insonorización del establecimiento (fols 416 y 417).

   Tras resaltar las declaraciones de los diversos testigos en el procedimiento, la sentencia expone las denuncias por ruido existentes, afirmando que existen tres denuncias por ruido excesivo del bar Sokoa cuando es explotado por el Sr. Leonardo, ninguna cuando es explotado por el Sr. Lázaro y trece cuando lo explota el Sr Felix (condenado recurrente) (....).

   La sentencia destaca que, "de las seis denuncias telefónicas efectuadas a la Ertzaintza, únicamente tres de ellas dieron lugar a una actividad de comprobación policial. De las tres, una dejó constancia de que la música estaba muy alta (día 19 de agosto de 2014) y las otras dos no pudieron verificar este extremo (28 de septiembre y 30 de noviembre de 2014). Y decimos no pudieron verificar -y no refutaron este extremo- porque en ninguna de las dos intervenciones referidas se deja constancia del tiempo transcurrido entre la llamada telefónica a la Ertzaintza y el momento de la aparición del recurso policial en el lugar, lo que permite que sea verosímil -aunque no se puede afirmar que sea así como tampoco se puede excluir que hubiera sido así- que lo que ocurría cuando se producía la llamada telefónica (ruidos excesivos del ver Sokoa) no acaeciese cuando aparecía la policía (ausencia de ruidos). Incluso el dato reflejado en la actuación de 28 de septiembre de 2014- de que el bar estuviese cerrado no es concluyente, dado que ignoramos si ese día había cerrado -lo que hubiera hecho inverosímil la hipótesis del ruido procedente del mismo- o había estado abierto y luego se cerró -lo que hace verosímil la hipótesis del ruido procedente del mismo-.

   Si descendemos al análisis de los datos que se reflejan en las denuncias y quejas escritas constatamos que tiene una singular presencia el ruido por la música generado en altas horas de la madrugada por mantener abiertas las puertas del establecimiento -la que conduce a la calle y la que transita hacia el patio-. Es decir, la situación en la que, atendiendo a la información trasladada por los técnicos de la empresa Laecor SL: i) Los decibelios eran exponencialmente más altos de los que ya eran prohibidos cuando permanecía el local con las puertas cerradas debido, básicamente, a las fugas existentes en el patio- y ii) que en palabras del arquitecto del Ayuntamiento de Getaria D. Benjamín, hacían necesarios para la apertura del local que se efectuasen las obras de insonorización precisas -fundamentalmente la reparación del sistema de ventilación, la colocación de una doble puerta entre el bar y el almacén, la instalación de un sistema de anclaje para el equipo de música mediante un limitador frecuencial y la reparación de la ventana de la sala de billar-. Tomemos como muestra del contenido de lo denunciado a las autoridades públicas competentes -Ayuntamiento y Ertzaintza- las siguientes denuncias: (la sentencia describe las de 28 de diciembre de 2007, la del 19 de agosto de 2014 y de 9 de septiembre de 2014 de que ha sido objeto el bar Sokoa).

   Por lo tanto, en la medida que la contaminación acústica prohibida se vinculaba a datos contextuales como i) la puesta en funcionamiento del equipo música y el volumen del mismo; ii) la apertura de la puerta de comunicación del bar con el patio y del bar con la vía pública; iii) el cierre de la ventana del bar que da acceso al patio y iv) los horarios de la música, el lógico que, como se constaba con los datos probatorios anteriormente indicados provenientes del conocimiento verbal y escrito, procedente de los ciudadanos/as afectados por el foco de ruido, la actividad contaminante no tuviera la misma gravedad desde la perspectiva de la potencialidad de riesgo de perjuicio para la salud de las personas que moraban en el entorno, dado que ello dependía del modo y manera en el que se ejercía la explotación del establecimiento. Ello explica que la actividad contaminante:

   i) comenzase durante el período de referencia del Sr. Leonardo con un grado de intermitencia relevante -un día de diciembre de 2007 y dos días de agosto de 2009- lo que, calificando su conducta como prohibida en el orden administrativo no adquiere, sin embargo, las notas de gravedad del potencial riesgo para la salud de las personas que justifican la intervención penal -dado que se produjeron tres quejas, una en diciembre de 2007 y dos en agosto de 2009-. Entendemos que la de mayo de 2010 no puede atribuirse de forma concluyente al Sr. Leonardo dado que existen serias dudas de que en la referida fecha explotase el citado establecimiento dado que tanto él como el Sr. Marcelino afirman que se cerró el establecimiento a finales del año 2009, dato corroborado por el documento de cese del arrendamiento aportado al folio 345 del rollo del Tribunal suscrito el día 31 de diciembre de 2009, en el que se indica que en la referida fecha el Sr. Leonardo cesa en el arrendamiento del bar Sokoa, sin que el informe de la arquitecto Sra Mariana, de fecha 18 de abril de 2011, aporte un conocimiento explícito sobre ese extremo, dado que por una parte, indica en sus antecedentes que después de estar abierto durante varios años, el bar Sokoa ha permanecido cerrado durante los últimos meses y más adelante, en el mismo apartado, traslada que la actividad ha continuado en funcionamiento más o menos hasta el mes de diciembre de 2010, sin explicitar en ningún caso cual es la fuente de conocimiento de esta última afirmación.

