ATS 58/2021, 25 de Febrero de 2021

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos se dictó sentencia, con fecha 30 de diciembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 42/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero, como Diligencias Previas nº 113/2019, en la que se condenaba a Arturo y a Baltasar como autores responsables de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena, para cada uno de ellos, de siete años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 200.000 euros; así como al pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda la destrucción de las muestras de droga incautadas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Arturo y Baltasar, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que, con fecha 10 de marzo de 2020, dictó sentencia, desestimando integrantemente los recursos interpuestos éstos, con imposición de las costas causadas.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se interpone recurso de casación por Arturo y Baltasar.

Arturo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Luis Rodríguez Martín, con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.6º y 10º del Código Penal.

Baltasar, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sofía Haloui Haloui, con base en tres motivos: 1) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías, así como a la proscripción de la arbitrariedad; 2) "al amparo de los artículos 847 b) y 851.1º de la LECRIM, porque la sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados, resulta manifiesta contradicción entre ellos y se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, al amparo de los artículos 847 b) y 849.1º de la LECRIM, por INFRACCIÓ DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO"; y 3) al amparo de los artículos 847 b) y 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, por infracción del principio "in dubio pro reo", y por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.6º y 10º, 21 y 66.1.7º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

El primer motivo de recurso, se interpone, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española.

1. Sostiene el recurrente que el auto de 28 de noviembre de 2018 (sic) carece de toda motivación, ya que es un "corta y pega" de los oficios de 24 de octubre de 2018 (sic), y que se basan en una información irregular, no siendo suficiente una información anónima. En todo caso, aduce que se produjo sin su consentimiento y sin asistencia letrada y que sólo posteriormente se solicitó la autorización del Juzgado para intentar salvar la nulidad de la diligencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que por el Grupo Local Operativo de la Comisaría Local de Aranda de Duero (Burgos), en colaboración con el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Burgos, ante la información obtenida de que un varón de origen español, de avanzada edad y conocido en la calle con el apodo de " Capazorras", se hallaba participando en actividades relacionadas con el tráfico de sustancias tóxicas, dedicándose a la recepción y posterior venta en la localidad de Aranda de Duero de "speed" (sulfato de anfetamina), comenzaron, desde el mes de diciembre de 2018, a efectuar investigaciones relativas a la actividad delictiva del mismo, bajo el epígrafe "Operación Gasolina", desarrollando diversas gestiones, seguimientos y vigilancias, al objeto de constatar la certeza de la información recibida, lo que permitió confirmar, según se iba avanzando en la investigación, que dicha persona se encontraba situado entre conocidos de renombre del tráfico de drogas en Aranda de Duero y que estaba relacionado en los "quehaceres" de guarda y custodia de la sustancia estupefaciente adquirida por sus dueños, empleando para ello un lugar de ocultación difícil de encontrar.

   Como consecuencia de los dispositivos de vigilancia y seguimiento sobre el citado investigado, se pudo comprobar que, el día 28/02/2019, sobre las 12:30 horas, cuando los policías con carnés profesionales núm. NUM000, NUM001 y NUM002, se encontraban realizando tareas propias de su cargo, detectaron la presencia del acusado Arturo, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, saliendo del garaje que frecuenta, sito en la CALLE000, en la localidad de Aranda de Duero, permaneciendo a la espera en el lugar.

   Poco después llegó al lugar un varón a pie -que era sobradamente conocido por los actuantes-, dirigiéndose al encuentro del investigado e iniciando ambos una conversación en el lugar, situándose el agente con carné profesional n.º NUM000 en posición de escucha, y pudiendo oír claramente cómo, tras saludarse, el investigado preguntaba a su interlocutor "¿a cuánto deja el Kilo?", respondiendo este último "no sé, ya nos lo dirán", momento en que ambos varones se introdujeron en el interior del garaje, cerrando la puerta.

   Apenas pasados unos 10 minutos, los agentes observaron cómo la puerta se abría de nuevo, saliendo la persona que habían identificado como el interlocutor del investigado, y que resultó ser y llamarse, el también acusado Baltasar, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, tras lo cual dieron por finalizada la vigilancia.

   Días después, en concreto el día 05/03/2019, sobre las 15:00 horas, los agentes núm. NUM001 y NUM002 establecieron un nuevo dispositivo de vigilancia y control en torno a la persona de " Capazorras", observando cómo a las 21:00 horas se abrió la puerta del garaje sito en la CALLE000, saliendo del mismo el acusado Arturo, quien, al no ver a nadie en las inmediaciones, volvió a entrar.

   Más tarde, sobre las 22:00 horas, llegó al lugar un vehículo marca Audi A-6, de color negro, matrícula HC-....-HZ, propiedad de Jose Pedro, estacionando en las inmediaciones del garaje, del cual se apeó su conductor y único ocupante, y que resultó ser el acusado Baltasar, quien, tras asegurar el entorno, bajó del turismo, para, acto seguido abrir la puerta del copiloto y tras coger del asiento una bolsa de color blanco y azul, y cerrar el vehículo, se dirigió con ella andando hasta la puerta del garaje donde se encontraba Arturo.

   En ese instante, y cuando Baltasar se disponía a llamar a la puerta del garaje, los actuantes, en previsión de que la bolsa ocultase droga y ante el riesgo de perderla de vista si entraba dentro del garaje, tras identificarse como policías, mediante la exhibición de la placa profesional, y explicarle los motivos de su intervención, procedieron al examen de la bolsa que portaba, y que, al resultar una bolsa de rafia de color blanca y azul, conteniendo en su interior numerosos paquetes de una sustancia pastosa de color blanco, que posteriormente resultó ser "speed", con un peso bruto aproximado de 10 kilogramos (8.600 gramos pesados sin la bolsa), y que, ante los indicios de participación en un delito contra la salud pública, determinó que procedieran a la detención de este, previa información de sus derechos constitucionales.

   Al poco tiempo, en concreto sobre las 22:35 horas, los agentes núm. NUM001 y NUM002 -que continuaban vigilando el garaje-, tras observar cómo de su interior salía el acusado Arturo, se dirigieron al mismo, solicitándole que les hiciera entrega de cualquier sustancia que le pudiera comprometer, a lo que este accedió voluntariamente, entregando a los actuantes un bolso de color negro con un número indeterminado de hachís, en forma de bellotas -que pesado posteriormente supuso una cantidad aproximada de 600 gramos-, así como otra bolsa de plástico transparente conteniendo sustancia herbácea, al parecer marihuana -que pesada posteriormente arrojó una cantidad aproximada de 75 gramos-.

   Inmediatamente, tras ser detenido, previa información de sus derechos, y en el posterior cacheo de seguridad, se le intervino una bolsa de plástico conteniendo "speed", en forma de "pollo", y una bellota de hachís, lo que para los actuantes sería en el argot policial "una foto" (muestra de sustancia para ofrecer a potenciales compradores).

   A continuación, los actuantes, bajo la supervisión y dirección del agente con carnet profesional n.º NUM003, como Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial de Burgos, como observaron en el garaje que ocupaba Arturo multitud de efectos, bicicletas, cables, piezas de arte sacro etc., que, a tenor de lo investigado y por los antecedentes del detenido (en 21 ocasiones anteriores), y al manifestar verbalmente que vivía desde hacía tres meses en ese concreto garaje, sito en la CALLE000, (también conocida como PARAJE000 n.º NUM004), de Aranda de Duero (Burgos) -que era propiedad de la empresa Gestión Inmobiliaria Centro, y estaba arrendado a la hija del acusado, Estefanía-, y que, además contaba con 492 metros cuadrados, y, en definitiva, que podía constituir el domicilio del mismo, procedieron a su precinto, quedando a disposición del juzgado.

   A la mañana siguiente, el Subinspector con carnet n.º NUM005 del Grupo operativo de Aranda de Duero procedió a solicitar del juzgado de Instrucción de Guardia, mediante oficio de fecha 6 de marzo de 2019, mandamiento para proceder a la entrada y registro del referido garaje con el fin de hallar pruebas, efectos e instrumentos de los delitos investigados, sustancias estupefacientes, útiles de pesaje, corte, manipulación y venta, relacionadas con el delito contra la salud pública por el que se encontraba detenido, así como pruebas y efectos procedentes de otros delitos contra la propiedad, incluidos equipos informáticos, electrónicos, herramientas, y cualquier otro efecto sobre el que pueda presumirse la procedencia ilícita (Acontecimiento n.º 1 del Expediente Digital).

   A la vista de los resultados de la investigación policial, y ante la inferencia de participación de ambos detenidos en los hechos investigados, por la ocupación a Baltasar de una bolsa con lo que pudiera ser 10 kilogramos brutos de "speed" cuyo destino era el garaje ocupado por Arturo, a quien en el cacheo se le ocupó marihuana y hachís y quien se encargaría de las labores de guarda y distribución e, incluso, de receptación, al ser conocido en el argot policial como "perista", la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), en las referidas Diligencias Previas, mediante Auto de fecha 6 de marzo de 2019, autorizó la Entrada y Registro en la forma solicitada por la Policía Judicial (Acont n.º 7).

   Personada la Comisión Judicial integrada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia y los actuantes, se procedió, a las 13:20 horas, del día 6 de marzo de 2019, a la entrada y registro autorizada en el referido garaje -que se prolongó hasta las 18:41 horas- (Acont. n.º 12), en el transcurso de la cual, el acusado Arturo llevó voluntariamente a los agentes a un congelador, tipo arcón, donde los actuantes encontraron 8 bolsas y un bote de cristal conteniendo "speed" con un peso aproximado de 6.544,643 gramos; encontrándose también distintos efectos y objetos que fueron intervenidos y por los que se siguen diligencias independientes de las presentes en el marco de la denominada operación "Abadía".

   Posteriormente, y una vez practicado dicho registro, la Policía Judicial en oficio de fecha 7 de marzo de 2019, procedió a solicitar del juzgado de Instrucción de guardia (Acont. n.º 16), un segundo mandamiento para proceder a la entrada y registro del referido garaje con el fin de hallar más pruebas del delito investigado, y ello, dadas las características del lugar, del delito investigado y de que el detenido oculte entre los efectos hallados más sustancias que no hubieran sido posible hallar, en este caso, contando con la colaboración de la Unidad de Guías Caninos de la Jefatura Superior de Policía de Castilla y León, lo que fue autorizado por el juzgado instructor por Auto de fecha 7 de marzo de 2019 (Acont. 15), y se llevó a cabo a las 12:30 horas del mismo día (Acont. n.º 22), con resultado negativo.

   Tras los oportunos análisis cuantitativos, cualitativos y económicos de la sustancia aprehendida, el resultado es el siguiente:

   .- M-1.1. RESINA DE CANNANBIS, 239,18 gramos con un valor de 1.320,2736 euros.

   .- M-1.2. RESINA DE CANNABIS, 382,20 gramos, con un valor de 2.109,744 euros.

   .- M-2. CANNABIS, 60,28 gramos, con un valor de 303,8112 euros.

   .- M-3 RESINA DE CANNABIS 7,97 gramos, con un valor de 43,9944 euros.

   .- M-4 ANFETAMINA, 3,40 gramos, con un valor de 88,57 euros.

   .- M-5.1. ANFETAMINA, 100,09 gramos, 2.607 (sic), con un valor de 2.607,3455 euros.

   .- M-5.2 ANFETAMINA, 152,52 gramos, con un valor de 3.973,146 euros.

   .- M-5.3 ANFETAMINA, 427,09 gramos, con un valor de 11.125,6945 euros.

   .- M-5.4 ANFETAMINA, 582,18 gramos, con un valor de 15.165,787 euros.

   .- M-5.5 ANFETAMINA, 447,27 gramos, con un valor de 11.651,3835 euros.

   .- M-5.6 ANFETAMINA, 648,12 gramos, con un valor de 16.883,526 euros.

   .- M-5.7 ANFETAMINA, 461,53 gramos, con un valor de 12.022,8565 euros.

   .- M-5.8 ANFETAMINA, 490,40 gramos, con un valor de 12.774,92 euros.

   .- M-6.1 ANFETAMINA, 491,89 gramos, con un valor de 12.813,7345 euros.

   .- M-6.3 ANFETAMINA, 511,39 gramos, con un valor de 13.321,7095 euros (Acont. n.º 171 y 172).

   El valor de las sustancias intervenidas asciende a la suma total de 116.206,43 euros, correspondiendo la cantidad de 112.428,62 euros a la anfetamina y la de 3.777,81 euros al cannabis (Acont. n.º 185).

   Ha quedado acreditado, por el resultado de los dictámenes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología e informes forenses que, a la fecha de los hechos, ambos acusados eran consumidores habituales de sustancias estupefacientes, en concreto, cannabis y anfetamina.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que efectuase en el previo recurso de apelación. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León desechó la alegación de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, que la parte recurrente planteaba, indicando, con pleno refrendo de lo apuntado igualmente por el Tribunal de instancia en su sentencia, que al tiempo de autorizarse la medida de injerencia se contaba con indicios bastantes de la comisión de un delito contra la salud pública, derivados tanto de las vigilancias y seguimientos como de la ocupación a Baltasar de una bolsa con numerosos paquetes que contenían una sustancia, que resultó ser "speed" en además una cantidad importante (8.600 gramos), en las proximidades del garaje en cuestión, así como de la ocupación al hoy recurrente de un bolso que contenía una cantidad de hachís en bellotas (unos 600 gramos) y otra bolsa conteniendo marihuana (unos 75 gramos) -que éste entregó voluntariamente- además de otra bolsa con una cantidad de "speed" y una bellota de hachís - encontradas al ser cacheado-.

   También se hacía hincapié en que, a continuación, hallándose la puerta del garaje abierta y sin que en momento alguno constase que el mismo pudiese constituir el domicilio de persona alguna, los agentes observaron desde la puerta el interior del mismo, comprobando que el local era muy grande y contenía multitud de objetos, con la dificultad que se preveía en cuanto a su registro, siendo en ese momento cuando el recurrente manifestó que allí estaba su domicilio, por lo que, actuando con total prudencia y corrección, los agentes procedieron al precinto del local para evitar la alteración de pruebas y solicitaron las correspondientes autorizaciones judiciales.

   En definitiva, ninguna lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio se produjo pues, como explicita el Tribunal Superior de Justicia, no constaría siquiera que el local registrado constituyera su domicilio más que por sus meras manifestaciones, contradichas por el hecho de que en las actuaciones habría designado un domicilio distinto, de manera, se dice, que tratándose de un simple local destinado a garaje o trastero ni siquiera era precisa la autorización judicial.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos. Consta en el procedimiento que las actuaciones se inician en virtud de oficio policial que aportaba, no ya unos serios indicios sino la directa constatación de la efectiva comisión de un delito y de la más que razonable convicción de que las personas inicialmente investigadas, singularmente el hoy recurrente, se dedicaban a la distribución de las sustancias estupefacientes que éste almacenaba y custodiaba en el local que fue objeto de registro.

   La investigación policial se inició a raíz de la detención de los dos acusados, el primero, cuando se disponía a abandonar el local o garaje, portando unos 8.600 gramos brutos de una sustancia blanca que resultó ser "speed", y el aquí recurrente, tras salir del referido lugar, portando 600 gramos de hachís, 75 gramos de marihuana, una bolsa de "speed" y una "bellota" de hachís.

   En consecuencia, ambas sentencias respetan la jurisprudencia sobre el particular al validar el registro, ya que del examen del oficio policial inicial no se desprende que se aportasen meras suposiciones o conjeturas, por cuanto contienen datos objetivos y concretos, tal y como exige la cesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, habiéndose solicitado la medida para intervenir en el interior del supuesto domicilio relacionado con el investigado pruebas, efectos o instrumentos de los delitos investigados, sustancias estupefacientes y útiles de pesaje, corte, manipulación y venta relacionados con el delito contra la salud pública. Actuaciones que hubieron de continuar al día siguiente, tras el hallazgo de 6.544,643 gramos de "speed", con la ayuda de la Unidad de Guías Caninos, dadas las características del lugar, por lo que la motivación de los autos de 6 y 7 de marzo de 2019 de los Juzgados han de considerarse suficientes, pues contienen, conforme a los cánones de legalidad, los indicios criminales que debían ser comprobados.

   Por lo que a la ilegalidad del registro se refiere, la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es asimismo acertada, en tanto que nada apunta a que, como sostiene el recurrente, se produjere ningún registro por parte de los agentes de policía en la nave o garaje independiente y que, por ello, no podía reputarse tampoco domicilio a efectos legales, limitándose los mismos a precintarlo, ante las características del lugar y la sobrevenida manifestación del detenido en ese momento, y a solicitar la oportuna autorización judicial que, por lo demás, ya advertía que se concedía para preservar "los derechos de los moradores de la vivienda en cuestión, para el caso de que realmente sea su domicilio, ya que aparentemente es un garaje".

   En definitiva, el recurrente parte de una hipótesis fáctica no acreditada, donde el mandamiento judicial se habría emitido tan solo para legitimar a posteriori una anterior e ilegal entrada y registro, lo que se contradice con la prueba personal y documental obrante en autos, singularmente del acta de entrada y registro, la cual hace prueba por sí misma del acto del registro y de lo descubierto con su realización ( STS 285/2014, de 8 de abril), y de la que se extrae que el registro del local en cuestión tuvo lugar el día 6 de marzo de 2019, a presencia del encausado y del Letrado de la Administración de Justicia, según lo acordado por auto judicial de 6 de marzo de 2019, sin que nada apuntase finalmente a que la "nave", registrada durante dos días consecutivos (el día 7 a presencia, incluso, del letrado del encausado), sirviese de domicilio o morada de persona alguna.

   En estas circunstancias, no era precisa la asistencia letrada para la prestación de consentimiento alguno, en tanto que ambos registros fueron autorizados por sendas resoluciones judiciales. Tampoco era necesaria, tal y como advertía el Tribunal Superior, la habilitación judicial para el registro de una nave o garaje que no servía de domicilio, siendo doctrina reiterada de esta Sala la que entiende que no gozan de la protección dispensada por el art. 18.2 CE, entre otros, las cocheras, garajes y almacenes ( SSTS 399/2015, de 18 de junio, o 912/2016, de 1 de diciembre); los garajes privados sin comunicación interna a la vivienda ( STS 468/2015, de 16 de julio); las naves industriales ( STS 560/2010, de 7 de junio); o, incluso, las viviendas que no constituyan morada de ninguna persona ( SSTS 157/2015, de 9 de marzo, o 122/2018, de 14 de marzo).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

1. Afirma que ha sido condenado con base en meras sospechas, incapaces de desvirtuar su presunción de inocencia. Discute que el agente nº NUM000 pudiese llegar a escuchar la conversación mantenida con el otro acusado y el modo en que se produjo la detención del mismo, sin esperar a que se produjese la entrega de la sustancia y sin haber encontrado dinero alguno destinado al pago.

2. Como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de indicios que justificasen la detención misma de los encausados y, en su virtud, de prueba de cargo bastante para fundar su condena.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que, antes bien, la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo bastante, integrada, esencialmente, por la testifical de los agentes de policía que llevaron a cabo las labores de vigilancia sobre el local usado por el recurrente y los seguimientos y la detención de los dos encausados, junto con las drogas incautadas a éstos y el resultado del registro practicado en la nave, sin que la misma quedase desvirtuada por los alegatos efectuados por los recurrentes.

Como se explicitaba, los dos acusados fueron sometidos a seguimiento y vigilancia policial que permitieron constatar la existencia de indicios de que éstos se estarían dedicando a la comisión de un delito grave contra la salud pública, consistente en la venta de "speed" a terceras personas, como quedó definitivamente justificado por la ocupación en su poder, bien en sus personas bien en el local destinado a garaje usado por uno de ellos, unas cantidades de droga de tal importancia que, sin duda, justificada su destino al indicado tráfico ilegal y sin que pueda justificarse su finalidad de autoconsumo, aun a pesar de su reconocida condición de consumidores habituales de sustancias estupefacientes, en concreto de cannabis y anfetaminas.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del recurrente con actividades de depósito y distribución de sustancias estupefacientes y su relación con el otro partícipe, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria de los acusados, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para así concluirlo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria.

Es cierto que no se halló dinero alguno y que tampoco habría prueba directa de la entrega de la sustancia estupefaciente por parte del coacusado al recurrente, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla cualquier posesión preordenada al tráfico y, en general, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se encuentran indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, todos los actos de favorecimiento o facilitación, como las labores de almacenaje, ocultación y custodia de las sustancias estupefacientes ( SSTS 405/2002, de 9 de marzo; 1892/2002, de 8 de noviembre; 919/2004, de 12 de julio; 198/2006, de 27 de febrero).

Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. En este caso, frente al testimonio exculpatorio de los acusados se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

Por lo expuesto, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.6º y 10º del Código Penal.

1. Se insiste en la ausencia de prueba de cargo capaz de justificar que cometiese el delito por el que ha sido condenado.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. El motivo debe inadmitirse. Como exponía el Tribunal Superior de Justicia para desestimar idénticos alegatos, no se advertía error alguno de calificación jurídica puesto que del relato de hechos probados se deducía con claridad que ambos acusados, que mantenían contactos previos e incluso cruzaron una conversación relativa a la droga y al precio de la misma, tenían en su poder sustancias estupefacientes en cantidad tal que se hacía patente su destino a ser distribuida entre terceras personas y que, además, excedía con mucho el límite para ser calificada de "notoria importancia", siendo obvio que ambos eran autores del delito indicado con la circunstancia agravante especificada.

En definitiva, lo que se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la calificación de la Sentencia de instancia es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Baltasar

El recurrente formula su primer motivo de recurso, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías, así como a la proscripción de la arbitrariedad.

1. Argumenta que no existe prueba de cargo bastante para justificar la realidad de la conversación que se dice que mantuvieron los acusados, como tampoco de que poseyera la sustancia, ya que fue detenido dentro del vehículo, o que la cantidad de droga sea la indicada en la sentencia.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, y en el fundamento jurídico segundo en cuanto a la jurisprudencia que resulta de aplicación la cuestión suscitada.

3. Las alegaciones del recurrente a propósito de la insuficiencia probatoria denunciada han recibido, en esencia, respuesta al tiempo de resolver idénticas quejas deducidas por el anterior recurrente.

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico segundo de la presente resolución en el que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la prueba personal, en unión de las restantes pruebas documental y pericial, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la declaración exculpatoria del recurrente.

Se pretende de nuevo en esta instancia que la versión de los hechos sostenida por el recurrente se considere prevalente frente al testimonio de los agentes de policía que depusieron en el plenario. Alegatos que fueron oportunamente rechazados por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que la Sala a quo contó también en este caso con prueba de cargo suficiente y apta para reputar acreditado que los hechos sucedieron en la forma referida en el factum y, en definitiva, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de este recurrente.

Por otra parte, igualmente se subrayaba que ninguna incorrección se apreciaba en cuanto a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida a este acusado, ya que, por más que se le incautó una bolsa que contenía numerosos paquetes que arrojaba un peso bruto total aproximado de 8.600 gramos, igualmente se especificada que, tras el correspondiente análisis y valoración de tales paquetes, dos de ellos (los identificados como muestras M-6.1 y M-6.3) contenían sustancia que resultó ser anfetamina, con un peso neto de 491,89 y 511,39 gramos, y un valor de 12.813,73 y 13.321,70 euros, respectivamente.

A la vista de lo indicado, la cuestión carece de relevancia casacional, ya que se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, sin alegar ni plantear argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad.

Por lo expuesto, el motivo debe inadmitirse al amparo de lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se interpone "al amparo de los artículos 847 b) y 851.1º de la LECRIM, porque la sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados, resulta manifiesta contradicción entre ellos y se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, al amparo de los artículos 847 b) y 849.1º de la LECRIM, por INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO".

No se efectúa por el recurrente desarrollo alguno de este motivo de recurso, incumpliendo así la parte la carga de argumentar sus pretensiones, lo que, ya de por sí, es suficiente para la inadmisión del motivo. Así, la STS 10/2013, de 18-1 recuerda que "el motivo debería tenerse por no puesto, debido a que carece de cualquier argumento de sustento y es, o debería ser, obvio que toda impugnación, por definición, tiene que ser razonada, acreditando que goza de algún fundamento". En similar sentido la STS 563/2014, de 10-7: "el motivo carece de argumentación, por lo que ya se incurre en causa de inadmisión" ( STS 445/2020, de 15 de septiembre).

Debe, por ello, inadmitirse el motivo ex artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula, al amparo de los artículos 847 b) y 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, por infracción del principio "in dubio pro reo", y por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.6º y 10º, 21 y 66.1.7º del Código Penal.

1. El recurrente aduce que existe una prueba pericial forense que, junto con la declaración de la trabajadora del SOAD y del gerente de "Proyecto Hombre" de Burgos, debe conducir a la apreciación de una eximente incompleta o, cuando menos, de una atenuante muy cualificada de drogadicción.

   A su vez, sostiene que existen elementos probatorios suficientes capaces de justificar la existencia de un fundamento cualificado de atenuación de la responsabilidad criminal, que debería conllevar, al amparo del art. 66.1.7º CP, la imposición de la pena inferior en grado.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

3. El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. De un lado, reclama la apreciación de una eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción, lo que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia sobre la base de que las pruebas señaladas habían sido correctamente valoradas por la Sala de instancia, no existiendo base para estimar este motivo.

   En concreto, apuntaba que el médico forense llegó a afirmar que los hechos enjuiciados tenían una complejidad y requerían una planificación y desarrollo en el tiempo, que se presentaban como incompatibles con presentar una afectación tal que les impidiese conocer la ilicitud de los hechos y las consecuencias de los mismos. En definitiva, dado que no se trataba de una conducta irreflexiva, sino aparentemente premeditada y organizada, no cabía admitir, desde el punto de vista médico-legal, la existencia de los fundamentos en que se sustenta la imputabilidad, esto es, cognición y volición.

   Asimismo, destacaba que tampoco la declaración de los testigos indicados permitía apreciar una relevancia de la adicción toxicológica de ambos acusados en sus resortes intelectivos y volitivos de los mismos, como no se apreciaba un "síndrome de abstinencia" o una "delincuencia funcional" (que el delito haya sido cometido a consecuencia directa de la adicción) en un caso de tráfico de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia.

   Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, toda vez que no puede concluirse que el acusado tuviera limitadas de algún modo sus capacidades volitivas o intelectivas con motivo del consumo a sustancias estupefacientes acreditado.

   Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado ( STS nº 747/2011, de 1 de junio).

   Por tanto, no basta con acreditar la simple condición de consumidor, pues la apreciación de la eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación que hace que el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1509/1999, de 28-10; 53/2000, de 27-1; 261/2000, de 21-2; 2022/2002, de 4-12; 2145/2002, de 16-12; 1217/2003, de 29-9). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre), lo que no sucede en el caso.

   Al margen de lo anterior, el motivo tampoco respeta el relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, y que no expresan la concurrencia de las circunstancias objetivas y subjetivas precisas para la apreciación la afectación de sus capacidades volitivas o intelectivas, y, por tanto, se argumenta sobre la concurrencia de los elementos de la eximente o atenuante cualificada que reclama a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

4. Por lo que a la otra cuestión suscitada se refiere, como es la atinente a la individualización de la pena, la misma resultó igualmente desestimada por el Tribunal Superior, que consideró que la Audiencia Provincial había procedido a una correcta individualización de la pena, optando, en aplicación de lo dispuesto por el art. 66.1.7º CP, por compensar racionalmente la concurrencia de una circunstancia atenuante (analógica de drogadicción) y una agravante (reincidencia), sin llegar a apreciar ningún fundamento cualificado de atenuación ni de agravación, de tal manera que ni bajó en un grado la pena legal ni la impuso en su mitad superior, fijándola en concreto en la de 7 años y 6 meses de prisión, a la vista de la gran cantidad de droga intervenida, los antecedentes penales de los acusados, su evidente profesionalidad y la mínima relevancia que tendría en su culpabilidad la drogadicción apreciada.

   Nuevamente la decisión del Tribunal Superior merece refrendo en esta instancia, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   En este caso, el acusado fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, donde el marco penal venía situado entre 6 y 9 años de prisión y el Tribunal acordó imponer la pena de 7 años y 6 meses de prisión, expresando criterios plausibles para la fijación de la extensión concreta a imponer, una vez resuelta la improcedencia de mantener un fundamento cualificado de agravación o de atenuación, tal y como autoriza el art. 66.1.7º CP.

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   El motivo, por tanto, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: