STS 546/2014, 9 de Julio de 2014

El Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona, instruyó sumario con el número 2 de 2012, contra Primitivo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda, con fecha 22 de octubre de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: PRIMERO.- Sobre las 22'20 horas del día 23 de febrero de 2012, hallándose el procesado Primitivo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el interior del establecimiento bar "Sky-Donner" sito en c/ Francesc Maciá n° 3 de Badalona, comenzó a importunar a Dª Elisa , razón por la cual D. Jose María , propietario del establecimiento, le pidió que no molestara más a la mujer, haciendo caso omiso de ello el Sr Primitivo a quien se encaró con el Sr Jose María , interponiéndose entre ambos D. Juan Enrique , cliente del establecimiento, procediendo el acusado a golpear a este último en la nariz con un vaso que portaba, ocasionándole una herida contusa en dorso nasal de 5 cm que afectó a la piel y tejido celular subcutáneo (perpendicular a la pirámide nasal) de la que curó a los 10 días, 5 de ellos impeditivos para la actividad habitual, administrándole puntos de sutura por planos aun cuando para la curación hubiera bastado con colocarle puntos de papel o "stir-strip", pautándosele igualmente antibióticos, frió local y analgésicos, sin que haya quedado acreditado que fueran necesarios para la curación y no pautados con finalidad meramente paliativa o preventiva, quedándole como secuela cicatriz en dorso nasal que comporta un perjuicio estético ligero.

SEGUNDO.- Inmediatamente después, portando un instrumento cortante, el procesado acometió con él a Jose María clavándoselo en el cuello de forma presionante con el fin de acabar con su vida o al menos representándose la alta probabilidad de que tal resultado se produjese, generándole una herida cervical en la zona izquierda de 4 cm de longitud y 7 cm de profundidad con sangrado pulsátil activo al resultar afectadas dos arterias de pequeño calibre, demandando de modo inmediato asistencia hospitalaria con urgente intervención quirúrgica para proceder a la ligadura y posterior cierre por planos de la herida, siendo ésta de características vitales por la zona lesionada y la afectación arterial, habiéndose ocasionado igualmente al Sr Jose María con el reseñado instrumento una herida en el mentón de 6 cm de longitud en forma de "L" y de 7 mm de profundidad con sangrado activo, así como dos heridas en la mano derecha de 3-4 cm y 1'5 cm superficiales, demandando las mismas sutura quirúrgica y el conjunto de todas ellas, además, cura tópica y cobertura farmacológica mediante antibióticos y analgésicos, curando la víctima de sus lesiones a los 15 días, de los que 10 lo fueron impeditivos para su actividad habitual, quedándole como secuelas cicatrices en cuello y mentón con el consiguiente perjuicio estético ligero».

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Primitivo en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa y de una falta de lesiones, precedentemente definidos, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de homicidio en grado de tentativa y a la pena de MULTA DE DOS MESES, con cuota diaria de seis euros, por la falta de lesiones, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil dicho acusado indemnizará a D. Jose María en la cantidad de 4.050 euros por las lesiones y secuelas Inferidas al mismo; y a D. Juan Enrique en 1.155 euros por la lesión y secuela inferida al mismo, sumas que se incrementarán con el interés previsto en el art 576 de la LE.Civil.

Se abona al procesado el tiempo que lleva privada de libertad para el cumplimiento de la pena impuesta, salvo que le sea de aplicación a otra causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL Y Primitivo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

Motivo único.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 147 y 148.1° del Código Penal e indebida aplicación del art. 617.1 del Código Penal .

RECURSO INTERPUESTO POR Primitivo

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial , habiéndose producido vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra, entre otros, el derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticinco de junio de dos mil catorce.

El motivo único por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por inaplicación de los arts. 147 y 147 CP , e indebida aplicación del art. 617.1 CP .

Entiende el Ministerio Fiscal que la sentencia infringe mentados preceptos por entender que los hechos probados, en lo concerniente a la agresión de que fue víctima Juan Enrique , que aprecia la comisión de una falta de lesiones, han de tener la consideración de delito de lesiones cometido con instrumento peligroso.

