STS 1892/2002, 8 de Noviembre de 2002

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo ya que no puede considerarse como suficiente las declaraciones prestadas por la recurrente en la fase de instrucción a las que no se dio lectura en el acto del juicio oral.

El motivo no puede prosperar.

Ha quedado perfectamente acreditado que en el domicilio de la recurrente se guardaban sustancias estupefacientes cocaína y heroína cuyo destino al tráfico queda fuera de toda duda, posesión que se extiende a otras cantidades de dichas sustancias de las que hizo entrega a un menor para que las trasladase al domicilio de las otras dos acusadas. La naturaleza estupefaciente de dichas sustancias ha quedado acreditada por los análisis practicados por el organismo oficial competente, dictamen que no ha sido cuestionado en ningún momento. Igualmente ha quedado acreditado que dichas sustancias estaban en el domicilio de la recurrente como consta en el acta extendida al efectuarse un registro, en el que se ha dado cumplimiento a cuantos condicionamientos constitucionales y de la legalidad ordinaria son exigibles.

Igualmente ha venido corroborado por la propia declaración de la recurrente, lo que hizo en dos ocasiones ante el Juzgado, debidamente asistida de Letrado, la segunda en la declaración indagatoria, en las que dejó bien claro la tenencia de tales sustancias estupefacientes y la finalidad de dicha posesión y a quien pertenecían, declaraciones que fueron introducidas en el acto del plenario, máxime cuando así lo confirmó en su declaración en una primera sesión de juicio oral, si bien se desdijo de parte de lo que previamente había declarado en otra sesión del juicio. Estos extremos vienen igualmente confirmados por la exploración del menor en la instrucción de la causa y ante el Ministerio Fiscal, quien precisó las características de las bolsas que recogía en casa de la recurrente y a donde las transportaba, declaración que rectificó en el acto del plenario.

Es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que las retractaciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dichas declaraciones se han sido realizadas con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías, como ha sucedido en el presente caso en el que han sido confrontadas en el acto del juicio oral.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida que contrarresta el derecho constitucional invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 29 del Código Penal.

Se alega que esta recurrente debe ser considerada exclusivamente como cómplice ya que se limita a guardar la droga que no era de su propiedad, no iba a participar de sus ganancias y carece de poder de disposición sobre la misma.

El motivo no puede prosperar.

El delito de que tratamos es un delito de peligro abstracto, en el que basta el daño potencial, llamado también por ello de resultado cortado o de consumación anticipada, de modo que basta la posesión de la droga con propósito de tráfico, aún no llevado a efecto, para que el delito se estime consumado.

Sin embargo, aunque se produzca la consumación de forma instantánea desde el momento mismo en que se adquiere su posesión, ello no empece para que esa consumación se prolongue en el tiempo mientras permanece la sustancia estupefaciente a disposición del poseedor, de modo que durante todo ese periodo las actividades de colaboración por parte de otras personas distintas de aquél no pueden reputarse como conductas de encubrimiento caracterizadas por ser una participación posterior ejecutiva, ya que el delito aún se está ejecutando, sino como actos de cooperación, bien sea simple o necesaria. Ha sido reiterada la doctrina de esta Sala -Cfr- Sentencias de 16 de julio de 1993 y 11 de junio de 1993- que incardina la conducta de quien guarda la sustancia estupefaciente para que el dueño pueda disponer de ella, en actos de posterior tráfico, como un supuesto de cooperación necesaria para el delito contra la salud pública. Así, en la sentencia de 3 de julio de 1987 se declara que "dicha posesión, por ser "nomine alieno", no perfila claramente la autoría conforme a lo dispuesto en el número 1 del artículo 14 del Código Penal, pero siempre habrá cooperado, de modo necesario, a la perpetración de un acto auxiliar del tráfico, incluyéndose, en tal caso, su conducta, con todo merecimiento en el número 3 del referido precepto"

Guardar la droga para asegurar el tráfico posterior, que es el supuesto objeto de nuestro examen, acorde con la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada, constituye un aporte trascendente, difícilmente reemplazable y, por ende, necesario para la realización de los actos de tráfico a que estaba destinada la sustancia estupefaciente guardada.

Así las cosas, la conducta de la recurrente no puede reputarse de mera complicidad y ha sido correctamente considerada autora aunque lo sea en la modalidad de cooperación necesaria.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del apartado 9º del artículo 369 del Código Penal.

Se dice, en defensa del motivo, que la agravante específica de utilización de un menor no debe ser aplicada a esta recurrente ya que las que lo utilizaron para el desplazamiento de la droga fueron las otras dos acusadas y que nunca recibió ese menor instrucciones de esta recurrente y que por otra parte desconocía su minoría de edad. Se añade que el menor no se utilizaba para la venta de la droga sino para transportarla.

El motivo no puede prosperar.

La recurrente se valió de un niño de doce años para entregar las sustancias estupefacientes a las otras dos acusadas.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1397/2000, de 15 de septiembre, que la fundamentación de la agravación viene justificada no solamente por el carácter tuitivo hacia los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultando la Administración de Justicia; y en la Sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1997, se declara que el Código Penal de 1995 ha unificado la descripción tipológica del antiguo art. 344 bis, a), apartado décimo, que textualmente decía "cuando los hechos descritos en el art. 344 fueren realizados mediante menores de 16 años o utilizándolos", para describir este subtipo agravado sencillamente hoy cuando "se utilice a menores de dieciséis años para cometer estos delitos". El verbo nuclear es, pues, "utilizar", comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata o el suministro por encargo del verdadero autor, en quien recae la responsabilidad criminal y su agravación específica como consecuencia de la fundamentación que dejamos expuesta más arriba. Como dice la citada Sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1997, merecedores de «tutela» son todos los menores de dieciséis años, pues los riesgos y peligros derivados de la prescrita instrumentación no han de cifrarse tan sólo en la corrupción emanante del narcotráfico, pudiendo, incluso, verse afectada la propia vida y la integridad física y/o psíquica del menor. El Código no efectúa distinción alguna, siendo ilógico que la aplicación del precepto hubiera de subordinarse a dictámenes evidenciadores de la presencia en el niño o joven de un suficiente índice de capacidad o entendimiento. Con razón se ha apuntado que el menor no tiene porqué estar al tanto de que está cometiendo un hecho delictivo; ello es jurídico-penalmente irrelevante, dada su edad, siendo, sin embargo, relevante la implicación a que se le somete para la formación de su personalidad.

Los hechos que declara probados la Sentencia recurrida permiten la subsunción jurídica que lleva a cabo la Sala de instancia en el citado subtipo agravado, ya que el transporte de las sustancias estupefacientes realizado por un niño de doce años, para que pudieran ser vendidas, siguiendo las instrucciones de las acusadas, constituye un supuesto de "utilización" al que se refiere esta agravante específica.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.8 del Código Penal.

Se niega la procedencia de la agravante de reincidencia en cuanto no consta la fecha de firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas, fecha de acaecimiento de los hechos implicados en la cuestión, abono de la prisión preventiva, remisión condicional y periodo de suspensión, en su caso.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Consta en el relato fáctico que esta acusada había sido ejecutoriamente condenada por sendos delitos contra la salud pública, el último de ellos por sentencia firme de fecha 27 de mayo de 1996 y examinada la hoja histórico penal, que obra a los folios 158 y 159, puede comprobarse que en ella consta que en sentencia de fecha 5 de julio de 1989, firme el 8 de septiembre de 1989, en causa 95/1988, fue condenada por delito contra la salud pública, y en sentencia de fecha 12 de enero de 1996, firme el 27 de mayo de 1996, en causa 3943/95 fue condenada, apreciándose la agravante de reincidencia, por delito de elaboración, tenencia y tráfico de drogas, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión y multa.

Así las cosas, teniendo en cuenta que los hechos ahora enjuiciados se produjeron en el mes de junio de 1997, ha sido correcta la apreciación, por parte del Tribunal de instancia, de la circunstancia agravante de reincidencia.

RECURSO INTERPUESTO POR María y Isabel

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba afirmándose que la condena se sustenta únicamente en las declaraciones de la coacusada Montserrat y en las depuestas por el menor, declaraciones que fueron rectificadas en el acto del plenario.

El motivo no puede prosperar.

Al rechazar igual invocación realizada por la recurrente Montserrat se ha hecho mención sobre el alcance de la retractación de las declaraciones, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, y que ello no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dichas declaraciones se han sido realizadas con todos los requisitos y garantías, como ha sucedido en el presente caso, especialmente cuando la coacusada dejó bien clara la intervención de las ahora recurrentes en los hechos que se les imputa, no sólo en las dos declaraciones prestadas en el Juzgado sino también en una primera sesión del acto del juicio oral.

El Tribunal Constitucional -Cfr. Sentencia 115/1998, de 1 de junio-, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que "resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997, recientemente reiterada por la STC 49/1998, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento: "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995, 197/1995; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

En el supuesto que examinamos en el presente recurso de casación, el Tribunal sentenciador ha resaltado que su convicción se ha obtenido no sólo por la declaración de la coimputada, que ha persistido en su contenido incriminatorio hasta la segunda declaración prestada en el plenario, respecto a las recurrentes, sino que también ha tenido en cuenta las declaraciones del menor, introducidas en el juicio oral, las declaraciones de los funcionarios policiales que observaron el trayecto que realizaba dicho menor al transportar la droga, el comportamiento de las propias recurrentes cuando esperaban al menor con la droga y por último el abandono de su casa por parte de las recurrentes cuando conocieron que se había realizado un registro en la casa de Montserrat .

Han existido, pues, elementos que corroboran y fortalecen la veracidad de las manifestaciones de la coimputada y ello ha permitido al Tribunal sentenciador construir un relato fáctico en el que se sustenta la condena de las recurrentes.

Y las declaraciones de la coacusada Montserrat no pueden ser más esclarecedoras sobre la participación de las ahora recurrentes en los hechos enjuiciados. Así, al folio 49, obra su declaración en las dependencias policiales, asistida de Letrado, en la que reconoce que tenía en su casa cierta cantidad de heroína y cocaína; que la droga no es suya y que se la han dado unas personas para que se la guarde; que las personas que le han entregado la droga son dos jóvenes del barrio llamadas Eugenia y Elsa ; que examinadas unas fotografías reconoce que las que le han entregado la droga son Isabel y María ; que igualmente reconoce que le dio la bolsa al niño que vino de parte de Elsa ; que el menor ha estado en su casa para retirar partidas de estupefacientes en tres ocasiones; que en el día de la declaración dicho menor había retirado dos bolsas, una de heroína y otra de cocaína de unos cinco gramos aproximadamente cada una. Montserrat , declara en el Juzgado, a presencia del Juez y del representante del Ministerio Fiscal, asistida de Letrado y se ratifica en la declaración prestada en las dependencias policiales. Manifiesta que su intervención se ha debido a que necesitaba dinero; dice que el menor fue una sola vez y que venía de parte de Elsa ; que identificó a las chicas tras enseñarle varias fotografías; que la declarante se ha limitado a guardar las drogas que le entregaron "Eugenia " y "Elsa "; que la que guardó la droga en la cocina fue Isabel . En la indagatoria Montserrat -folio 173- manifiesta que es cierto lo que se describe en el auto de procesamiento, salvo que dijera que en la cocina había más droga; que el transporte de la droga lo hacía el menor; que la droga se la entregaron María y Isabel ; que accedió a guardarles la droga por necesidad; que el menor fue en dos ocasiones por la droga. En una primera sesión del acto del juicio oral Montserrat declara que las otras dos acusadas le pidieron que guardara unas bolsas y así lo hizo; que le ofrecieron 10.000 pesetas; que un chiquillo fue a su casa por la droga y que ella se la dio; que la droga la llevó a su casa el chico y dijo que era de parte de sus primas, de las otras dos acusadas. Señalado de nuevo el inicio del acto de la vista, vuelve a declarar Montserrat y en esta ocasión manifiesta que le entregó la bolsa al menor, que fue un par de veces a su casa y que desconocía lo que contenía la bolsa y que no le dijo que viniera de parte de las otras dos acusadas; que no sabe si fue por encargo de las otras dos acusadas. Se le exhiben sus declaraciones en Comisaría y reconoce su firma; que no puede decir si las otras dos acusadas o una de ellas fueron las que le dieron la bolsa; que no puede decir más porque teme por su vida y la de sus hijos.

Algo parecido sucede con las declaraciones del menor quien en una exploración realizada en el Juzgado, asistido de su madre y de un Letrado -folio 105- manifiesta que eran " Eugenia " y "Elsa " las que le indicaban donde tenía que ir; que la mujer que le entregaba las bolsas no la conocía de nada; que ignoraba lo que contenían las bolsas y que sólo le decían blanco y marrón; que lo ha hecho en dos o tres días; que siempre se lo daban en una bolsa transparente y que dentro tenía bolsitas más pequeñas y veía que estaban quemadas; que la bolsa la dejaba en casa de Elsa . Al folio 182 obra testimonio de la exploración del menor en la Fiscalía y ratifica y coincide con lo manifestado en el Juzgado. Por el contrario, en el acto del plenario, niega que fuera a casa de Montserrat por encargo de Elsa y Isabel ; manifiesta que no quiere que les pase nada; que fue a casa de Montserrat porque era amigo de su hijo; que Montserrat no quiere que vaya con su hijo y que por eso habrá dicho que iba a su casa por la droga.

La recurrente María manifiesta que la droga era de Montserrat si bien reconoce que la motocicleta que utilizaba el menor era suya aunque dice que sólo la utiliza ella y no el menor y niega que se la hubiera dejado.

El Tribunal de instancia ha valorado las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral y las retractaciones de las que se vertieron en la instrucción de la causa, tanto por las acusadas, como por el menor, introducidas y contrastadas en el plenario, así como las depuestas por los funcionarios policiales y ha llegado a la convicción, que no puede ser considerada arbitraria, ilógica o contraria a las reglas de la experiencia, de que las ahora recurrentes intervinieron en los hechos en los términos que se declaran probados.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

III.