   ii) prácticamente cesase durante el periodo de explotación del Sr. Lázaro -no hay quejas en tal período y los vecinos coinciden en calificar el citado período como de calma- y

   iii) finalmente, renaciese con mucha intensidad y bastante frecuencia durante el período de explotación del Sr. Felix, período, este último, donde la inmisión por el ruido presenta las notas de gravedad del riesgo para la salud de las personas, atendiendo a su prolongación en el tiempo -varios meses-, su reiteración en las fechas -fiestas, fines de semana, días entre semana- y su intensidad- hasta altas horas de la madrugada.

   Por lo tanto, (continúa diciendo la sentencia), siendo ilícita la actuación de los Sres Leonardo e Lázaro, dado que no insonorizaron el local para evitar el foco de ruido e, incluso, el primero llevó a cabo una actividad de contaminación acústica de forma aislada, únicamente el Sr. Felix ejecutó una actividad contaminante que, por su frecuencia e intensidad, creó una situación idónea para causar un grave perjuicio en la salud psicofísica de los vecinos que residían en el entorno del bar Sokoa. Y lo hizo, además, siendo consciente, a través de las quejas que recibía y de las que tuvo conocimiento, también a través del Alcalde, que la intensidad y frecuencia del ruido que emitía generaba un profundo desasosiego y malestar en el elenco de vecinos del local, que no podían conciliar el sueño durante la madrugada, y, lejos de cesar en tal censurable proceder, sometió a los demás al padecimiento de noches en vela, con las repercusiones vitales que ello conlleva. Ejecutó, por lo tanto, el injusto descrito en el artículo 325 CP, en redacción conferida por la LO 5/2010".

   Como vemos, la sentencia va desgranando las pruebas de las que infiere que la conducta del acusado como regente del bar Sokoa, reviste la gravedad suficiente para crear un grave perjuicio para la salud psicofísica de los vecinos que residían en el entorno del bar.

   Existen datos ilustrativos, que demuestran que el acusado recurrente tenía conocimiento de que el ruido generado por la actividad de su local perjudicaba a los vecinos, y aún así continuó con su actividad. Debemos tener presente que el problema de los ruidos venía generándose desde tiempo atrás y que mientras regentaba el bar el Sr. Felix, aparte de las quejas directas de los vecinos en el local, existieron nada menos que trece denuncias, quejas ante el Ararteko (alto comisionado del Parlamento Vasco para la defensa de los derechos de las personas en relación con las políticas públicas de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco -ayuntamientos, diputaciones etc-), denuncias que propiciaron la intervención en el local por parte de la Ertzaintza, al menos en tres ocasiones; el acusado tuvo entrevistas con el alcalde sobre el tema, como él mismo reconoció -aunque afirma que le dijo que las quejas no provenían del local-; como consta en el folio 312 de la causa, en el informe del Secretario Interventor del Ayuntamiento de Getaria, en relación a las quejas por el bar Sokoa constan iniciados nada menos que siete expedientes durante los años 2014 y 2015, tiempo durante el que estaba regentado por el acusado Sr. Felix (y otros dos con antelación), aunque dichos expedientes se ha acabado refundiendo en uno sólo general en el cual, a pesar de constar varios actos administrativos, no se ha dictado una resolución final que haya puesto fin al expediente (no debemos olvidar que la desidia y omisión del alcalde ha sido sancionada como un delito en la resolución recurrida).

   Todos estos datos, son demostrativos de que el acusado tenía conocimiento del grave riesgo originado por la actividad de su local, que va desde la pura intencionalidad al dolo eventual, según el nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa grave situación de peligro (véanse, sobre el dolo en estos delitos SSTS 1565/2012, de 2 de marzo, 52/2003, de 24 de febrero, y 89/2013 de 11 de febrero).

   3.4.- Debemos insistir en que no es necesario que exista una sanción previa en el ámbito administrativo para que se produzca el delito, de otro modo una inactividad municipal (omisión) constitutiva incluso de delito, como es nuestro caso, podría dar lugar a una impunidad del acusado.

   En este sentido la STS 713/2014, de 22-10, precisa que de la inhibición administrativa municipal no se puede extraer la falta de conciencia sobre la existencia de la infracción y por ello la exclusión del dolo que el tipo penal exige.

   En base a lo expuesto, puede concluirse que la condena se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

   Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

   En efecto, existen pruebas suficientes para deducir que el recurrente en este caso era plenamente consciente del grave peligro generado por el excesivo ruido procedente del bar que explotaba, que necesariamente ponía en grave riesgo la salud de las personas afectadas, habiéndose producido un relevante número de quejas de los vecinos que el acusado debía conocer, y practicado mediciones que evidenciaban que los ruidos que producía el local superaban los límites legales permitidos por la normativa ambiental -como ya hemos señalado anteriormente-.

