STS 490/2021, 5 de Mayo de 2021

Con fecha 28 de noviembre de 2018, el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Letrado D. Carlos Cabodevilla Cabodevilla, en nombre y representación del sindicato STEE-EILAS, que actúa en interés de su afiliada Dña. Genoveva contra la empresa COLEGIO DE SAN VIATOR , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la demandante en fecha 18 de abril de 2018 y en consecuencia condeno a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DIAS, contados a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 10.428,95 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. En caso de optar la empresa por la readmisión deberá abonar al trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 89,47 euros diarios. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA al amparo de lo previsto en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores"

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"

La demandante, Dña. Genoveva, ha venido prestando sus servicios para la empresa COLEGIO SAN VIATOR , con una antigüedad de 16 de septiembre de 2013, con la categoría profesional de profesora de enseñanza infantil y primaria y con un salario mensual bruto 2721,52 Euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

La relación laboral entre las partes se inició el día 5 de Mayo de 2014 al suscribir las mismas un contrato de trabajo temporal de relevo a tiempo parcial, al 75% de la jornada por el acceso a la jubilación parcial de Dña. Natalia, quien en la misma fecha suscribió con la empresa un contrato temporal a tiempo parcial con una jornada del 25%.

En el contrato de relevo suscrito por la actora se estableció una duración desde el 5 de mayo de 2014 hasta el 18 de abril de 2018.

En el contrato temporal a tiempo parcial suscrito por Dña. Natalia se estableció que la duración del mismo se extendería desde el 5 de Mayo de 2014 hasta el 18 de abril de 2018

Copia del contrato de relevo obra a los folios 52 a 56 ; 94 y 95 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

Con fecha 11 de abril de 2018 la empresa entregó a la actora una carta con el siguiente contenido:

Muy Sra. nuestra: En relación con el contrato que con fecha de 5 de Mayo de 2014 y al amparo del Real Decreto Ley 35/2010 tenemos suscrito, ante el vencimiento del mismo y dentro del lazo legalmente establecido esta empresa le comunica que ante la imposibilidad de renovar el vínculo laboral causará baja en la misma el próximo 18 de abril de 2018 como consecuencia de la finalización del contrato.

Dña. Natalia accedió a la jubilación especial a los 64 años con fecha 18 de abril de 2017

La empresa a partir del 19 de Abril de 2017 amplió la jornada de la actora al 100%, no habiéndose suscrito entre las partes un nuevo contrato.

La empresa abonó a la actora la cantidad de 3.350,14 Euros en concepto de indemnización por finalización de contrato.

La actora no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

Se ha intentado acto de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el día 25 de Mayo de 2018 el mismo sin avenencia."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada del Colegio San Viator formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por COLEGIO SAN VIATOR, contra la sentencia dictada de fecha 28 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz en autos 317/18 seguidos a instancia de Genoveva frente a COLEGIO SAN VIATOR, revocando la resolución de instancia desestimando la demanda. Sin costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la representación letrada de Dª. Genoveva interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de fecha 22 de diciembre de 2010, rec. suplicación 2552/2010.

Se admitió a trámite el recurso, y habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación del recurso sin haberlo verificado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado improcedente. Se señaló para la votación y fallo el día 5 de mayo de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco de 2 de abril de 2019 (rec. 473/2019).

2. - Consta que la demandante en las actuaciones suscribió el 5 de mayo de 2014 un contrato de trabajo temporal de relevo a tiempo parcial, al 75% de la jornada, por el acceso a la jubilación parcial de una trabajadora de la empresa.

En el contrato se estableció una duración hasta el 18 de abril de 2018. La trabajadora relevada accedió a la jubilación anticipada con 64 años de edad el 18 de abril de 2017, y a partir del 19 de abril siguiente la empresa amplió la jornada de la demandante al 100%, sin firmar un nuevo contrato. El 11 de abril de 2018 la empresa le comunicó la extinción del contrato con efectos del 18 de abril de 2018.