La sentencia de instancia, pese a declarar probado que Juan Enrique sufrió " una herida contusa en dorso nasal de 5 cm que afectó a la piel y tejido celular subcutáneo ... de la que curó a los 10 días, 5 de ellos impeditivos para la actividad habitual, administrándole puntos de sutura por planos... pautándosele igualmente antibióticos, frió local y analgésicos...quedándose como secuela cicatriz en el dorso nasal que comporta un perjuicio estético ligero" incardina esos hechos en la falta del art. 617.1 en base a dos consideraciones: 1ª.- Porque Don. Juan Enrique aunque se le administraron puntos de sutura por planos hubiera bastado con que se le administraran puntos de papel o "stir-scrip"; 2ª.- porque se le pautaron antibióticos y analgésicos, sin que haya quedado acreditado que fueran necesarios para la curación.

El Ministerio Fiscal no comparte dicha interpretación al entender que la aplicación de puntos de sutura constituye tratamiento quirúrgico y la pauta de antibióticos tiene la consideración de tratamiento medico.

1. - Como hemos dicho en recientes SSTS. 180/2014 de 6.3 , 34/2014 de 6.2 , el tratamiento medico -por todas SSTS. 153/2013 de 6.3 , 650/2008 de 23.10 , es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

   La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

   De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

   En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

   La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

   En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4 , 1763/2009 de 14.11 ), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente, la indicación medica.

2. - Asimismo en cuanto al tratamiento quirúrgico debemos insistir que existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite, ( SSTS. 592/99 de 15.4 , 898/2002 de 22.5 , 747/2008 de 11.11 ).

   Por tanto, por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones ( STS. 1021/2003 de 7.7 ). Bien entendido que el término "además" no puede tener otro sentido que destacar, si la primera actuación médica sólo se limita a la mera e inicial asistencia facultativa o excede de ella, aunque, en ocasiones coincida en el tiempo y se confunda con la misma. Tal coincidencia temporal, no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas ( SSTS. 1021/2003 de 7.7 , 1742/2003 de 17.12 ). En este sentido la STS. 1100/2003 de 21.7 , ya recordó que el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Los tratamientos quirúrgicos, aún en los casos de cirugía menor -siempre necesitan cuidados posteriores- aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta.

3. - Y en cuanto a los puntos de sutura, el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse su agresión, supone en principio, tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS. 307/2000 de 22.2 , 527/2002 de 14.5 , 1447/2002 de 10.9 , 1724/2003 de 17.12 , 50/2004 de 30.6 , 979/2004 de 21.7 , 1363/2005 de 14.11 , 510/2006 de 9.5 , 1199/2006 de 11.12 , 468/2007 de 18.5 , 574/2007 de 30.5 , 774/2012 de 25.10 , 153/2013 de 6.3 ), precisándose en la STS. 321/2008 de 6.6 que si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor.

En el caso presente la sentencia impugnada considera que no existió tratamiento medico o quirúrgico necesario para la curación, dado que el medico forense en el plenario señaló que la sutura con hilo no era necesaria en el caso del Sr. Juan Enrique y que unos puntos de papel hubieran hecho la misma función, y dichos puntos, conocidos por stir-scrip son pequeñas tiras autoadhesivas de esparadrapo que sirven para unir los lados de pequeñas heridas y no comportan sutura de hilo ni por ende empleo de aguja, de ahí que no quepa hablar de que la lesión precisara objetivamente para su sanidad de tratamiento quirúrgico.

1. - Como primera precisión habrá que señalar que la decisión sobre la necesariedad de los puntos de sutura corresponde al medico de urgencias que asistió al lesionado el mismo día de los hechos, 23.2.2012 (folios 20 y 21), quien en la exploración física describió la lesión como herida contusa que compromete piel y subcutánea hasta dorso nasal, perpendicular al dorso nasal de aproximadamente 5 cm, con dolor a la palpación de huecos propios nasales, estableciendo como procedimiento para reparar su integridad física y minimizar cicatriz ulterior: asepsia, anestesia local y sutura por planos con monocryl y prolene 5/0, y como tratamiento: reposo relativo; ibuprofeno 600 mg, 1 comp c/8 horas; augmentine 500 mg, 1 comp c/8horas; omeprazol 20 mg, 1 com. c/ 24 horas; hielo local 15 minutos c/ 2-3 horas; y fijando control en consultas externas de cirugía plástica el día 27.2.2012; y no al medico forense que examino al lesionado en fechas posteriores y en un dictamen escrito (folio 91), tras describir las lesiones de forma similar al del informe inicial de asistencia, incluyó dentro del concepto de tratamiento quirúrgico el requerido para su curación (analgésicos, puntos de sutura por planos, antibióticos, ario local) y estableció el tiempo de sanidad en 10 días, con 5 impeditivos y 5 no impeditivos, quedándole como secuelas: cicatriz en dorso nasal que supondrá daño estético ligero -1 punto- salvo complicaciones.

   Es cierto que en el plenario indicó que para la curación hubiera bastado con colocarle puntos de papel o "stir-strip", pero de ahí no puede inferirse -como hace la Sala de instancia- que esta alternativa fuese la adecuada en que la lex artis le aconsejara en detrimento de los puntos de sutura, tampoco que tal sutura fuera por complacencia o arbitraria, sino en atención del logro de los fines curativos: restaurar la integridad física del lesionado y paliar el perjuicio estético, máxime cuando en el informe forense se recoge que la cura por tal procedimiento no pudo excluir que restara cicatriz en el dorso de la nariz, lo que deja fuera de cualquier duda razonable la necesidad de aquella medida quirúrgica ( STS. 1058/2012 de 18.12 ).

   En definitiva, aunque el medico forense declarara en el plenario que la herida pudiera curar sin esas suturas, se aprecia tratamiento quirúrgico, que debe reputarse idóneo o correcto, por ser lo indicado para ese caso concreto, con exclusión de los riesgos propios de una recuperación natural ( STS. 453/2000 de 14.3 ).

   En igual sentido la STS. 1170/2010 de 26.11 , en un caso en que por el medico del servicio de urgencias se aplicó a una herida en cuero cabelludo sutura con grapas que según el Medico forense no era necesaria para la curación, aunque "en la practica se colocan grapas de forma sistemática, sin que en muchos casos era necesario" por razones principalmente estéticas, y la Audiencia había considerado falta de lesiones, revocó tal pronunciamiento condenado por un delito de lesiones, argumentando que "El tribunal de instancia no contó con elementos que en el caso concreto le permitieran descartar las razones que el medico de urgencias pudo haber tenido en el momento de su intervención para dar preferencia a la sutura con grapas. Consecuentemente tuvo por suficientes las manifestaciones de su medico que reconoce que la práctica es la habitual, sin haber podido contrastar la opinión personal de la medico forense que declaró en el juicio:

   "Por otra parte, lo cierto es que la herida producida requería de una aproximación de los bordes mediante vendajes que debe llevar a cabo su medico y que, por tanto, también hubiera sido un tratamiento medico".

