STS, 10 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Octubre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en recurso de suplicación núm. 1.888/2010 , formulado contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de San Sebastián , en autos núm. 814/2009, seguidos a instancia de D. Norberto contra TALLERES JASO INDUSTRIAL, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre JUBILACIÓN.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. MIKEL ZABALETA ARAMENDIA actuando en nombre y representación de D. Norberto .
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 12 de abril de 2010 el Juzgado de lo Social núm. Tres de San Sebastián dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) Que D. Norberto suscribió el día 10 de mayo de 2004 con la empresa TALLERES JASO INDUSTRIAL S.L., un contrato de trabajo de duración determinada por jubilación parcial en virtud del cual pasaría a trabajar durante 252,6 horas anuales, hasta alcanzar la edad legal de jubilación de 65 años el día 8 de mayo de 2009. 2º) Que simultáneamente la empresa TALLERES JASO INDUSTRIAL S.L. suscribió con el Sr. Jose Ramón el día 13 de mayo de 2004 un contrato de trabajo de relevo a tiempo completo para sustituir al Sr. Norberto , con una duración hasta el día 5 de mayo de 2009, para trabajar como fresador. 3º) Que con fecha de efectos el día 30 de junio de 2006, la empresa TALLERES JASO INDUSTRIAL S.L. decidió despedir disciplinariamente al Sr. Jose Ramón , causando baja en la empresa y en la Seguridad Social. 4º) Que con fecha 17 de julio de 2006, esta empresa contrata a otro trabajador, Alberto , mediante un contrato de relevo a tiempo completo, para sustituir al Sr. Norberto desde el día 14 de julio de 2006 hasta el día 5 de mayo de 2009. 5º) Que este contrato se convirtió en indefinido el día 1 de diciembre de 2007, y tuvo una vigencia hasta el día 31 de diciembre de 2007. Que posteriormente, el día 1 de enero de 2008, entre el Sr. Alberto y la mercantil TALLERES JASO INDUSTRIAL S.L. se suscribió un nuevo contrato por tiempo indefinido y a tiempo completo para prestar servicios como eléctrico, en cuya cláusula quinta se señala que este contrato no se formalizaba bajo la modalidad de contrato de relevo. 6º) Que iniciado un expediente administrativo ante el INSS en solicitud de jubilación ordinaria, la entidad gestora dictó resolución el día 8 de mayo de 2009, mediante la cual reconocía al actor la pensión de jubilación en el porcentaje del 100% de la base reguladora de 2.073,11 euros de pensión inicial, más las revalorizaciones de la cuantía de 41,46 euros, siendo la pensión definitiva la de 2.114,57 euros, cuyos efectos comienzan a partir del día 9 de mayo de 2009. 7º) Que el periodo computable elegido por el INSS a efectos del cálculo de la base reguladora fue desde el día 31 de diciembre de 2007 hasta el día 1 de enero de 1993. 8º) Que la base reguladora que resultaría si se considerase como periodo de cómputo desde el día 30 de abril de 2009 hasta el día 1 de mayo de 1994, ascendería a la suma de 2.193,21 euros, siendo la fecha de efectos económicos desde el día 9 de mayo de 2009. 9º) Que el actor interpuso reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue expresamente desestimada por la entidad gestora."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que DEBO ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Norberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la mercantil TALLERES JASO INDUSTRIAL S.L., DECLARANDO el DERECHO del ACTOR a acceder a la JUBILACION DEFINITIVA, DEBIENDO de estar y pasar las partes por esta declaración, CONDENANDO al INSS a que proceda a abonarle una prestación económica, consistente en el 100% de la base reguladora de 2.193,21 euros, con fecha de efectos económicos desde el día 9 de mayo de 2009, más las actualizaciones correspondientes, ABSOLVIENDO al resto de demandadas de las pretensiones deducidas en su contra."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha doce de abril de dos diez, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia-San Sebastián, en el proceso 814/2009 , seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte don Norberto , Talleres Jaso Industrial, S.L. y la Tesorería General de la Seguridad Social. En su consecuencia confirmamos la misma. Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia."
Por el Letrado de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 16 de diciembre de 2010. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 14 de octubre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Recurso 1310/2008 .
Por providencia de esta Sala de fecha 19 de mayo de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días habiéndolo verificado con fecha 8 de junio de 2011 mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el Letrado D. MIKEL ZABALETA ARAMENDIA actuando en nombre y representación de D. Norberto .
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2011 estando la Sala formada por D. Gonzalo Moliner Tamborero, D. Fernando Salinas Molina, DÑA. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, DÑA. Rosa Maria Viroles Piñol y DÑA. Maria Lourdes Arastey Sahun.
