STS 481/2020, 29 de Septiembre de 2020

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón instruyó Procedimiento Abreviado nº 860/2015 contra Leoncio por un delito contra el medio ambiente y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid que en el Procedimiento Abreviado nº 808/2018 dictó sentencia 391/2018, de fecha 29 de noviembre de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- En julio de 2.015 el propietario del piso NUM000 de la CALLE000 NUM001 de Pozuelo de Alarcón, denunció que el bar Hierro's, situado en la planta baja, emitía música y ruidos a volumen insoportable. El bar estaba regentado por el acusado Leoncio. El 4 de octubre de 2.015, la Policía municipal midió el ruido en la vivienda, y resultó que en el dormitorio principal se recibían 48,8 dB, siendo el máximo establecido en la Ordenanza municipal de protección ambiental y en el Real decreto 1367/2007 de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, de 30 dB. El día 8.10.2015 la Policía hace mediciones en el bar, resultando una emisión de 96,7 dB, siendo el límite máximo establecido en la Ordenanza municipal de 80 dB. La inquilina del NUM000 había rescindido su contrato de arrendamiento por el ruido del bar, especialmente de la música, el día 18.7.2015.

El 19 de febrero de 2.017, a requerimiento de Nieves, propietaria del piso NUM002 del inmueble dicho, la policía realizó mediciones en su vivienda, y resultó que en el dormitorio se recibían 41 dB de sonido. Medido también el volumen de sonido emitido en el interior del local resultó que, cuando se permitía actuar al dispositivo limitador de sonido instalado, la emisión era de 74 dB, pero cuando se eliminaba la función del limitador, la música alcanzaba los 98 dB. Ello hacía que Nieves no pudiera dormir sin tapones en los oídos.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al acusado Leoncio del delito contra el medio ambiente por el que había sido acusado, declarando ser de oficio las costas del procedimiento.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes motivos:

Único.- Al amparo del art. 5.4 y de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art 24.1 en relación con el art. 120.3 ambos de la Constitución Española.

Instruido el recurrido Leoncio del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de septiembre de 2020.

Contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 29-11-2018, que absolvió al acusado Leoncio de un delito contra el medio ambiente por contaminación acústica, del art. 325 CP, interpone el Ministerio Fiscal un único motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 en relación con el art. 120 CE.

Cuestiona tal pronunciamiento absolutorio basado, según la sentencia, en la falta de prueba del dolo, de la acción concreta atribuida al acusado y que suponga la causación o aceptación por él, por infracción de un especial deber jurídico, de la producción del repetido riesgo de grave perjuicio para la salud pública.

El Ministerio Fiscal considera que, acreditadas las circunstancias del tipo objetivo, la motivación que justifica la absolución del acusado, resulta de todo punto irrazonable, pues sin necesidad de mayor esfuerzo argumental, se comprueba que parte la sentencia de premisas inexistentes o patentemente erróneas y llega a conclusiones que no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.

Por ello resulta completamente infundada la absolución del acusado porque no conociera o aceptara la infracción del especial deber jurídico y la producción de un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas.

En efecto, el conocimiento y la aceptación de grave riesgo originado por su conducta es incuestionable. Como recoge la sentencia el acusado era el dueño y regente del bar. El volumen al que ponía la música era superior al permitido por la normativa municipal. El local por este motivo fue clausurado de marzo a agosto de 2016. En 2017 por las quejas de los vecinos, se volvió a realizar una medición que constató nuevamente la emisión de música y motivó por ello la imposición de una multa, a la que el acusado hizo alegaciones. La emisión de ruido durante tres años a tal volumen impidió la vida norma a los vecinos, hasta el punto de tener que abandonar uno de ellos la vivienda y otro tener que dormir con tapones en los oídos.