   De ahí que, si añadimos que hasta a la más burda de las sensibilidades se le alcanzan las graves consecuencias que la emisión de ruido, en las condiciones que lo hacía el acusado, deriva en grave desasosiego para quienes la padecen, no cabe excluir, como se pretende, la concurrencia del dolo consistente en tal consciencia y coetánea voluntad de persistir en el comportamiento con grave olvido de los derechos de los demás, sacrificados al puro egoismo del autor, al ser sabido y, por lo tanto, público y notorio que una larga exposición a ruidos perturbadores del sueño entraña un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, concluyendo incluso que actualmente los conocimientos científicos han adquirido un nivel de divulgación tal en esta materia que es innecesario hacer aquí una reseña prolija de los mismos. En este sentido, en algunos supuestos similares al que ahora se juzga, también referentes al delito de contaminación acústica, se llega a afirmar en la sentencia que no es preciso que el médico forense llegue a observar o explorar a las presuntas víctimas, puesto que es sabido y por lo tanto público y notorio que una larga exposición a ruidos perturbadores del sueño entraña un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas ( STS 327/2007, de 27 de abril). Y en la sentencia 713/2014, de 22 de octubre, se dice que la perito médico forense que informó en el juicio oral, si bien no pudo examinar a las víctimas en el tiempo inmediato al padecimiento de la agresión padecida en su bienestar, pudo afirmar que, por encima de los niveles que se indica, aún más bajos que el pericialmente constatado, se afecta incluso a la salud y no al mero bienestar.

   Por lo demás, esta Sala tiene establecido que el medio ambiente protegido es también el hábitat de una o varias personas, es decir, el "conjunto local de condiciones geofísicas en las que se desarrolla la vida de una especie o de una comunidad animal o de personas". Aunque el Diccionario de la Real Academia Española no haga referencia al domicilio de las personas, es evidente que éste es el lugar en el que se desarrolla una parte importante de la vida humana y, en este sentido, también forma parte del medio ambiente. Las personas tienen, por lo tanto, derecho a que la porción del medio ambiente en el que viven una parte considerable de su vida esté protegido de todo ruido que no pueda ser considerado socialmente adecuado, como los que están legal y reglamentariamente proscritos. Consecuentemente, el sujeto pasivo del delito contra el medio ambiente no se caracteriza por el alto número de perjudicados, sino por la pertenencia a la especie cuya base biológica se desarrolla en el mismo ( SSTS 327/2007, de 27-4; y 152/2012, de 2-3).

El motivo cuarto, por infracción del art. 24.2 CE del principio de presunción de inocencia por el cauce del art. 852 LECrim.

Argumenta que la sentencia considera probado que existió un agravamiento de las dolencias de Soledad, cuando el informe médico sólo señala que es compatible, que no puede excluirse, esto es, que es posible, dicho de otro modo, que no es imposible. Sin embargo, no asegura en términos razonables de probabilidad que dicho agravamiento haya tenido lugar. Además de que no señala cuál es el tratamiento que se recibe, manifestando de forma genérica que en esos días aumentó el consumo de los fármacos ya pautados para otra dolencia previa que no traía causa de los hechos que se enjuician. Declarar probado algo que simplemente no es imposible es partir de un principio de culpabilidad que no consigue acreditar totalmente la inocencia.

En el presente caso, se constata que la Sra. Soledad tenía una dolencia consistente en un trastorno de ansiedad desde el año 2000, y que venía siendo tratada con la citada medicación por su cardiólogo. Consta en los antecedentes médicos que obran al folio 303 informes emitidos por diversos médicos que se refieren a muchos episodios que le producen cuadros de ansiedad compatibles con ruidos que en este caso estudiamos. No se hace mención alguna a que se le paute dosis de los fármacos que sí le venían pautados por su médico. No existe prescripción médica alguna, ni informe que conste que el aumento de la dosis de los fármacos que consta que toma desde hace más de 15 años, se refiera a un tratamiento médico como tal, esto es, que sea necesario objetivamente para tratar la lesión que se pretende curar.

No hay prueba alguna, que resulte suficiente como para considerar probado que el cuadro de ansiedad que ya presentaba anteriormente, y que sí consta que tiene su origen en una cardiopatía tratada desde el año 2000 médicamente, se haya visto agravada por el ruido que emitía el bar Sokoa, del que es vecina. No hay informe médico alguno que asocie un aumento en su cuadro de ansiedad crónico al caso que nos ocupa. Sin embargo, sí constan situaciones en las que su cuadro se ha visto agravado por otras circunstancias que nada tienen que ver con el Sr. Felix, como son el ataque de pánico que se registra en informe emitido el día 2/10/2015 o el agobio al ir en tren, atravesar el pueblo o por las calles asociado a sudores y sequedad de boca, que se consideró compatible con agorafobia. Por tanto, muchas son las veces que la Sra. Soledad ha tenido momentos de crisis en su cuadro ansioso, pero ninguna de ellas se objetiva que haya sido como consecuencia de los hechos que analizamos. Además, tampoco consta, lógicamente, que ningún facultativo le haya prescrito un aumento en la dosis de su tratamiento de larga data. No cabe entender que las meras manifestaciones de la Sra Soledad de que en un momento concreto decidió por sí misma aumentar la medicación fuera, ni necesario, ni adecuado, en una suerte de automedicación.