El demandante suscribió con la empresa con la que venía prestando servicios un contrato de duración determinada por jubilación parcial por el que pasaba a trabajar. La empresa suscribió el 13 de mayo de 2004 un contrato de trabajo de relevo a tiempo completo, para sustituir al actor hasta el 5 de mayo de 2009, produciéndose el despido disciplinario del relevista el 30 de junio de 2006. El 17 de julio de 2006 se contrató a otro trabajador como relevo del actor del 14 de julio de 2006 al 5 de mayo de 2009. Dicho contrato pasó a ser indefinido el 1 de diciembre de 2007 y el 1 de enero de 2008 entre las mismas partes se suscribió nuevo contrato indefinido y a tiempo completo, como eléctrico, haciendo constar que el mismo no se formaliza como contrato de relevo. Solicitada por el actor la pensión de jubilación, ésta fue reconocida computando el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2007 y el 1 de enero de 1993, resultando una base reguladora de 2.114,57 euros. Y de haber seleccionado el periodo comprendido entre el 30 de abril de 2009 hasta el 1 de mayo de 1994, ascendería a 2.193,21 euros. En vía jurisdiccional, la sentencia del Juzgado de lo Social estimó la pretensión actora de una mayor base reguladora, resolución que fue confirmada en suplicación.
Recurre el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 14 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco . En la sentencia de comparación, concertado por jubilación parcial un contrato a tiempo parcial en la que la jornada se reduce en un 85%, siéndole reconocida con efectos del 2 de abril de 2002 la prestación parcial en el 85% de una base reguladora de 1.505,13 euros. El 2 de abril de 2002 se suscribió contrato de relevo con un trabajador que cesó voluntariamente el 21 de junio de 2002 y el 2 de octubre de 2002 la empresa suscribió nuevo contrato de relevo con otro trabajador. Solicitada la pensión de jubilación al llegar el relevado a la edad de 65 años, le fue reconocida la pensión sobre una base reguladora de 1.530,61 euros, utilizando como periodo de cálculo el comprendido entre el 1 de julio de 1987 y el 30 de junio de 2002, de haber utilizado el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1992 y el 28 de febrero de 2007, la base reguladora ascendería a sería la de 2.220,61 euros.
Efectuada reclamación en la vía judicial, la sentencia del Juzgado de lo Social estimó la pretensión y en Suplicación, la sentencia de contraste estimó parcialmente el recurso del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y excluyendo del periodo computable para el cálculo de la pensión el comprendido entre el 30 de junio de 2002 y el 2 de octubre de 2002, durante el cual no se simultaneó la jubilación parcial con el contrato de relevo.
Entre ambas resoluciones concurre la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .
La parte recurrente alega la infracción de los apartados 2 y 4 del artículo 18 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre al entender que no habiéndose simultaneado la prestación de jubilación parcial con un contrato de relevo, no cabe aplicar el beneficio previsto en el artículo citado, consistente en incrementar las bases de cotización correspondientes al periodo de trabajo a tiempo parcial hasta el 100% de la cuantía que le correspondería de no haber pasado a la situación de jubilación parcial. Asimismo sostiene la necesidad de reconsiderar el criterio que se mantiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 (Rec. 2784/2009 ), a fin de interpretar la exigencia de simultaneidad del contrato de relevo con la jubilación parcial como un requisito que no sólo debe concurrir al tiempo de la celebración del contrato sino también su mantenimiento durante la jubilación parcial.
Lo que se razona en la sentencia recurrida es que en ningún caso cabe hacer recaer sobre el jubilado parcial las consecuencias del incumplimiento del empleador al no sustituir al relevista cesado, ya que durante la jubilación parcial la Seguridad Social o bien cobra las cotizaciones de ambos trabajadores, si se simultanea jubilación y relevo o bien cobra las cotizaciones del jubilado parcial, pagando el resto de la pensión el empresario incumplidor de la obligación de sustituir al trabajador relevista cesado. La sentencia alude también a otra decisión anterior de esta Sala, STS de 22 de septiembre de 2006 (R. 1289/2005 ), si bien referida a un supuesto de jubilación anticipada a los 64 años, en la que se afirma "las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades."
Sobre este punto conviene hacer, sin embargo, la siguiente matización en relación con la doctrina mantenida al respecto por esta Sala. En efecto, tanto en la sentencia de 22 de septiembre de 2006 (Rec. 1289/2005) antes citada , como en otra de 16 de diciembre de 2008 (Rec. 4254/2007 ) se mantuvo el criterio aplicable a aquellos supuestos, de que las irregularidades en el contrato de relevo no podían perjudicar al jubilado parcial salvo que hubiera connivencia entre él y el empresario en la irregularidad y ésta es la solución que procede adoptar aquí, como se ha hecho. Ahora bien, esta doctrina que sirve para estos casos no lo es para todos pues cuando la irregularidad se produce en su origen es obvio que el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL puede y debe controlar acomodo si la jubilaciòn parcial solicitada se acomoda o no a las exigencias legales, entre ellas la adecuación a derecho del contrato de relevo.En la reciente sentencia de esta Sala de 6-10-2011 recurso para la unificación de doctrina 440/2010 la doctrina sobre el particular es la siguiente y a ella debemos atenernos por razones de congruencia y homogeneidad." Del análisis conjunto de la normativa aplicable se infiere que el derecho a la jubilación parcial del trabajador que reúna los requisitos personales, como la edad, permanencia en la empresa, etc. establecidos en la LGSS como base para el acceso a la pensión, no son suficientes para que e manera automática se materialice ese derecho, sino que se requiere además, mediante acuerdo con la empresa, la suscripción de un contrato a tiempo parcial "residual" para el trabajador que se pretende jubilar y otra actuación más, también de la empresa que consiste en contratar a un trabajador mediante la modalidad de "relevo", a tiempo parcial o completo.
Esta figura complementaria de la jubilación parcial deviene así en un elemento constitutivo de la propia existencia de ese derecho complejo a la jubilación, que se enmarca en una finalidad normativa de que, por un lado, se acceda de forma paulatina a la jubilación y, por otro, que contribuya ese esfuerzo del sistema que permite la jubilación de quien no tiene aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS, a la creacción de empleo o a paliar en la empresa la situación de temporalidad de alguno de sus trabajadores.
Por esa razón, la solicitud que se formule a la Entidad Gestora para el acceso a la jubilación requiere que se complete con todos los pasos, los requisitos para su concesión, y si alguno de ellos no concurre, tal y como afirma en este punto la sentencia recurrida, no cabe entender que exista un derecho subjetivo de quien pretende esta especial modalidad de jubilación, aunque se trate de conducta de tercero, como es el caso de la empresa que comete, voluntariamente o no, irregularidades en la contratación del relevista.
De lo anterior se desprende que en este caso concreto y sobre este punto de contradicción la doctrina que contiene la sentencia recurrida es ajustada a derecho, puesto que negó la existencia de ese derecho subjetivo el solicitante desconectado del resto de las exigencias que las normas antes transcritas contienen para que pueda concederse la pensión de jubilación parcial y analizó después el requisito del número 7 a) del artículo 12 ET , interpretándolo en el sentido de que no basta, según la sentencia, con que el relevista esté inscrito como demandante de empleo, sino que será necesario que acredite la siguación legal de desempleo que contempla el art. 208 LGSS .......
.....Por eso lo único que se resuelve aquí, en la misma línea de la sentencia recurrida en este punto, es que para la concesión de la pensión de jubilación parcial será necesario que se cumplan todos los requisitos previstos en la normativa antes citada, sin que exista un derecho independiente o aislado por parte del trabajador que quiere acceder a esa modalidad de jubilación, de forma que la existencia de fraude o irregularidades que pueda cometer la empresa en la contratación del relevista podrán impedir la concesión e la prestación del sistema público de seguridad social si ello afecta al cumplimiento de los requisitos legales, sin perjuicio de que el trabajador afectado que ve impedido su acceso a la jubilación parcial por ese motivo pueda formular frente la empresa la correspondiente demanda por los perjuicios que haya podido sufrir por tal motivo.
SEXTO.- Lo anteriormente expuesto no contradice la doctrina que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 22 de septiembre de 2.006 (recurso 1289/2005 ), citada en apoyo de la posición de la parte recurrente.
En esa sentencia se trataba de la pretensión de un trabajador que pretendía jubilarse anticipadamente a los 64 años de edad solicitada por la actora al amparo de lo establecido en el R.D. 1194/85. Para dar cumplimiento al artículo 3 de esa norma, la empresa procedió a contratar a otra persona, pero con la particularidad de que lo hizo con una trabajadora que prestaba servicios anteriormente para la demandada, cesando el día 23 de julio de 2.003, inscribiéndose en la Oficina de Empleo y contratada el 1 de agosto siguiente para permitir esa jubilación anticipada. La sentencia concluye que el requisito que exigía la norma indicada, distinta de la que se aplica en la sentencia recurrida para la jubilación parcial, para que resultara exigible la jubilación anticipada era la de que el trabajador estuviera inscrito como desempleado, y no que estuviese en la situación legal de desempleo del artículo 208 LGSS . Por ello se dice en su último inciso, después de que una vez examinadas resultaban acreditadas las condiciones legales para el percibo de la pensión postulada, las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades.
Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de fecha 16 de diciembre de 2.008, dictada en el recurso 4254/2007 , no contiene la doctrina que invoca el recurrente en el motivo del recurso que se ha examinado, sino que resuelve sobre los requisitos exigidos por las normas antes descritas para terminar afirmando que en ese caso sí cumple el relevista las exigencias legales, exponiendo finalmente y como obiter dicta la misma conclusión que la sentencia antes citada.
No existiendo razones en este caso para modificar el anterior criterio sustentado, en la primera sentencia antes citada, procede la estimación visto el informe del Ministerio Fiscal, sin que haya lugar al pronunciamiento sobre las costas, de acuerdo con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en recurso de suplicación núm. 1.888/2010 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en la suplicación, estimamos el recurso de igual naturaleza y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de San Sebastián, en autos núm. 814/2009, seguidos a instancia de D. Norberto contra TALLERES JASO INDUSTRIAL, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre JUBILACIÓN. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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