2. - A mayor abundamiento en relación a la aplicación de tiritas de aproximación la reciente STS. 389/2014 de 12.5 , en un caso en que también el medico forense indicó que las lesiones hubieran podido ser tratadas con tiras de juntado de bordes y la sanación se hubiera producido igualmente, declaró que es cierto que niegan que impliquen tratamiento quirúrgico., algunas sentencias como la 751/2007 de 21.9 , que señaló "que los llamados puntos de aproximación son puntos que se pegan y se utilizan en las lesiones de poca profundidad y se pueden quitar por la misma persona lesionada. Por lo que, una herida en la ceja, para cuya aproximación, se utilizó de los puntos de aproximación solo requirió una primera técnica de los puntos de aproximación, solo requirió una primera intervención sin tratamiento medico posterior... y 298/2010 de 11.3 que consideró en su caso de aplicación de un punto de sutura y en el que, la perito informante puso de relieve que para esa herida se le podría haber aplicado un tira "stir-strip" o punto de aproximación, que obviamente no es un tratamiento quirúrgico. El que se le aplicó (punto de sutura) sí lo era, pero la prueba practicada sólo permite afirmar que se le dió el punto, no que le fuera objetivamente necesario, más bien su innecesariedad se desprende de la posibilidad de optarse por el otro sistema de aproximación de los bordes de la pequeña herida sufrida, concluyendo que la prueba no evidencia "...que fuese objetivamente necesario el punto de sutura, no ya rigurosamente entendida la necesidad como condición sin la cual la curación no sucedería sino ni siquiera como único medio para obtener la misma clase de curación que la ciencia médica puede hoy proporcionar, dado que para lograr lo mismo también era posible otro método diferente de la intervención quirúrgica", pero lo afirman la ya citada 1170/2010 de 26.11, y la 1481/2001 de 17.7, con categórica argumentación: "En la sentencia recurrida se hace notar que el uso de esparadrapo para mantener unidos los bordes de la herida es un procedimiento equivalente y sustitutivo de los tradicionales puntos de aproximación, y así es. Porque, en efecto, lo empleado no fue un simple apósito para preservar a la herida del contacto con el aire u otros agentes externos, sino un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura), menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste, necesario para procurar la correcta cicatrización.

   De este modo, lo realizado fue un acto médico que, inmediato a la producción de la herida, no se agotó en sí mismo -como sucedería en el caso de la "primera asistencia"- sino que prolongó sus efectos de manera estable a lo largo de un periodo de tiempo: el necesario para producir la regeneración y soldadura de los tejidos dañados por un corte de cinco centímetros. Así, hay que afirmar que la zona traumatizada estuvo siendo tratada , es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella sola, de no ser por esa clase de actuación, no habría podido alcanzar.".

   Por tanto la colocación de los puntos stir-strip, supone tratamiento medico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local. Siendo así procedería estimar el motivo y revocar la sentencia pues no hay motivos para negar que los puntos de sutura puestos al lesionado no hayan constituido tratamiento medico, aunque pudiera haberse empleado un tratamiento alternativo, pues en todo caso se trataría de un tratamiento medico determinado por un facultativo.

3. - Asimismo tampoco puede aceptarse que el suministro de antibióticos y analgésicos, al no quedar acreditado que fueran necesarios para la curación y no pautados con finalidad paliativa o preventiva no sea tratamiento medico a los efectos del art. 147 CP .

   Es cierto que la dispensación de fármacos (analgésicos o antibióticos) sin precisar más, esto es sin referencia a las dosis y tiempo de la medicina puede no considerarse tratamiento medico (ver STS. 891/2008 de 11.12 , 724/2008 de 4.11 o la ya citada 298/2010 de 11.3 , que precisó en cuanto a antiinflamatorio que no aparecía en la prueba que fuera necesario para la curación, ni ello puede deducirse directamente del hecho en que se le dispensara, entre otras razones porque los antiinflamatorios, como sucede con los analgésicos, no pocas veces se administran como paliativo de molestias leves, o incluso en prevención de ellas, no para la efectiva curación de una lesión, sin que en este caso conste el alcance e importancia curativa que pudiera tener, al no constar ni el tipo de antiinflamatorio, ni la razón de su prescripción, en el tiempo de su administración para concluir que no era posible que fuese objetivamente "necesario".

   Ahora bien cuando la ingesta de fármacos o analgésicos va acompañada de menoscabos físicos objetivados mediante el oportuno dictamen medico, si puede integrar el concepto de tratamiento medico, cual sucedió en el caso presente en el que la prescripción por parte del medico y desde la primera asistencia de analgésicos y antibióticos con especificación de los fármacos (ibuprofeno, augmentine, omeprazol) y dosis, deben calificarse de tratamiento medico, en cuanto tales fármacos habían sido prescritos en el marco de su sistema curativo impuesto por un titulado en medicina, que incluyó la colocación de puntos de sutura.

   Consecuentemente hubo necesidad no solo paliativa sino curativa, de tratamiento medico con antibióticos y analgésicos para la curación de la herida.

   No es aceptable -dice la STS. 908/2002 de 25.5 - la distinción entre tratamientos curativos y tratamientos permisivos de eventuales complicaciones. Los analgésicos y antibióticos actúan para permitir la cura de la herida eliminando riesgos que son inherentes a ella ( SSTS. 1162/2002 de 17.6 , 1486/2002 de 19.9 , 55/2002 de 23.1 , 898/2002 de 22.5 , 625/2004 de 14.5 ), 85/2009 de 6.2 , en el sentido de que el tratamiento medico puede ser solo farmacológico.

En cuanto a la posibilidad también postulada por el Ministerio Fiscal en su recurso de aplicación del art. 148.1, como hemos dicho en SSTS. 991/2013 de 18.12 , y 180/2014 de 6.3 , las lesiones a que se refiere el art. 147.1 pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP . Se trata de un tipo mixto alternativo de forma que para su apreciación bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en el último termino, no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido.

En relación al art. 148.1, la jurisprudencia - STS. 1203/2005 de 19.10 - ha expuesto que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir.

En la STS. 906/2010 de 14.10 , se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas) , en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1991/2010 de 27.11 ) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido.

Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que "podrán ser castigadas", ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.

Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 .

En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.10 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de acusación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS. 832/98 de 17.6 , 544/99 de 8.4 ).

En el caso presente en el factum se recoge como probado que el acusado procedió a golpear a Juan Enrique en la nariz con un vaso que portaba ocasionándole, una herida contusa en dorso nasal de 5 cm, que afectó a la piel y tejido celular subcutáneo (perpendicular a la pirámide nasal) de la que curó a los 10 días, 5 de ellos impeditivos. Pues bien la jurisprudencia ha considerado instrumento peligroso, a un vaso de vidrio, dado que el indudable incremento de la capacidad vulnerante y riesgo para la integridad física del ofendido ( STS. 1572/2003 de 25.11 ) y el lugar del cuerpo donde se impacta de cara en la zona de la nariz, próxima a órganos tan importantes como los ojos.

El motivo por lo expuesto, debe ser estimado también en este extremo.

Por último respecto a la posibilidad de que en esta sede casacional se revoque la sentencia dictada en la instancia, agravando el pronunciamiento dictado, es cierto que reiterada doctrina jurisprudencial (por todas SSTC. 46/2011 de 11.4 , 45/2011 de 11.4 , 127/2010 de 29.11 , y STS. 236/2012 de 22.3 , 24/2010 de 1.2 , que proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de una nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 CE , e impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate publico, en el que se respete la posibilidad de contradicción, pero también lo es que esta Doctrina y en relación al recurso de casación ha sido matizada por el propio Tribunal Constitucional en sentencia 29/2008 de 28.2 afirmando que "las conclusiones alcanzadas por este Tribunal en la STC. 167/2002 de 18.9 [...] no son directamente extrapolables a la casación penal, dadas las diferencias que cabe establecer entre la revisión que se produce en dicha sede, de carácter limitado y tasado, y la que tiene lugar en apelación a través de un "novum iudicium", toda vez que, cuando lo que se somete a revisión es la calificación jurídica de los hechos, el alcance de la casación se establece precisamente a partir de los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( SSTC. 183/2005 de 4.7 ; 124/2008 de 20.10 ).

Del mismo modo es necesario recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal.

Así no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia -o en esta sede casacional- se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido pone de manifiesto la STC. 40/2004 de 22.3 , cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal ( SSTC. 198/2002 de 26.10 , 230/2002 de 9.12 , ATC. 220/99 de 20.9 , 80/2003 de 10.3 ), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. Y en cuanto a la pericial atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio ), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ).

Situación que seria la de la presente causa en la que este tribunal se limita a constatar si a partir de los informes médicos del servicio de urgencias (folios 20 y 21) y forense (folio 91), la asistencia medica (puntos de sutura), y medidas terapéuticas que se le aplicaron (analgésicos y antibióticos) constituyen o no tratamiento medico y/o quirúrgico en la interpretación dada a este concepto por la jurisprudencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Primitivo

El motivo primero (y único) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Entiende el motivo que en cuanto a la supuesta comisión de un delito de homicidio doloso en grado de tentativa se ha vulnerado tal derecho fundamental por cuanto, aun habiendo existido cierta actividad probatoria de cargo, ésta resulta notoriamente insuficiente, dado que la totalidad de los testigos que depusieron en el plenario lo hicieron de forma desfavorable al acusado por sus relaciones de parentesco, amistad, dependencia o conocimiento respecto a la persona que resulto lesionada. No queda claro el modo en que se produjo la acción lesiva ni el instrumento utilizado para ello, siendo contradictorias, y no terminan de aducidas si el acusado portaba o no algún instrumento punzante y cortante, que tipo de instrumento y el modo en que lo empleó, si es que llegó a hacerlo, no siendo descartable que las lesiones que presentaba Jose María se produjeran de manera accidental o fortuita con alguno de los múltiples fragmentos de cristal diseminados por todas partes como consecuencia de la rotura de algunos vasos del local.

Debemos recordar ( SSTS. 311/2014 de 16.4 , 1278/2011 de 29.11 ) que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

1. La percepción sensorial de la prueba.

2. Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ).

En el caso presente en cuanto a la autoría del recurrente valoró además de la declaración de la víctima, que indicó que el Sr. Primitivo le golpeó y empezó a sangrar abundantemente por el cuello, no pudiendo concretar con qué le cortó el cuello, las testificales de Jose Daniel , quien indicó que vio al acusado agredir a la persona que sangraba por el cuello y de Juan Enrique quien aludió a la persona de color (el acusado) como quien le agredió a él y al Sr. Jose María .

Declaraciones que se complementan en cuanto al medio empleado en la agresión por la pericial del medico forense quien ratificó en el plenario el informe emitido en la instrucción (folio 92), que el ataque se produjo con un instrumento cortante, pues dada la profundidad de la herida necesariamente se tuvo que producir mediante contacto directo y con presión con un objeto cortante, descartando totalmente la posibilidad de que la lesión se produjese por el lanzamiento de un objeto cortante a distancia, y por los testimonios en el plenario de los testigos Juan Ramón , que indicó haber visto al acusado con un vaso roto en una mano y un cuchillo en la otra, Elisa quien afirmó haber visto al acusado con un vaso roto en la mano, y del ya aludido Juan Enrique en la fase de instrucción (folios 87 y 88), introducida en el plenario mediante su lectura al hallarse el testigo en ignorado paradero, en el sentido de haber visto meter al acusado una mano en el bolsillo y sacar un cuchillo.

Siendo así la convicción de la Sala de que fue el recurrente utilizando bien un vaso roto, bien un cuchillo, lo clavó a la víctima en el cuello de forma presionante, generándose una herida cervical en la zona izquierda de 4 cm, de longitud, 7 cm, de profundidad afectando dos arterias de pequeño calibre, siendo la herida de características vitales por la zona lesionada y la afectación arterial, debe entenderse lógica, racional y conforme a las máximas de experiencia, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia de valor prevalente a aquellas pruebas, frente a la versión que pretende sostener el recurrente de producción accidental o fortuita -versión absolutamente inverosímil dadas las características y profundidad de la herida, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario -decíamos en STS. 920/2013 de 11.12 , es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones -y pruebas- de descargo del acusado.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

Desestimándose el recurso interpuesto por Primitivo , se le imponen las costas, ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de 22 de octubre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS dicha resolución dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Primitivo , contra indicado resolución, condenándole al pago costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil catorce.

En la causa incoada por El Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona, instruyó sumario con el número 2 de 2012, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, contra Primitivo , con NIE NUM000 , nacido en Rosso (Mauritania), hijo de Benigno y María Esther , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por la presente causa desde el día 24 de febrero de 2012; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha explicitado en los fundamentos de derecho de la sentencia precedente los hechos de los que resultó lesionado Juan Enrique son constitutivos de un delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1, uso de medio peligroso.

Segundo.- En la nueva individualización de la pena no se aprecian circunstancias que justifiquen una exasperación punitiva, por lo que la pena deberá imponerse en su limite mínimo.