Por todo ello, considera que no ha quedado acreditado de ninguna manera con la prueba existente el hecho del agravamiento del trastorno de ansiedad, que ni siquiera especifican en qué momento se produjo tal agravamiento, y hasta cuándo duró tal agravamiento; ni se acredita que dicho agravamiento requiera un tratamiento médico consistente en un aumento de la medicación; ni se acredita si dicha lesión se curó y, si así fuera, en cuanto tiempo. Lo único que se nos dice es que los hechos de la presente causa podrían haber agravado el trastorno de ansiedad que padecía. No nos dice que dicho cuadro se agravó, que es lo que nos permitiría constatar que efectivamente así ocurrió. Al no informar en ese sentido el médico forense, y no constando más pruebas en ese sentido, no existe prueba bastante como para poder declarar probado que sucedió tal cosa, y por ello deberá en consecuencia declararse vulnerado el principio de presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

4.1.- Como ya expusimos en el motivo precedente, de acuerdo el control casacional del derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él corresponde esta función valorativa, sino que autoriza a la Sala casacional a constatar, de una parte, la existencia de prueba, lícita y regular, con un carácter de prueba de cargo adecuada para conformar un relato fáctico con relevancia penal en los delitos de la acusación. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. El control de racionalidad de la inferencia implica el examen del criterio valorativo del tribunal sentenciador. El juicio de inferencia del Tribunal "a quo" puede ser impugnado por ser contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 8/2018, de 11 de enero, 330/2016, de 20 de abril, 156/2016, de 29 de febrero y 137/2016, de 24 de febrero, entre otras muchas).

La prueba del delito de lesiones en la persona de Dª. Soledad, debido a un agravamiento del trastorno de ansiedad que padecía desde el año 2000, siendo preciso para tratar el mismo, una intensificación del tratamiento con Diazepan y Stilnox, como predican los hechos probados, la extrae la sentencia recurrida, de la valoración del informe médico-forense de 13 de abril de 2016 (fols 302 y ss. de la causa), en el que además del examen de la información médica existente, se reconoce a Dª. Soledad y se afirma que el trastorno de ansiedad de la misma, de origen anterior a los hechos enjuiciados, dado que está asociado al estado de temor y angustia generado por la cardiopatía isquémica que padeció el año 2000, se vio agravado, al favorecer la expresión clínica en un incremento de sintomatología debido a las dificultades para conciliar (¿el sueño?) por la exposición al ruido padecido. En las conclusiones médico-forenses se afirma que dicho trastorno ha podido verse agravado y favorecido en su expresión clínica por los hechos motivo de la presente causa. Al dictamen pericial expuesto, se une la declaración en el acto del juicio oral, en concepto de testigo de la perjudicada, Sra. Soledad, que según manifestó, en los tiempos de la explotación del local por el Sr. Felix por recomendación del cardiólogo, tuvo que incrementar la medicación -Diazepan y Stilnox-, que le fue pautada por el mismo, casi desde el inicio de su enfermedad cardíaca.

Explica la sentencia impugnada en su fundamento de derecho 2.5 que "la patología atribuible a la conducta de contaminación acústica creada conscientemente por el Sr. Felix (agravamiento del trastorno de ansiedad que previamente padecía la Sra Soledad) precisa objetivamente para su sanidad, un tratamiento farmacológico continuado (incremento de las dosis de Diazepan y Stilnox), lo que supone la realización del injusto de lesiones diseñado en el artículo 147.1 CP. Y ello en la redacción conferida por la LO 1/2015, más favorable para el acusado dado que, por una parte, permite, como pena alternativa, la pena de multa (que no se contemplaba en la redacción anterior), y, por otra, fija el límite mínimo de la pena de prisión en tres meses (que era de seis meses en la redacción anterior).

La Sra. Soledad, declaró en el acto del juicio que, a raíz de que cesó en 2015 el ruido, toma la mitad de medicación y no necesita tapones para los oídos para dormir.

Las declaraciones de la Sra. Soledad, fueron adveradas por el dictamen pericial emitido por la médico forense, quien reconoció en el acto del juicio oral, que para llevar a cabo el dictamen sobre sus lesiones, se tuvo en cuenta, no sólo la entrevista que mantuvo con la lesionada, sino los datos médicos de su centro de salud, y del especialista en cardiología.

En base a lo razonado, el motivo deviene improsperable, al existir prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada por el tribunal de instancia.

El motivo quinto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, en relación con el art. 147.1 CP.

Considera inadecuada la subsunción de los hechos probados en el artículo infringido, que en el presente caso sería el artículo 147.1 CP. Debe partirse del más absoluto respeto de los hechos declarados probados, y así lo hacemos, señalando los que son relevantes al caso en su literalidad: "el ruido generado por el local explotado por el Sr. Felix desde julio de 2014, provocó en Dª. Soledad un agravamiento del trastorno de ansiedad que padecía desde el año 2000, siendo preciso para tratar el mismo, una intensificación del tratamiento con Diazepan y Stilnox."

Considera que los hechos declarados probados no son subsumibles dentro del delito de lesiones del artículo 147.1 CP, dado que se requiere para ello que de la conducta del sujeto activo se derive una lesión que precise además de una primera asistencia, un tratamiento médico.

En el presente caso no se da, ni una primera asistencia a ningún facultativo, ni mucho menos un tratamiento médico. No consta que la Sra. Soledad acudiera a ningún facultativo por los hechos enjuiciados, y por ello no consta ningún tratamiento médico como tal. Si bien es cierto que el agravamiento de una lesión o patología, estaría perfectamente dentro de dicho tipo penal, no consta que acudiera por dicho motivo a médico alguno por dicho motivo, por lo que no se llegó a producir, siquiera una primera asistencia médica. El tratamiento con Diazepan y Stilnox se deriva de una patología que tenía desde el año 2000 y esa intensificación no tiene el carácter de tratamiento médico, dado que no está pautada por un facultativo, sino que se autoprescribe por la interesada, saliéndose del concepto jurídico de tratamiento médico.

El motivo se desestima.

5.1.- La sentencia de instancia declaró probado en el apartado sexto que "El ruido generado por el local explotado por el Sr. Felix desde julio de 2014 provocó en Dña. Soledad un agravamiento del trastorno de ansiedad que padecía desde el año 2000, siendo preciso, para tratar el mismo, una intensificación del tratamiento con Diazepam y Stnilx."

Y en la fundamentación jurídica (F.D. 2.5) razona "La prolongación e intensidad del ruido producido durante la explotación del bar Sokoa por el Sr. Felix explica que el informe médico-forense de 13 de abril de 2016 en el que, además del examen de la información médica existente, se reconoce a Dña. Soledad, traslade que el trastorno de ansiedad de Dña. Soledad, de origen anterior a los hechos enjuiciados dado que está asociado al estado de temor y angustia generado por la cardiopatía esquémica que padeció el año 2000, se vio agravado, al favorecer la expresión clínica en un incremento de sintomatología debido a las dificultades para conciliar por la exposición al ruido padecido. De hecho, según manifestó la Sra. Soledad, en los tiempos de explotación de local por el Sr. Felix tuvo que incrementar la medicación -diazepam y Stilnox- que le fue pautada, casi desde el inicio de su enfermedad cardíaca, por el cardiólogo..."

Añadiendo que "La patología atribuible a la conducta de contaminación acústica creada conscientemente por el Sr. Felix (agravamiento del trastorno de ansiedad que previamente padecía la Sra. Soledad) precisa objetivamente para su sanidad, un tratamiento farmacológico continuado (incremento de las dosis de Diazepam y Stilnox), lo que supone la realización del injusto de lesiones diseñado en el artículo 147.1 del Código Penal."

5.2.- Siendo así, el recurrente admite que el agravamiento de una lesión o patología, estaría dentro del tipo penal del art. 147.1, lo que cuestiona es que acudiera por dicho motivo a facultativo alguno, por lo que ni hubo primera asistencia médica, ni tratamiento médico pautado y controlado por un profesional de la medicina.

Como hemos dicho en SSTS 650/2008, de 23-10; 153/2013, de 6-3; 34/2014, de 6-2; 180/2014, de 6-3; 546/2014, de 9-7; 49/2018, de 30-1, el tratamiento médico es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.).

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una lesión, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta -hoy delito leve, art. 147.2-. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4, 1763/2009 de 14.11), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta -delito leve, art. 147.2- o delito -art. 147.1-, si desoye, si oye respectivamente, la indicación medica.

5.3.- En el caso actual, la agravación de una crisis de ansiedad -que ya padecía- tuvo que ser tratada médicamente con un aumento de los medicamentos que venía tomando -diazepam y stnilx-, se encuadra en lo que puede conceptuarse como lesión (psíquica) precisada de tratamiento médico, conforme a la doctrina antes expuesta.

Por ello aquella lesión psíquica consistente en la agravación del trastorno de ansiedad, precisó para su curación un diagnóstico y un tratamiento prescrito por un médico titulado, consistente en el incremento de la toma de medicación que ya venía tomando previamente. Es decir, un menoscabo de la salud mental de la víctima que requirió tratamiento médico.

Así lo declaró en el juicio oral la víctima Soledad y la médico forense que como perito informó en el juicio oral, quien reconoció que para confeccionar el informe sobre las lesiones de aquella, se habían tenido en cuenta los datos médicos del Centro de Salud y del especialista de cardiología.

Consecuentemente los daños psíquicos sufridos por la víctima, consistentes en ese agravamiento del trastorno de ansiedad que previamente padecía, son perfectamente incardinables en el tipo del art. 147.1 CP.

El motivo sexto por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, en relación con el art. 325 CP.

Alega error en la subsunción de los hechos probados en el tipo penal del art. 325 CP. Lo primero que señala es que como indica la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero, los hechos declarados probados los subsume en el art. 325 CP de la antigua regulación, vigente cuando se cometieron los hechos, pero que, como recoge en el propio fundamento, se vio modificado por la LO 1/2015, de 30-1, que dio lugar a una nueva redacción, vigente tras la redacción de dicha reforma, dado que resulta más favorable la actual regulación. La anterior regulación castigaba con una pena de 2 a 5 años, multa de 8 a 24 meses e inhabilitación especial para la profesión u oficio por tiempo de 1 a 3 años al que contraviniendo las leyes u otras disposiciones (....). Mientras que la regulación actual incluye un artículo 325 con dos párrafos diferenciados. Un primero que castiga con penas de prisión de 6 meses a 2 años, multa de 10 a 14 meses e inhabilitación especial para profesión y oficio de 1 a 2 años; y un segundo párrafo que condena a las mismas penas que el antiguo 325 CP.

La diferencia entre ambos tipos penales estriba en la consecuencia de la conducta. En el primer párrafo se refiere a que dichas emisiones causen o puedan causar daños sustanciales; y en el segundo párrafo se refiere a que pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.

Entiende el recurrente, que de la lectura de los hechos probados la conducta que se describe de un ruido musical excesivo que duró varios meses y que se producía durante los fines de semana, sólo durante la noche, sin que conste medición alguna que acredite qué cantidad de los decibelios se escuchaba desde las viviendas afectadas, resultaría a lo sumo una conducta subsumible en el tipo penal del artículo 325.1 y no en el artículo 325.2 CP, que es el que deriva del antiguo 325 CP y que no discrimina distintos tipos de consecuencias en relación a cómo de nocivas puedan llegar a ser. El legislador ha querido modular este tipo penal con la inclusión de un tipo penal menos gravoso para la misma conducta. Debemos recordar que estamos ante una ley penal en blanco, que nos redirige a otra norma extrapenal reguladora del medio ambiente, y que, dentro de esa regulación, también sanciona las actitudes que la infringen. El principio de ultima ratio del derecho penal obliga a coordinar la regulación sancionadora administrativa con la regulación penal, que se reserva para sancionar esas mismas actitudes sancionadoras por las normas administrativas cuando resultan especialmente reprochables y dejando las actitudes que afecten en menor medida al bien jurídico protegido en manos de la regulación sancionadora. Con la nueva regulación deberá coordinarse y delimitarse con precisión qué actitudes quedan fuera del ámbito penal, y cuales, dentro de la regulación penal deberán encajar en el tipo penal del artículo 325.1 CP y cuales en el tipo penal del artículo 325.2 CP (....).

Entiende que los hechos probados, en su redacción literal no describen el tipo penal del artículo 325 CP anterior a la reforma, y hoy en el párrafo segundo del mismo artículo. Subsidiariamente, en encaje adecuado para los hechos descritos se referiría al artículo 325.1 CP por resultar los hechos en relación a su consecuencia como de una gravedad inferior a la que con la nueva regulación debería exigirse para las conductas del artículo 325.2 CP. Las emisiones de ruido que se pudieron producir esos días no pueden considerarse que pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.

El motivo, se adelanta, deberá ser estimado.

6.1.- Es cierto, tal como se ha razonado con anterioridad, que los hechos declarados probados sí describen los elementos del tipo penal del art. 325 CP (delito medioambiental). Así, contienen el elemento descriptivo del tipo (la emisión de ruidos), el elemento normativo (los ruidos contravienen la normativa sobre el ruido del País Vasco, contenida en el Decreto 213/2012, de 16-10, sobre contaminación acústica, al superar los 30 db permitidos) y, por último, el elemento valorativo por parte del tribunal de instancia, también destacado en los hechos probados, consistente en el conocimiento del acusado del grave riesgo que los ruidos suponían para la salud de los vecinos que residían en las cercanías del bar, -no solo Soledad, sino también Rosana, Antonieta, Tomasa, Florentino, Remigio, Carlos Miguel y Jaime-.

6.2.- Pero en relación a qué normas penales resultarían aplicables, no puede sostenerse que la actual regulación del delito del art. 325, operada por LO 1/2015, de 30-1, no sea más favorable al acusado que la vigente cuando los hechos acaecieron, redacción LO 5/2010, en el supuesto de emisión de ruidos que han generado un grave perjuicio para la salud de las personas.

Es cierto, tal como señala el Ministerio Fiscal en su informe impugnando el motivo, que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en s. 370/2016, de 28-4, estimó el recurso del Fiscal interpuesto por no haber aplicado la Sala de instancia el tipo penal de grave perjuicio para la salud, que aparecía contemplado tanto en la norma en vigor cuando se ejecutaron los hechos (años 2008-2010) como en el nuevo precepto promulgado en marzo de 2015, afirmando que "con arreglo a la reforma del artículo 325 CP por LO 1/2015, la pena se encuentra prevista en el párrafo segundo del apartado 2 del precepto, que la fija en la mitad superior de 2 a 5 años de prisión, pudiéndose llegar a la pena superior en grado. Y con respecto a la multa, se establece en una horquilla de 8 a 24 meses". Afirmación esta que lleva al Ministerio Fiscal a considerar que en la regulación actual (tras la reforma de 2015), en el artículo 325 apartado nº 2, concurren dos subtipos agravados, siendo ambos independientes y resultando que el segundo de ellos (riesgo para la salud de las personas) lleva aparejada mayor pena que el otro (posible perjuicio grave al equilibrio de los sistemas naturales), no siendo por lo tanto la reforma por LO 1/2015, más favorable para el acusado que la redacción anterior proveniente de la reforma operada por LO 5/2010, aplicable al momento de la comisión de los hechos.

Pero no obstante lo anterior, esta Sala Segunda, en muy reciente sentencia 207/2021, de 8-3, ha realizado una reinterpretación de la cuestión planteada, destacando que:

"El art. 325 del CP abre el capítulo relativo a los "Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente". Tras la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, el casuismo con el que se describe la acción típica y los clamorosos errores de técnica legislativa han multiplicado los problemas interpretativos que ya existían respecto de la redacción original. Las dudas referentes al contenido de injusto abarcado por aquel precepto, lejos de repararse, se han hecho más intensas. Y es que cuando a la controvertida técnica de la ley penal en blanco se suma un incontrolado aluvión de verbos y sustantivos que buscan abarcar en el espacio de tipicidad toda acción imaginable, el resultado es el de un precepto - singularmente el apartado 2º- que, como ya ha puesto de manifiesto la dogmática, suscita la duda de si es un tipo básico o agravado.

De hecho, algunas de las dificultades aplicativas del art. 325 del CP han sido calificadas como "insalvables", en la medida en que cualquier opción posible ocasiona "dislates interpretativos". No faltan quienes ven en ese artículo un "tipo básico desestructurado, complejo de interpretar", hasta el punto de que "...su entendimiento general se ha distorsionado por completo: la aprehensión de cuál sea su ilícito se torna prácticamente inalcanzable".

Aunque resulte paradójico, en los últimos años y no sólo en materia de protección del medio ambiente, no es tarea fácil determinar qué legislación resulta aplicable en tiempos de intensa -y en muchas ocasiones innecesaria- actividad legislativa. Pero si difícil es fijar la norma intertemporal aplicable, más complicado resulta decidir sobre la legislación más favorable. Sobre todo, cuando el contraste entre las penas asociadas por el legislador a cada conducta experimenta un vaivén tan acentuado como el que ha afectado al art. 325 del CP. Parece imposible explicar que el criterio de política criminal que determina la asociación de una pena al desvalor que es propio de la conducta prohibida, sea tan cambiante.

Así, por lo que afecta a la duración de la pena privativa de libertad, la redacción original del CP de 1995 castigaba la contravención de las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente, cuando fuera acompañada de la emisión de vertidos, radiaciones, extracciones y demás acciones contaminantes, con la pena de 6 meses a 4 años de prisión. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión tenía que imponerse en su mitad superior. Esta respuesta penal se mantuvo en la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre. Sin embargo, la modificación de la LO 5/2010, 22 de junio, supuso el cambio en la pena de prisión, que fue elevada de 2 a 5 años, manteniendo la agravación, en su mitad superior, para el caso de riesgo grave para la salud de las personas. La última reforma llevada a cabo por la LO 1/2015, 30 de marzo, incorporó una sensible rebaja de la pena de prisión, que pasó de un tope máximo de 5 años a una pena de entre 6 meses y 2 años, con la agravación para el caso de afectación grave de la salud de las personas que, como novedad, ahora podía ser elevada "...hasta la superior en grado".

Esta Sala se enfrenta al desafío de proclamar una interpretación que sea acorde con los principios que legitiman la aplicación de la norma penal y que evite quiebras clamorosas del principio de proporcionalidad. Desde esta perspectiva ha de afrontar el alcance de la reforma de la LO 5/2010, 22 de julio, que ha descolocado sistemáticamente el inciso final en la redacción histórica del art. 325 del CP -grave peligro para la salud de las personas- para ubicarlo en el párrafo final de un tipo agravado diferenciado que ahora tiene acogida en el art. 325.2 del CP.

Pocas veces la Sala se encuentra en la tesitura de decidir, como punto de partida en la labor interpretativa, si el tipo penal aplicable al hecho declarado probado constituye un tipo básico o, por el contrario, acoge un tipo agravado. Y es que el art. 325.2 del CP comienza refiriéndose a "...las anteriores conductas, por sí mismas o conjuntamente con otras". Es decir, la tipicidad del art. 325.2 del CP se construye mediante una metodología de remisión sistemática a las conductas definidas como tipo básico, lo que es propio de la estructura formal de los tipos agravados.

Sin embargo, cuando se intensifica la pena por el "riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas", resulta especialmente difícil concluir que se trata de una agravación, sin otro apoyo que el vuelco sistemático que ha experimentado ese precepto, que ha sido desplazado del inciso final del verdadero tipo básico a un párrafo y un apartado distinto, ahora incluidos en el art. 325.2 del CP.

La Sala concluye que en materia de contaminación acústica no existe un tipo básico alojado en el art. 325.1 del CP para aquellos casos -que siempre encontrarán mejor tratamiento en el derecho administrativo sancionador- en que la contaminación acústica sea susceptible de generar un riesgo para la salud de las personas que, sin embargo, no llega a ser grave o a tener significancia. Ello nos obliga a una reinterpretación sistemática de la desestructurada novedad con la que ha sido incorporada la alusión al riesgo grave para las personas en la reforma de 2015. Conforme a esta idea, el tipo básico del delito contra el medio ambiente por contaminación acústica que genera grave daño a la salud de las personas, exige como presupuesto del tipo objetivo, además de la infracción legal o reglamentaria de las normas protectoras, que se haya desarrollado una acción capaz de generar un riesgo potencial grave -no leve- para la salud de las personas.

Sólo el potencial riesgo grave para la salud de las personas, no bastando para ello la mera constatación del incumplimiento formal de la normativa reguladora del ruido, puede legitimar el recurso al derecho penal como fórmula sancionadora. Lo contrario supondría erosionar el carácter fragmentario del derecho penal, su condición de última ratio, además del principio de proporcionalidad.

La primera consecuencia, claro es, tiene carácter penológico. En efecto, la pena a imponer en su mitad superior, "...pudiéndose llegar hasta la superior en grado", es la pena de prisión de 6 meses a 2 años ( art. 325.1), no la de 2 a 5 años ( art. 325.2). La creación de un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas no es un tipo hiperagravado que exaspere la pena impuesta en el art. 325.2 del CP a aquellas conductas que "...pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". La generación de un riesgo grave para la salud de las personas representa un tipo autónomo que añade un potencial peligro a la estructura del tipo básico que, por su propia naturaleza, agrava la respuesta penal definida en el art. 325.1 del CP.

Esta conclusión, fácil de obtener en las redacciones previgentes a la reforma de 2015, se complica ahora por la irreflexiva ordenación sistemática de los dos apartados que integran el nuevo art. 325 del CP."

6.3.- En el caso actual, la transgresión de las normas reguladoras de la contaminación sonora, con unos índices de ruido susceptibles de generar un grave riesgo para la salud de las personas, como así aconteció en el supuesto que nos ocupa, expresan la correcta aplicación del art. 325 CP.

Cuestión distinta es la respuesta penal que haya de ser asociada a esta conducta, sobre todo, a partir de la sucesión normativa que, como ya hemos señalado, ha experimentado el tratamiento penal de los delitos contra el medio ambiente.

Desde la perspectiva que venimos defendiendo, la recolocación sistemática de la agravación referida al grave riesgo provoca que el juicio sobre la ley penal más favorable quede alterado.

En efecto, la Audiencia Provincial ha considerado, según proclama en el fundamento de derecho primero, la aplicación de la regulación vigente cuando se cometieron los hechos respecto al injusto descrito en el art. 325 CP.

Sin embargo, un mero juicio de contraste entre las penas previstas en la redacción vigente en la fecha de los hechos -prisión de 2 a 5 años, multa de 8 a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 1 a 3 años- y las penas introducidas por la reforma posterior operada por la LO 1/2015, 30 de marzo -prisión de 6 meses a 2 años, con la misma pena de multa e inhabilitación especial-, pone de manifiesto que la legislación más favorable es la que ha fijado la redacción actual del art. 325, con un marco punitivo sensiblemente reducido en lo que afecta a la pena de prisión.

Existe, por tanto, un error en el juicio de subsunción, en la medida en que la aplicación del precepto penal más favorable no puede hacerse depender del criterio del Fiscal, incluso cuando sea éste coincidente con el de la Audiencia. No existe vinculación alguna para el órgano decisorio respecto de una interpretación que, de admitirse, implicaría la inaplicación de un mandato constitucional (cfr. arts. 9.3 y 25 de la CE), con proclamación expresa en el art. 2.2 del CP.

Como consecuencia, resulta obligada la estimación parcial del motivo formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECrim, con el efecto punitivo que se concreta en nuestra segunda instancia.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Felix , contra la sentencia nº 102/2019, de 29 de mayo de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1005/2018, en causa seguida contra el mismo por un delito contra el medio ambiente, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia.

2. ) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 3771/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 7 de julio de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3771/2019, interpuesto por la representación procesal de Felix con DNI nº NUM001, nacido el NUM002-1973, contra la sentencia nº 102/2019, de 29 de mayo de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1005/2018, en causa seguida contra el mismo por un delito contra el medio ambiente, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.