Estos datos debieron conducir inequívocamente al tribunal a inferir que existió una actuación consciente del acusado, quien sin respetar la limitación acústica prescrita en la licencia, causó graves trastornos a los ocupantes de las viviendas colindantes en el periodo nocturno, pues las actuaciones administrativas se dirigieron contra él, hasta el punto de conllevar la clausura del local. Es decir, conoció necesariamente y tuvo plena voluntad de incumplir la normativa acústica, al manipular el limitador simulando el cumplimiento de las medidas correctoras en materia de contaminación acústica para seguir emitiendo música a todo volumen en perjuicio de sus vecinos.

En base a ello solicitas la nulidad de la sentencia y la devolución de la misma a la Audiencia de procedencia, para que otro tribunal y tras un nuevo juicio dicte la sentencia que corresponda, tras una adecuada y completa valoración de la prueba practicada subsanando los errores y afirmaciones carentes de fundamento y sopese la hipotética concurrencia de los presupuestos internos de un dolo, siquiera eventual, en la actuación del acusado.

Tradicionalmente, aunque de forma esporádica, ya antes de la Constitución, se exteriorizaba a preocupación y la necesidad de proteger el medio ambiente y la conveniencia de promulgar disposiciones generales sobre criterios de calidad del aire, niveles de emisión de sustancias contaminantes, calidades delos combustibles y carburantes utilizables, controles de fabricación y homologación de motores, generadores de calor y otras fuentes de emisión de contaminaciones fijas y móviles, con el fin de reducir la altas cuotas de emisión de sustancias a la atmósfera, que tenía por prevenir, vigilar y corregir la presencia en el aire de materiales o formas de energía que impliquen riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza.

No se hacía expresa referencia a la contaminación acústica aunque no se podía descartar que pudiera estar incluida en la amplia referencia que implican riesgo, daño o molestia para las personas.

La Ley del Ruido 37/2003, de 17-11, hace mención, en su Exposición de Motivos, a la falta de atención que tradicionalmente ha sufrido la inmisión sonora y señala que el ruido, en su vertiente ambiental, no circunscrita a ámbitos específicos, como el laboral, sino en tanto que inmisión sonora presente en el hábitat humano o en la naturaleza, no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente.

Todos los tratadistas que han estudiado estos temas coinciden en señalar que la Constitución (artículos 43 y 45) al proteger la salud y el medio ambiente incluye en su ámbito de control a la contaminación acústica, como nos recuerda la Exposición de Motivos del citado Anteproyecto.

En el ámbito internacional, el reconocimiento de las consecuencias negativas del ruido, como agente contaminante, se produjo oficialmente en el Congreso de Medio Ambiente organizado por las Naciones Unidas en Estocolmo, en el año 1972.

La Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, señala en su Exposición de Motivos, que debe alcanzarse un grado elevado de protección del medio ambiente y la salud, y uno de los objetivos a los que debe tenderse es la protección contra el ruido. En el Libro Verde sobre política futura de lucha contra el ruido, la Comisión se refiere al ruido ambiental como uno de los mayores problemas medioambientales de Europa. Se señala que algunas categorías de emisiones de ruidos procedentes de determinados productos ya están cubiertas por la legislación comunitaria, como la Directiva 70/157/CEE del Consejo, de 6 de febrero de 1970, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el nivel sonoro admisible y el dispositivo de escape de los vehículos a motor; la Directiva 77/311/CEE del Consejo, de 29 de marzo de 1977, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el nivel sonoro en los oídos de los conductores de tractores agrícolas o forestales de ruedas; la Directiva 80/51/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1979, relativa a la limitación de las emisiones sonoras de las aeronaves subsónicas.... La presente Directiva debe, entre otras cosas, proporcionar una base para desarrollar y completar el conjunto de medidas comunitarias existentes sobre el ruido emitido por las principales fuentes, en particular vehículos e infraestructuras de ferrocarril y carretera, aeronaves, equipamiento industrial y de uso al aire libre y máquinas móviles, y para desarrollar medidas adicionales a corto, medio y largo plazo. Es necesario también establecer métodos comunes de evaluación del ruido ambiental y una definición de los valores límite, en función de indicadores armonizados para calcular los niveles de ruido. Los Estados miembros determinarán las cifras concretas de todo valor límite, teniendo en cuenta, entre otras cosas, la necesidad de aplicar el principio de prevención a fin de mantener espacios tranquilos en aglomeraciones. Los indicadores de ruidos comunes seleccionados son Lden, para evaluar molestias, y Lnight, para evaluar alteraciones de sueño. Será también útil permitir que los Estados miembros empleen indicadores suplementarios para vigilar o controlar situaciones especiales de ruido. Respecto a su ámbito de aplicación, su artículo 2º dispone que la presente Directiva se aplicará al ruido ambiental al que están expuestos los seres humanos en particular en zonas urbanizadas, en parques públicos u otras zonas tranquilas en una aglomeración, en zonas tranquilas en campo abierto, en las proximidades de centros escolares y en los alrededores de hospitales, y en otros edificios y lugares vulnerables al ruido. La presente Directiva no se aplicará al ruido producido por la propia persona expuesta, por las actividades domésticas, por los vecinos, en el lugar de trabajo ni en el interior de medios de transporte, así como tampoco a los ruidos debidos a las actividades militares en zonas militares.

1. - Concepto de ruido y sus efectos.

   No es sencillo definir el ruido como agente contaminante.

   A la contaminación acústica se refiere la Ley del Ruido como la presencia en el ambiente de ruidos y vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente, art. 1 de la ley.

   Si tradicionalmente el ruido se ha incluido entre las actividades molestas, hoy está plenamente reconocido que la contaminación acústica puede generar graves perjuicios a la salud física y psíquica de los seres humanos.

   Se ha escrito por especialistas que el sometimiento a un ruido excesivo produce traumatismo y perdidas auditivas, vértigos, perturbaciones en el sistema nervioso central, afectaciones respiratorias, cardiacas y circulatorias, hipertensión, fatiga, dolores de cabeza. Y no menos graves son los efectos psicológicos con padecimientos de angustia, pérdidas de concentración, insomnio, irritabilidad con grave afectación del rendimiento del trabajo físico e intelectual.

   No plantea cuestión, pues, que el ruido es una de las manifestaciones de agresión al medio ambiente y a la salud de las personas y ello ha exigido una respuesta del Derecho.

2. - El ruido y el Derecho Penal.

   El medio ambiente es uno los pocos bienes jurídicos que la Constitución expresamente menciona como objeto de protección o tutela penal. Así, el artículo 45 de la Constitución dispone que deberán establecerse "sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado" para quienes realicen conductas atentatorias del medio ambiente. Se reconoce, por tanto, a nivel constitucional, el triple frente de protección del medio ambiente: civil, penal y administrativo. La protección jurídica del medio ambiente ha de hacerse combinando medidas administrativas con medidas penales. Para determinar en qué casos habrá de acudirse al derecho Penal y qué conductas serán merecedoras de una mera sanción administrativa, ha de partirse del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho Penal en un moderno Estado de Derecho. Sólo ante los ataques más intolerables será legítimo el recurso al Derecho Penal.

   El examen del artículo 325 del Código Penal revela que es la gravedad del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente administrativo y el ilícito penal ya que el mencionado precepto exige que las conductas tipificadas "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". Y "si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas la pena de prisión se impondrá en su mitad superior".

   El ruido aparece expresamente recogido en el artículo 325 del Código Penal de 1995, a diferencia del texto derogado, como una de las fuentes o medios que pueden perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales y consiguientemente la salud de las personas.

   Este precepto constituye un ejemplo de Ley penal en blanco que suscita las conocidas dificultades en cuanto a la reserva de Ley Orgánica para las leyes penales ( art. 81.1 CE) y posible quebranto del principio de legalidad si la conducta típica no se define con la precisión y el detalle que exige dicho principio.

   La Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994 se pronuncia por la constitucionalidad del artículo 347 bis del derogado Código Penal, que tipificaba el delito ecológico, afirmando que "no siempre las llamadas normas penales en blanco son contrarias al principio de legalidad, y afirma que son constitucionalmente admisibles siempre que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido y que la Ley, además de señalar la pena contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, de suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada. Pues bien, se dice en la sentencia citada que el art. 347 bis CP reúne los requisitos de "lex praevia, certa y scripta" exigido constitucionalmente puesto que formula una remisión expresa y completa a normas específicas y define el núcleo esencial de la conducta prohibida, remitiéndose solamente para el tipo a una circunstancia, o sea la de que aquellos actos se realicen contraviniendo leyes o reglamentos protectores del medio ambiente...".

   El ruido aparece, pues, como uno de los elementos descriptivos del tipo objetivo de los delitos contra el medio ambiente. Junto a él está el elemento normativo integrado por la contravención de Leyes y otras disposiciones de carácter general. Ciertamente se hace depender la relevancia típica de que la acción constituya una infracción de la normativa administrativa reguladora del ámbito de que se trate hasta el punto de que si la conducta no está prohibida por dicha normativa o se produce dentro de los límites autorizados, no será típica.

En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala, tal como recoge la sentencia recurrida, la STS 431/2018, de 27-9, con cita de la s. 370/2016, de 28-4 que, a su vez, se remite a las ss. 244/2015, de 22-4 y 410/2013, de 13-5, el tipo penal del art. 325 CP tiene una estructura compleja, en la que, sobre la premisa de una actuación contraria al ordenamiento jurídico, se produce la emisión de un vertido, en este caso, la producción de un ruido. Hay, por lo tanto, una acción infractora del ordenamiento vinculada causalmente a la producción del ruido que supera el límite de lo permitido. La tipicidad del delito exige, además, que el ruido sea valorado como gravemente perjudicial, y en su conformación hemos de acudir, se dice en la STS 152/2012, de 2 de Marzo, a criterios no sólo normativos, derivados de su acomodación a la norma que la regula, sino también de la afectación a las condiciones medioambientales y, en su caso, a las circunstancias personales del afectado por la emisión.

La STC 16/2004, de 23 de febrero, al abordar un supuesto de contaminación acústica ya advertía de que el ruido, como mal que debe ser objeto de sanción, no sólo es un factor psicopatógeno sino también una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Es por ello que la calificación penal de acto de contaminación -señala la STS 244/2015- no requiere una modificación de la salud física del perjudicado sino que la gravedad se rellena mediante la perturbación grave de las condiciones de calidad de vida, sin perjuicio de que si concurre la perturbación en la salud física o psíquica, concurse con un delito de lesiones, como en el caso enjuiciado.

En cuanto al tema del bien jurídico, hoy día el medio ambiente es un concepto que abarca y se integra por un abanico de derechos fundamentales que resultan menoscabados por la contaminación acústica, que constituye así un ataque contra aquél. En tal sentido, se pueden citar como referentes normativos la Directiva 2002/49 C.E. de 25 de Junio, sobre la Evaluación y Gestión del medioambiental, y la Ley 37/2003 de 17 de Noviembre -Ley del Ruido-.

Y como precedentes jurisprudenciales se deben citar, entre las primeras tres sentencias del TEDH, las de 9 de Diciembre de 1994, caso López Ostra vs España; 19 de Febrero de 1998, caso Guerra vs Italia; y 2 de Octubre de 2001, caso Hatton vs Reino Unido.

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra), que examinó una demanda contra el Estado español por molestias causadas por una estación depuradora de aguas y residuos sólidos próxima a la vivienda de la demandante, reconoce que los olores, ruidos y humos contaminantes provocados por dicha estación depuradora vulneraban su derecho al disfrute de su domicilio y al respeto de su vida privada y familiar garantizados por el artículo 8 del Tratado de Roma, de 4 de noviembre de 1950, declarando su derecho a ser reembolsada de los perjuicios morales y materiales sufridos.

Y en la sentencia de 16 de noviembre de 2004, Caso Moreno Gómez contra España, el TEDH refiere que "Teniendo en cuenta la intensidad de la contaminación acústica, fuera de los niveles autorizados y durante la noche, y el hecho de que estos niveles de ruido se mantuvieron durante varios años, el Tribunal concluye declarando la vulneración de los derechos protegidos por el artículo 8º", es decir, el derecho al respeto de la vida privada y familiar y del domicilio.

El Tribunal Constitucional también ha examinado la afectación de derechos constitucionales a consecuencia de la contaminación acústica. Así, en la Sentencia 119/2001, de 24 mayo, en la que conoció de la demanda interpuesta por quien se sentía perjudicada por las actividades desarrolladas en una discoteca sita en los bajos de la finca en que residía, se declara que el derecho fundamental a la integridad física y moral, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales, lo que también viene recogido en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de febrero de 2004 (16/2004), a la que antes se hizo referencia. Y se requiere, además, que esa puesta en peligro de estos bienes constitucionalmente protegidos lo sea con una entidad y gravedad suficiente para que se justifique la intervención del Derecho Penal.

La sentencia de esta Sala 52/2003, de 24 de febrero, abrió vías en la jurisprudencia sobre contaminación acústica. En ella se reseñó que el tipo del art. 325 es una norma en blanco que exige su integración con las disposiciones normativas o reglamentarias aplicables al caso concreto, advirtiendo también que sin duda el ruido forma parte del concepto de contaminación medioambiental y así expresamente se recoge en el art. 325 del C. Penal. Y se señaló también que el art. 325 define un delito de peligro abstracto en la doble modalidad del tipo básico "....que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales....", así como el tipo agravado "....si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas....".

En lo que respecta a la estructuración típica del delito del art. 325.1 del C. Penal, tiene establecido esta Sala que se trata de lo que la doctrina considera como un delito de peligro hipotético, también denominado de peligro abstracto-concreto, de peligro potencial o delito de aptitud. De modo que no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro. La categoría de los denominados delitos de peligro abstracto-concreto o de peligro hipotético no requiere la concreción del peligro como proximidad de amenaza inmediata para un bien determinado. Basta la producción de una situación de riesgo apreciada desde la perspectiva meramente ex ante ( SSTS 141/2008, de 8-4; 838/2012, de 23-10; 840/2013, de 11-11; y 713/2014, de 22-10, entre otras).

En efecto, en los casos de peligro hipotético, también denominado peligro abstracto-concreto, de peligro potencial o delito de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido.

En los delitos de peligro hipotético es necesario, aunque también suficiente, la ejecución de una acción peligrosa idónea para producir un peligro para el bien jurídico protegido. Lo característico de este sector delictivo es que implica la posibilidad, no la realidad, del peligro concreto para el bien jurídico protegido. Los delitos de peligro hipotético son, pues, delitos de peligro posible. Se sitúan en el nivel de creación del riesgo, pero vinculándolo a la peligrosidad real de la acción y no precisamente a un daño efectivo para el bien jurídico, de modo que en esos casos si bien el delito requiere una acción que por sus propiedades naturales sea susceptible de ser considerada según un juicio de pronóstico, como peligrosa para el objeto de protección, el juez debe además verificar si en la situación concreta ha sido posible un contacto entre acción y bien jurídico, en cuya virtud hubiera podido producirse un peligro efectivo para éste. Ha de plantear pues, la hipótesis de si la acción comprobadamente peligrosa hubiera podido determinar un resultado peligroso en el caso concreto. Si bien cuando este contacto llegue a darse estaremos ya ante un delito de peligro concreto.

Según recuerda la doctrina en los delitos de peligro hipotético y en los delitos de aptitud es preciso acreditar la peligrosidad de la acción (desvalor real de la acción) y la posibilidad del resultado peligroso (desvalor potencial del resultado) como exigencias del tipo. En ellos basta la creación del riesgo sin necesidad de que este se materialice en un resultado de peligro concreto; el desvalor potencial del resultado es en realidad desvalor de la acción entendido objetivamente. El tipo penal quedará, pues, descartado y se considerará atípica la conducta cuando la posibilidad de afectación concreta del bien jurídico (desvalor potencial del resultado) quede excluida de antemano al no ser factible desde una perspectiva ex ante, que se acaben poniendo en peligro los bienes jurídicos tutelados por la norma penal.

En cuanto a la gravedad del perjuicio que se requiere para que opere el tipo penal subraya la STS 152/2012, de 2 de marzo, que la exigencia de que el peligro sea grave atribuye a los Tribunales una labor de concreción típica, que un sector doctrinal considera que es función propia del legislador. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor ( STS 105/1999, 27 de enero). Para encontrar el tipo medio de gravedad a que se refiere el art. 325 del CP habrá que acudir, como dijo la citada sentencia 105/1999, de 27 de enero, a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen por tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro.

Remarca la referida sentencia 152/2012 que tanto el Tribunal de Derechos Humanos como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se han venido reseñando ponen de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, integridad física y moral y su conducta social, y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido. Se refiere, pues, a duración e intensidad del ruido.

Y en la sentencia 916/2008, de 30 de diciembre, se establece que art. 325 exige como elemento de tipicidad, la gravedad del peligro a que se somete al equilibrio de los sistemas naturales, o en su caso, a la salud de las personas. De no alcanzar este nivel, el comportamiento sólo podrá dar lugar, en su caso, a reacciones sancionadoras administrativas. Para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el art. 325 del Código penal habrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por lo tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante la prueba.

Y añade la referida sentencia que parece seguro referir el criterio de la gravedad del perjuicio a la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc., a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, y a la proximidad de las personas o de elementos de consumo.

Y en lo que respecta al elemento subjetivo del tipo penal, tiene dicho esta Sala que el tipo subjetivo se integra por el conocimiento del grave riesgo originado por la conducta, activa u omisiva, en una gama que va desde la pura intencionalidad al dolo eventual, según el nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa grave situación de peligro ( SSTS 52/2003, de 24 de febrero; 152/2012, de 2-3; y 463/2013, de 16-5). También se ha dicho que obra con dolo el que conociendo el peligro generado con su acción no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo ( STS 327/2007, de 27-4; y 713/2014, de 22-10).

Siendo así, en cuanto a la motivación de las sentencias, es cierto que, según afirma la STC 33/2015, de 2-3, con remisión a la sentencia 178/2014, de 3-11, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación de las sentencias está expresamente prevista en el art. 120.3 CE y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1. CE) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita un control mediante el sistema de recursos ( SSTC 20/82, de 5-5; 146/95, de 16-10; 108/2001, de 23-4; 42/2006, de 13-2; 57/2007, de 12-3). Asimismo, no debe olvidarse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de su decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( SSTC 20/90, de 15-2; 35/2002, de 11-2; 42/2004, de 23-3; 331/2006, de 20-11, entre otras).

Ahora bien, igualmente tiene dicho el TC que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a obtener una resolución judicial acorde con las pretensiones que se formulan, ni incluye tampoco un pretendido derecho al acierto en la selección, interpretación y aplicación de las normas ( SSTC 131/87, de 20-7; 132/95, de 11-9; 78/2013, de 8-4).