Interpuesta demanda por despido, el Juzgado de lo Social lo declaró improcedente al entender que la empresa debió extinguir el contrato de relevo y hacer otro temporal de un año en lugar de llevar a cabo una novación del contrato con una jornada incrementada del 75% que era irregular.

La sentencia ahora recurrida ha estimado el recurso de la empresa y declara procedente el despido, argumentando que la ampliación de la jornada al 100% sin suscribir un nuevo contrato está justificada aunque no sea completamente regular. La Sala de suplicación se remite a la STS/IV de 14 de marzo de 2017 (rcud. 2714/2015) en cuanto establece sensu contrario que no es exigible formalizar un nuevo contrato de trabajo temporal tras la jubilación anticipada del trabajador relevado, porque esa contratación no encuentra justificación en el art. 12.7 ET. La sentencia recurrida, con cita de doctrina de esta Sala IV/TS concluye afirmando que la extinción es procedente y ajustada a derecho, no ha ocasionado perjuicios a terceros o a las trabajadoras jubilada y relevista.

1.- Por la representación de la demandante, se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina para sostener que la empresa debió formalizar un contrato temporal por un año, a jornada completa, tras la jubilación anticipada de la trabajadora relevada, e interesando la declaración de improcedencia del despido.

A tal efecto, designa como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, núm. 3038/2010, de 22 de diciembre (rec. 2552/2010).

En el caso de la referencial, la demandante fue contratada el 4 de mayo de 2007, con el 85% de jornada por jubilación parcial de una trabajadora de la empresa. Dicha trabajadora solicitó la jubilación anticipada con 64 años el 1 de abril de 2009, por lo que el 21 de abril de 2009 se añadió al contrato una cláusula adicional pactándose que a partir del 6 de mayo de 2009 la jornada sería del 100% y como tal pasaría a retribuirse, siendo la fecha de extinción el 5 de mayo de 2010, cuando la trabajadora sustituida cumplía los 65 años de edad. A la actora se le notificó el fin del contrato por expiración del tiempo convenido con efectos del 5 de mayo de 2010.

La sentencia referencial confirma la declaración de improcedencia del despido efectuada en la instancia, razonando esencialmente que una vez jubilada anticipadamente la trabajadora relevada el contrato de relevo carecía de causa y no era el procedente, sin que la cláusula de temporalidad incluida tenga eficacia alguna. De modo que la novación extintiva y el nuevo vínculo surge sin causa ya que no puede considerarse un contrato de relevo cuando no hay trabajador a quien relevar.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud. 1201/2015).

3. - Ha de estimarse que las sentencias comparadas son contradictorias en los términos exigidos por el art. 219 LRJS, aunque puedan apreciarse también ciertas diferencias, como el distinto porcentaje de jornada contratado, que no se cuestiona.

   Y, respecto a la novación contractual, en el caso de la sentencia recurrida, en el contrato de relevo se estableció una duración del 5 de mayo de 2014 hasta el 18 de abril de 2018. La trabajadora relevada accedió a la jubilación anticipada con 64 años de edad el 18 de abril de 2017, y a partir del 19 de abril siguiente la empresa amplió la jornada de la demandante al 100%, sin suscribir entre las partes un nuevo contrato. El 11 de abril de 2018 la empresa le comunicó la extinción del contrato con efectos del 18 de abril de 2018.

   Mientras que en el caso de la sentencia de contraste, la demandante fue contratada para prestar servicios del 4 de mayo de 2007 al 5 de mayo de 2010. Dicha trabajadora solicitó la jubilación anticipada con 64 años el 1 de abril de 2009, por lo que el 21 de abril de 2009 se añadió al contrato una cláusula adicional pactándose que a partir del 6 de mayo de 2009 la jornada sería del 100% y como tal pasaría a retribuirse, siendo la fecha de extinción el 5 de mayo de 2010, cuando la trabajadora sustituida cumplía los 65 años de edad. A la actora se le notificó el fin del contrato por expiración del tiempo convenido con efectos del 5 de mayo de 2010.

   Así, la novación contractual en la sentencia recurrida se produce tácitamente, y en la sentencia de contraste, se establece una cláusula añadida en el contrato estableciendo las nuevas condiciones a partir del 5 de mayo de 2009 hasta la fecha de extinción del contrato que se establece para el 5 de mayo de 2010. Las diferencias podrían suponer una contradicción a fortiori al calificarse el despido de improcedente, pero el dato de la jubilación anticipada de la trabajadora sustituida es el mismo en los supuestos comparados.

   Apreciando la existencia de contradicción, procede examinar el motivo único de censura jurídica que contiene el recurso.

4. - El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa la desestimación del recurso por improcedente.

1.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 224 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en los arts. 12.6 y 15 del Estatuto de los Trabajadores, y art. 3 del RD 1194/1985 de 17 de julio.

Tras limitarse la recurrente a señalar que el art. 12.6 ET dispone que "La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador", indica que "no resulta de recibo la alusión que realiza la sentencia recurrida, conforme a lo alegado por la empresa, a la STS de 14 de marzo de 2017", reivindica las conclusiones de la sentencia designada de contraste, que reproduce en todo lo sustancial, para concluir que las irregularidades que se aprecian en la contratación temporal implica obligatoriamente la consideración de la relación laboral como indefinida.

Señala como irregularidad, la no extinción del contrato de relevo de la demandante al producirse la jubilación total de la relevada; y otras que ignoran las exigencias del RD 1194/1985 (reproduciendo el art. 3 del mismo), que afectan no solo a una mera cuestión de forma -según indica-, sino a la exigencia del pacto de temporalidad en el vínculo contractual con la trabajadora demandante. Reproduce al efecto la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Cataluña de 26 de febrero de 2018 (rec. 7114/2017). Y concluye interesando la estimación del recurso y declaración de la improcedencia del despido.

2. - La cuestión litigiosa queda centrada en el presente recurso en determinar si la terminación de un contrato de relevo en la fecha de jubilación ordinaria del relevado, al acceder éste a una jubilación anticipada a los 64 años, con incremento de la jornada al 100% de forma tácita, supone un fraude de ley en la contratación que convierte la extinción de la relación laboral en un despido.

   La cuestión ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS en sentencia de 31 de enero de 2018 (rcud. 619/2016), que con referencia a la de 29 de marzo de 2017, recurso 2142/2015, en la que se contiene el siguiente razonamiento:

   "(...) Y al efecto partimos de tres consideraciones:

   a).- Que la originaria conexión -que no dependencia- entre los contratos del relevado [que pasa a ser a tiempo parcial] y el contrato de relevo, es solamente externa [de coordinación, que no de subordinación] y no determina una estricta dependencia funcional entre el contrato de relevo y la situación jubilación-empleo parcial, como lo prueba que el art. 12.7.b) ET desvincule la duración del contrato al del relevista [ha de ser indefinido o como mínimo hasta que el relevado alcance los 65 años] (en tal sentido, SSTS 25/02/10 -rcud 1744/09-; 11/03/10 -rco 135/09-; 22/09/10 -rcud 4166/09-; 24/09/13 -rcud 2520/12-; y 17/11/14 -rcud 3309/13-).

   b).- Que con la institución -desde la perspectiva del contrato de relevo- el legislador ha pretendido dos objetivos; el primero, coherente con la política de empleo, es que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo [de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste] y el segundo objetivo, es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados [de ahí que primeramente se hubiera requerido inicialmente trabajos iguales o similares, y posteriormente -tras las Leyes 40/2007 y 27/2011- la correspondencia de cotización] ( SSTS 23/11/11 -rcud 3988/10-; 24/04/12 -rcud 1548/11-; y 05/11/12 -rcud 4475/11-). A lo que añadir -ya desde la óptica del jubilado- que la finalidad de la compleja institución es también el acceso paulatino a la jubilación por parte de los trabajadores que no tienen aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS ( SSTS 06/10/11 -rcud 4410/10-; 10/10/11 -rcud 4320/10-; y 26/12/11 - rcud 4268/10-).

   c).- Que precisamente por ello hemos mantenido que desde el punto de vista del cumplimiento de esa básica finalidad de la norma [mantener el volumen de empleo en la empresa y de la garantía de cotización que ello comporta], y "salvo supuestos excepcionales de inviabilidad material de tal objetivo ..., la obligación empresarial de mantener ese volumen de empleo se extiende hasta que el jubilado parcial [el trabajador relevado] alcance la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada total" ( SSTS 07/12/10 -rcud 77/10-; 28/11/11 -rcud 299/11-; 24/09/13 -rcud 2520/12-; y 17/11/14 -rcud 3309/13-).

   (...) Sentado ello, en el presente caso ha de mantenerse el acierto de la decisión recurrida porque -como destaca el Ministerio Fiscal- no sólo la contratación se ha ajustado a la finalidad de la normativa reguladora, sino que no cabe prescindir del hecho de que el contrato de relevo debe ajustarse a sus propias vicisitudes y de que tampoco se vislumbra perjuicio alguno para la parte recurrente. En efecto:

   a).- Es cierto que la concentración de jornada llevada a cabo en el presente caso no tiene expresa contemplación legal, pues la prevista en el art. 65.3 del RD 2064/1995 [introducida por la DA Tercera del RD 1131/2002] se limita a "los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año...". Pero esa ausencia de específico tratamiento normativo no implica de suyo ilegalidad alguna, sino que partiendo de la libertad de pacto que impera en nuestra legislación [ art. 1255 CC] aquella consecuencia solamente es sostenible cuando media fraude, y éste -como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal, con palabras muy similares a las que vamos a utilizar- solamente se identifica con "la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma [la denominada norma de cobertura] que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma" (así, STS 10/12/13 -rcud 3002/12-); lo que nos ha de llevar a examinar la posible burla de la plural finalidad de la norma.

   b).- Desde este último punto de vista, está claro que en el caso de que tratamos se han visto cumplidamente satisfechas las ya referidas finalidades que atienden al mercado de empleo y a las necesidades financieras del sistema, por cuanto que las primeras fueron atendidas por la permanencia del contrato de relevo y las segundas también se vieron cumplidas por las cotizaciones correspondientes a los servicios prestados por el relevista y a los del trabajador relevado, siquiera en este último caso el trabajo se hubiese concentrado en un solo periodo y la cuota resultase prorrateada durante todo el periodo que ha mediado entre la jubilación parcial y la total.

   c).- Esta distorsión temporal trabajo/cuota desatiende -ciertamente- una de las finalidades de la compleja institución de que tratamos, cual es la del acceso paulatino a la jubilación, pero ello -entendemos, contrariamente a lo que el recurso mantiene- no ha de trascender al contrato de relevo suscrito en autos y menos hasta el punto de desvirtuar su naturaleza temporal. De un lado, porque la citada finalidad está prevista en exclusivo beneficio de quien se jubila y es éste precisamente el que -mediante acuerdo con la empresa- renuncia en parte a ese escalonado cese en el trabajo, agrupando en nueve meses el trabajo a realizar hasta su jubilación total; de otro, porque la irregularidad se produce tras haberse cumplido todos los requisitos de la institución, y en la misma forma que hemos mantenido que las irregularidades -que no sean de origen- en el contrato de relevo no puede perjudicar al jubilado parcial (así, SSTS 06/10/11 -rcud 4410/10-; 10/10/11 -rcud 4320/10-; y 26/12/11 -rcud 4268/10-), de igual manera también hemos de afirmar ahora que las deficiencias acaecidas en el decurso de la jubilación parcial tampoco en principio han de incidir -cuando menos en casos como el presente- en el contrato de relevo hasta el punto de mudar su naturaleza jurídica.