Pues bien, en el presente caso la sentencia impugnada, tras analizar y estimar concurrente el tipo penal objetivo del art. 325.2 CP, razona en el fundamento jurídico tercero la falta del elemento subjetivo, por cuanto, debe probarse el conocimiento del grave riesgo originado por la conducta, activa u omisiva, en una gama que va desde la pura intencionalidad al dolo eventual, según el nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa grave situación de peligro. También se ha dicho que obra con dolo el que conociendo el peligro generado con su acción no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo. Como se dice en la sentencia de 2.018, el dolo de este delito consiste en el conocimiento de que la acción realizada, en el caso las emisiones acústicas, genera un riesgo grave en el bien jurídico, lo que comporta la existencia de una voluntariedad en la causación del riesgo y la representación de que la acción puede generar los perjuicios.

La prueba del conocimiento del peligro creado corresponde a la acusación, y debe permitir descartar, en nuestro caso, la posibilidad de que el acusado simplemente hubiera desatendido, en la práctica, porque aparentaba seguirlas instalando los correspondientes limitadores de sonido, desatendido las indicaciones de la policía sobre el volumen máximo permitido. Debe tenerse en cuenta que ni los vecinos ni la comunidad le advirtieron de los efectos del ruido en sus viviendas, aunque sin duda la policía al inspeccionar su negocio le diría que había habido quejas, pero Leoncio no estaba presente durante la inspección de 2.017, cuando se intentó hacer ver a la policía que el limitador impedía la emisión de sonido por encima de lo autorizado. Y la inspección de 2.015 dio lugar al cese de la actividad en marzo de 2.016 (folio 141) y se levantaron las órdenes de cese en agosto de 2.016, previa tramitación del correspondiente expediente y comprobación por los servicios técnicos municipales de que las medidas correctoras impuestas en la licencia existente funcionaban correctamente, tal como se dice en la resolución del Gerente municipal de urbanismo que obra al folio 174 y ss. y declaró en juicio la arquitecto técnico municipal. Ciertamente después, tal como declaró el ingeniero técnico industrial del Ayuntamiento y consta al folio 187, se apreció incumplimiento de las medidas correctoras a raíz de las mediciones de 2.017, dando lugar a la imposición de una sanción de 5.000 euros por el Gerente municipal de urbanismo, según consta al folio 245, pero como decimos, ello no implica que Leoncio se representara el riesgo que se creaba para el medio ambiente y para la salud de las personas. Incluso alegó en el expediente administrativo sancionador que el limitador de sonido no puede ser manipulado porque está precintado por la entidad instaladora del mismo, y que el local no tiene viviendas colindantes, pues todos son locales comerciales que en horario nocturno están vacíos (folio 208).

A falta de prueba del dolo, de la acción concreta atribuida al acusado y que suponga la causación o aceptación por él, por infracción de un especial deber jurídico, de la producción del repetido riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, debe prevalecer la presunción de inocencia de Leoncio, que debe ser absuelto del delito que se le imputa.

Razonamiento suficiente y que debe ser mantenido en esta sede casacional, no siendo ocioso recordar la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 892/2016, de 25-11; 58/2017, de 7-2, entre otras muchas), al solicitarse por el recurrente (en este caso el Ministerio Fiscal), la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo ).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado.

Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...".

En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) ".

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril) que "hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim.

Como ha señalado, por ejemplo, nuestra STS 892/2016 de 25 de noviembre, cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la Lecrim, es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas.

Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente, conforme al inciso final del art. 849.2 de la Lecrim que los documentos invocados no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios".

Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas.

Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo, por lo que el cauce casacional del art 849 2º de la Lecrim, no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria, que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la Lecrim.

Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia, lo que analizaremos separadamente en el motivo casacional específicamente encauzado a través de la infracción de este derecho constitucional.

Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º de la Lecrim, como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 Lecrim).

En definitiva, y como conclusión: el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim. El cauce del art 849 2º de la Lecrim no es utilizable porque esta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art 849 2º de la Lecrim no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 Lecrim).

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

Se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).