   d).- En todo caso hemos de salir al paso de una argumentación utilizada por la sentencia de contraste, cual es la de que con aquella concentración de la jornada por realizar, realmente se ha producido una jubilación total anticipada y no una jubilación parcial. Con tal afirmación se pasa por alto el concepto mismo de la "jubilación", que consiste en una situación de necesidad generada por la ausencia de rentas salariales, determinada por el cese en el trabajo a causa de la edad y acompañada del cese en las cotizaciones. Y en el caso debatido mal se puede mantener la existencia de aquella alegada "jubilación -total- anticipada", porque ha continuado el percibo de la retribución, ha persistido el alta en la Seguridad Social y el ingreso de las correspondientes cotizaciones durante todo el periodo que media entre la jubilación parcial y la edad ordinaria de jubilación, concurriendo -eso sí- la exclusiva singularidad de que se hubiese concentrado la prestación de servicios en los nueve primeros meses de la jubilación parcial. Supuesto anómalo -como con acierto lo califica la decisión recurrida- que ciertamente puede tener consecuencias del más diverso orden y que ni tan siquiera procede ahora aventurar, pero que en todo caso no pueden ser las pretendidas de invalidar el previo contrato de relevo y de trasformar en despido improcedente el legítimo cese del relevista en la fecha pactada".

   La doctrina transcrita evidencia que el contrato de relevo y la situación de jubilación con empleo parcial, no dependen funcionalmente entre sí, así como que la obligación empresarial de mantener el volumen de empleo se extiende hasta que el jubilado parcial o trabajador relevado alcance la edad que le permita acceder a la jubilación, así como que la distorsión temporal del trabajo no afecta al contrato de relevo ni al derecho a la jubilación del relevado siempre que se cumplan los requisitos básicos de la institución. Y ello es lo que sucede en el presente caso respecto a la obligación de mantener el volumen de empleo, sin perjuicio alguno ni al derecho a la jubilación, ni a la Seguridad Social, ni al propio relevado. El contrato de relevo tiene una duración temporal concreta y, mientras no llegue el acontecimiento de la jubilación ordinaria del trabajador relevado, no se puede dar por extinguido.

   La originaria conexión de los contratos del relevado y el contrato de relevo, es solamente externa y no determina una estricta dependencia funcional entre el contrato de relevo y la situación de jubilación-empleo parcial, como lo constata que el art. 12.7 b) ET desvincule la duración del contrato del relevista, señalando que ha de ser indefinido o, como mínimo, hasta que el relevado alcance la edad de 65 años de edad.

3. - Doctrina de aplicación al supuesto ahora enjuiciado, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes:

   La demandante ha venido prestando servicios para la empresa COLEGIO SAN VIATOR, habiendo suscrito el 5 de mayo de 2014 un contrato de trabajo temporal de relevo a tiempo parcial, al 75% de la jornada, por el acceso a la jubilación parcial de una trabajadora de la empresa, que en la misma fecha suscribió con la empresa un contrato temporal a tiempo parcial con una jornada del 25%.

   En el contrato de relevo se estableció una duración del 5 de mayo de 2014 hasta el 18 de abril de 2018, en idénticas fechas que el contrato temporal a tiempo parcial suscrito por la trabajadora relevada.

   La trabajadora relevada accedió a la jubilación anticipada con 64 años de edad el 18 de abril de 2017. A partir del día 19 de abril de 2017, la empresa amplió la jornada de la demandante al 100%, sin firmar nuevo contrato.

   El recurso ha de desestimarse al no apreciarse las infracciones denunciadas, por cuanto efectivamente, el iter seguido en la contratación no es contrario a la regulación legal. Se ha respetado la finalidad de la institución del contrato de relevo, que finalizó cuando el relevado alcanzó la edad ordinaria de jubilación, con la ampliación de la jornada desde la jubilación anticipada, sin causar perjuicio alguno. Razones todas ellas que impiden apreciar que estemos ante una situación de fraude, ni tampoco estimar que estemos ante un despido que haya de calificarse como improcedente como pretende la parte actora, ahora recurrente.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación del recurso formulado, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia impugnada.

Sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS.