STS 104/2021, 10 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 4063/2013 contra D. Nazario, D. Octavio y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 13 de diciembre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara expresamente que la entidad Fomento y Desarrollo Municipal SA, posteriormente denominada Empresa de Servicios Municipales de Arganda, ESMAR, y en su nombre, como consejero delegado de la misma en ese momento, Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales, adjudicó el 18 de marzo de 2011 un contrato de obra para la adecuación y urbanización del centro deportivo urbano del Barrio de la Poveda en el municipio de Arganda del Rey a la empresa URBAJAR SL, administrada en ese momento por Severiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, por importe de 2.439.085'96 euros. Para el abono de dichas obras URBAJAR SL emitió en fecha 21 de marzo de 2011 una primera factura con número UR/0030/11 por importe de 1.820.641'09 euros, entregando para pago de la misma Octavio, en representación de la referida entidad municipal, tres pagarés a favor de URBAJAR SL por importes de 175.248 euros, 1.022.853'09 euros y 622.540 euros y vencimientos el 25 de junio, 25 de julio y 25 de agosto de 2011, respectivamente. El administrador de Urbajar SL, Severiano endosó dichos pagarés al Banco Pastor, cobrando el importe correspondiente por vía de descuento bancario, cediendo al Banco Pastor los derechos de crédito correspondientes a los mismos. El 7 de julio de 2011 Nazario, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Sergio compran la sociedad Urbajar SL, siendo cesado Severiano como administrador de Urbajar SL y relevado en dicho cargo por Nazario. Al no ser atendidos a su vencimiento por ESMAR los pagarés por importe de 1.022.853'09 euros y 622.540 euros así como otros posteriores correspondientes a facturas emitidas en virtud del referido contrato de obra, el Banco Pastor requirió de pago mediante envío de burofaxes el 2 de agosto y el 5 de septiembre de 2011 tanto a ESMAR como a Urbajar SL, presentando la entidad bancaria, ante el impago de los referidos efectos, demanda por juicio cambiario contra ambas entidades el 13 de marzo de 2012 que fue admitida a trámite por auto de 15 de marzo de 2012 y dio lugar al procedimiento 373/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid. Pese a lo anterior y a que como consecuencia de los pagarés emitidos para el pago de las facturas por ESMAR, Urbajar SL había cobrado mediante el endoso por vía de descuento bancario el importe de las facturas, el 20 de junio de 2012, Nazario, administrador de Urbajar SL y Octavio, consejero delegado de ESMAR, se pusieron de acuerdo, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, para que el primero reclamara nuevamente el pago de la factura UR/0030/11 mediante la inclusión como supuesto acreedor de Urbajal SL por importe de 1.809.590'89 euros, sin que ello fuera cierto, en el plan de proveedores del Real Decreto- ley 4/2012, no resultando acreditada la participación en esta operación de Severiano. Para conseguirlo y a sabiendas de que la referida factura ya había sido a abonada a Urbajar SL de la manera expuesta, Nazario presentó el 20 de junio de 2012 una solicitud de certificado individual de reconocimiento de existencia de obligaciones pendientes de pago a cargo de las entidades locales para poder concurrir al plan de pago proveedores, haciendo constar entre las facturas pendientes la UR-0030/11 por importe de 1.809.590'89 euros, emitiendo ese mismo día Octavio una certificación en relación con dicha solicitud de conformidad con lo interesado por el representante de Urbajar SL pese a conocer que los pagarés librados y firmados por él mismo para el abono de dicha factura habían sido endosados por el anterior administrador de Urbajar SL al Banco Pastor al que por lo tanto se habían cedido los derechos de crédito sobre dicha factura. Como consecuencia de lo anterior y en aplicación del referido plan de proveedores el uno de agosto de 2012 se procedió por el ICO, por cuenta del Ayuntamiento de Arganda del Rey, a ordenar el abono a través de Bankia de la cantidad de 1.809.590'08 euros de los cuales, tras detraer cantidades correspondientes a embargos de la AEAT y otras deudas de Urbajar, el importe de 623.904'40 euros fue ingresado en la cuenta corriente designada por Nazario cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos absolver y absolvemos a Severiano del delito de estafa del que se le acusaba, declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales. Que debemos condenar y condenamos a Octavio y a Nazario como autores penalmente responsables de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1 5ª del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en el art. 53 del C.P. para el caso de impago, imponiéndoles además a cada uno de ellos una tercera parte de las costas del presente procedimiento y que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad ERMAS del Ayuntamiento de Arganda del Rey en la cantidad de 1.809.590'89 euros, devengando la misma, desde la fecha de esa sentencia, el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Nazario y D. Octavio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Nazario , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 852 LECrim. y del art. 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.1 de la C.E. con relación con el artículo 10.2 de La Constitución Española. (Cosa Juzgada).

Segundo.- Al amparo de lo autorizado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.

Tercero.- Al amparo del art 849.1° LECr, se sostiene la existencia de infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 248.1 del Código Penal con relación de los arts. 250.1-5° y 74 CP.

Cuarto.- Al amparo del art 849.1º LECr, se sostiene la existencia de infracción de ley, por no aplicación del artículo 21.6 del Código Penal: atenuante de dilaciones indebidas.

Quinto.- Al amparo del art 849.1º LECr., se sostiene la existencia de infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 734 y 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con relación a la pluspetición tasada 1.809.590,89 euros.

Sexto.- Al amparo del art 849.1º LECr. se sostiene la existencia de infracción de ley, por falta de legitimación en la Acusación Particular.

Séptimo.- Amparado en el art. 849.2 de la LECRim. Error en la apreciación del aprueba.

Octavo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 851, apartados 1º y 3º de la LEcrim. por haberse producido un quebrantamiento de forma.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Octavio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Cr. y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, al considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en los arts. 24, 9.3 y 120.3 de la C.E., concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, el derecho a la presunción de inocencia, y el derecho a que las pretensiones de las partes en un proceso judicial deban ser estimadas o desestimadas fundadamente.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Cr., por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1.5ª, del Código Penal, en relación con el art. 28 del mismo texto legal.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr., por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24 de la C.E., en relación con el art. 21.6ª del C. Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular Empresa de Servicios Municipales de Arganda, S.A. quien impugnó los recursos.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 9 de febrero de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Nazario Y Octavio, contra la Sentencia nº 873/18, de fecha 13-12-18, dictada por la Sección 7ª de la AP de Madrid.

RECURSO DE Nazario

1.- Al amparo del art.852 de la LECrim, art. 5.4 de la LOPJ y art. 24.1 y 10.2 de la CE. (Cosa Juzgada).

Apela el recurrente a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haber existido cosa juzgada, por haber sido sobreseído el procedimiento por el J.I. nº 50 de Madrid, confirmado por la Sección 6ª de la AP, como alegó desde la instrucción de la causa habiéndose solicitado dicha excepción en el juicio oral.

Pues bien, trata con sumo detalle explicativo la sentencia la cuestión atinente a la cosa juzgada, en tanto en cuanto las exigencias jurisprudenciales atinentes a la identidad de sujetos y objeto esencialmente, es decir:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Pero aclara el Tribunal al respecto que:

"De la simple lectura del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción n° 50 de Madrid que obra en el rollo de sala y de la copia de dicho procedimiento que consta a los folios 941 y ss de las actuaciones, se desprende que en absoluto existe la cosa juzgada alegada por no concurrir los requisitos exigidos en la jurisprudencia expuesta, ya que ni hay igualdad de partes ni de hechos.

El procedimiento que se siguió en el Juzgado de Instrucción n° 50 de Madrid se inició por una denuncia interpuesta por Bankia contra Urbajar SL y Nazario manteniendo la denunciante que al hacer el pago según el contrato suscrito de prestación de servicios con el ICO en virtud del plan de proveedores para abono a la denunciada de las deudas pendientes del Ayuntamiento de Arganda del Rey se había cometido por el personal de Bankia un error ya que se había transferido a la cuenta corriente facilitada por el denunciado un total de 623.904'44 euros cuando según las instrucciones recibidas del préstamo ICO por importe total de 1.809.590'89 euros había que descontar además de 1.185.686'45 euros que se debían remitir directamente a la Agencia Tributaria y efectivamente así se hizo, las cantidades de 111.601'92 euros que debía remitirse al Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid y la de 455.868'02 euros que debía transferirse al Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid.

Estas dos últimas cantidades no se descontaron por error de la denunciante según se reconocía en la denuncia y por ello el denunciado había recibido el total de 623.904'44 euros en lugar de 56.435'23 euros, y que cuando se le había comunicado el error y requerido para la devolución de lo indebidamente percibido, había hecho caso omiso a tal requerimiento considerando la entidad denunciante que ello podía ser constitutivo de un delito de apropiación indebida. El Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid entendió en auto de 25 de noviembre de 2016 que los hechos no revestían indicios del referido delito sin perjuicio de las acciones civiles que la entidad denunciante pudiera ejercitar, acordando el sobreseimiento de las actuaciones lo que fue confirmado por auto de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 22 de marzo de 2017.

Es evidente que el referido sobreseimiento no puede producir en la presente causa el efecto de cosa juzgada que se pretende por cuanto que el objeto de la misma es otro diferente, en concreto si los acusados consiguieron con engaño que les fuera reconocido el derecho a cobrar una deuda que no les correspondía, no si debían devolver una parte de lo percibido por no ser correcta la cantidad total que se les abonó, por lo que no cabe estimar la cuestión previa alegada."

En efecto, con independencia de que pueda existir relación entre los hechos, el sustrato fáctico de uno y otro caso son distintos, ya que entendiendo el juez instructor que la cuestión por la que la entidad bancaria entendía que existía retención indebida de cantidades entregadas suponía apropiación indebida, el juez lo lleva a la vía civil dictando el archivo de la denuncia. Pero no existía tratamiento penal en este caso del resultado que lleva a los hechos probados que se enmarca dentro de una maniobra falaz entre los condenados para volver a cobrar lo ya cobrado entre acreedor y deudor, obteniendo lucro con ello y perjuicio al pagador que ya había pagado por ello.

Así, en este caso se trata de un plan trazado por ambos condenados, mediante engaño, para conseguir que a través del plan de pago a proveedores, según lo dispuesto por el Real Decreto-ley 4/12, de la financiación prevista en el mismo a las administraciones locales, se abonara nuevamente en 2012 el importe de una factura UR/0030/11, por importe de 1.809 .590,89 euros, que la sociedad URBAJAR ya había percibido en 2011 a través del descuento de los pagarés en el banco Pastor y que habían sido entregados por ESMAR (empresa de servicios municipales de Arganda) principal perjudicada por los hechos.

Resulta inviable el encaje que pretende hacer el recurrente, por cuanto es sabido que la doctrina procesal ha coincidido en definir o, en su caso, en calificar como cosa juzgada material de un lado, la imposibilidad de reiterar la petición de tutela judicial efectiva, ante los Tribunales de justicia, sobre un determinado asunto litigioso cuando ya existe, entre las mismas partes, en relación con esa concreta controversia, cuando menos, una primera respuesta judicial, así como la obligación, de otro, de partir de esta resolución cuando su contenido guarde una relación de dependencia, conexidad o prejudicialidad, con el objeto litigioso, que deba ventilarse en sucesivos procesos. Pera esa dependencia y conexidad deben ser exactas en todos los aspectos circundantes y no existir tan solo, como aquí ocurre, una mera referencia a una especie de círculos que se tocan en parte, pero que no se embeben el uno con el otro para permitir integrar el mismo círculo.

No puede admitirse la existencia de la cosa juzgada cuando los objetos que se tratan de identificar se relacionan entre sí como una especie de círculos tangentes, cuyas circunferencias se tocan entre sí en un punto concreto. Pero ello no puede permitir que por esa convergencia puntual, externa, y, por ello, no plena, pueda reclamarse que el caso antes analizado impide el posterior, como en este caso ocurre, ya que la convergencia pudiera darse en el punto en que toca a la reclamación de Bankia, donde se alega que de la transferencia ordenada había que haber descontado otras cantidades, reclamando la devolución, y al no hacerlo insta la entidad la devolución de lo indebido. Pero su remisión a la vía civil del auto no conlleva que la mecánica operativa para conseguir el doble pago, y que éste segundo se hiciera, quedara bajo la cobertura de resolución de ese auto del juzgado nº 50 de Madrid, porque lo que se ha debatido en este caso podría tratarse al modo de los referidos círculos tangentes que se encuentran en algún punto, pero sin que ello permita apelar a la figura o institución jurídica de la cosa juzgada (tangencia interna), ya que se aplicaría la tesis de la tangencia externa relativa a esa "conexión puntual", y no la tangencia interna (referida a cuando uno de los círculos contiene a otro), en cuyo caso sí que existiría la cosa juzgada por afectarse internamente en su esencia de identidades, lo que no ocurre en el presente caso, en donde opera de modo tangencial y referirse externamente al pago de Bankia, pero sin afectar al modo de tangencia interna que operaría de haberse ya resuelto el contenido del doble pago doloso por vía penal.

El auto antes citado del juzgado de instrucción nº 50 de Madrid no tiene la eficacia constitutiva y ejecutiva, a la vez, que se exige de la resolución precedente para que tenga operatividad la institución de la cosa juzgada. Ello conlleva que no exista en ese auto un pronunciamiento real sobre el fondo del caso ahora analizado que impide la eficacia de la cosa juzgada material. Y ello, dado que, como apunta la doctrina, la cosa juzgada material o exclusión de la posibilidad de enjuiciar, en más de una ocasión, un asunto litigioso idéntico entre las mismas partes -non bis in idem-, encuentra su justificación o fundamento, conforme a la teoría material, en la legítima aspiración a la verdad, que reclama la sociedad, de suerte que lo "juzgado" crea, desde el momento en que se dicta la sentencia material, una nueva situación jurídica que ha de presumirse como "verdadera". Pero en este caso la afectación de ese auto a lo posteriormente juzgado es simplemente colateral. Y, por ello, la colateralidad en la coincidencia no permite atraer la cosa juzgada, como en este caso resuelve con acierto el Tribunal.

No existe viabilidad alguna para aplicar la excepción de cosa juzgada interesada. Como ya señalamos, entre otras, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 518/2019 de 29 Oct. 2019, Rec. 1729/2018:

"El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como esta Sala, SSTS 730/2012, de 26 de septiembre, 974/2012, de 5 diciembre; 772/2017, de 29 de noviembre, tiene declarado que la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11).

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93, 22.6.94, 17.10.94, 20.6.97, 8.4.98) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr.) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Asimismo en STS. 338/2015 de 2 de junio hemos recordado, como el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 91/2008 de 21.7, ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre; 2/2003, de 16 de enero; 249/2005, de 10 de octubre; 23/2008, de 11 de febrero; 60/2008, de 26 de mayo; 91/2008, de 21 de julio).

El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como, en lo que a este recurso de amparo interesa, de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciado en un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos ( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984) [ STC 249/2005, de 10 de octubre].

Asimismo esta Sala casacional -por todas STS. 505/2006 de 10.5-, recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in idem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10.2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998.

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso."

Lo que el recurrente plantea es que cuestiones de relación indirecta con el presente caso darían, también, a aplicar la institución de la cosa juzgada, cuando no es posible si no se trata de las mismas partes y el mismo objeto. Cierto es que pueda existir una relación entre uno y otro caso, pero la acción de Bankia se circunscribe a un "exceso" de lo pagado, y en este caso se trata de una maniobra defraudatoria al confabularse los condenados para conseguir "repetir" un pago ya hecho y de forma fraudulenta.

Aplicando la doctrina que antecede al caso presente, por ello, no es posible estimar la citada excepción.

Frente a la queja del recurrente no hay que olvidar, también, que cuando el juzgado refiere que los hechos no revestían indicios de apropiación indebida no se refería a los mismos hechos ahora declarados probados, sino a la reclamación de Bankia de devolución del exceso pagado y no reintegrado. Y lo reconoce el recurrente cuando señala que esa investigación lo es "por supuesta apropiación indebida al haber recibido la cantidad de 623.904,44 euros, cuando realmente tenía que haber recibido 56.435,23 euros y no haber devuelto la diferencia". Pero este no es el debate que fue el sustrato fáctico y jurídico de la presente causa, sino que aquí se analizó el ámbito defraudatorio para "volver a cobrar lo ya cobrado", para lo que el encuadre operativo de ambos condenados era elemento esencial para el buen fin del enriquecimiento injusto.

Que las cantidades sean las mismas no es elemento que incida o lleve a la cosa juzgada, ya que la relación indirecta entre uno y otro existe, pero la cosa juzgada no permite que la relación indirecta entre hechos permita a un condenado el efecto expansivo de un auto de archivo, cuando el fraude perpetrado que consta en los hechos probados no ha sido investigado en esa causa tramitada ante el Juzgado de instrucción nº 50 de Madrid.

Por otro lado, que la estafa y la apropiación indebida estén ubicados en el mismo capítulo de los delitos contra el patrimonio y orden socioeconómico no permite el efecto que se pretende de haberse juzgado antes, o instruido en este caso, lo ahora resuelto, ya que no es así por falta de identidad en lo que constituye el objeto esencial de los hechos declarados probados. Olvida, así, el recurrente el carácter restrictivo de la operatividad de la cosa juzgada, que exige esa perfecta y absoluta identidad de sujetos y objeto, sin que aquella pueda tener un efecto interpretativo extensivo para abarcar cualquier vínculo relacional que pudiera.

No se trata, pues, como apunta el recurrente de que se dictarían resoluciones contradictorias porque en este caso no existe afectación fáctica de los mismos hechos. El recurrente confunde la similitud con la esencia pura de la cosa juzgada, ya que el hecho de que Bankia efectúe la reclamación pudiera tener relación, como la tiene, con las conductas desplegadas, pero el juzgado de instrucción nº 50 de Madrid no analizó en modo alguno la conducta fraudulenta de los condenados, y ello es lo que hace desaparecer la cosa juzgada.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, art. 5.4 de la LOPJ y art. 24.1 y 2 de la CE.

Señala el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haber sido condenado con ausencia de pruebas de cargo suficientes.

Pues bien, sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

De los hechos probados señalados en la sentencia se puede ofrecer el siguiente encuadre sistemático que nos permite focalizar rápidamente el operativo llevado a cabo, a saber:

1. - El recurrente Octavio actuando por ESMAR adjudica una obra a URBAJAR.

   ESMAR, y en su nombre, Octavio adjudicó el 18 de marzo de 2011 un contrato de obra para la adecuación y urbanización del centro deportivo urbano del Barrio de la Poveda en el municipio de Arganda del Rey a la empresa URBAJAR SL, administrada en ese momento por Severiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, por importe de 2.439.085'96 euros.

2. - Se emite factura por la obra y Octavio entrega tres pagarés para su cobro.

   Para el abono de dichas obras URBAJAR SL emitió en fecha 21 de marzo de 2011 una primera factura con número UR/0030/11 por importe de 1.820.641'09 euros, entregando para pago de la misma Octavio, en representación de la referida entidad municipal, tres pagarés a favor de URBAJAR SL por importes de 175.248 euros, 1.022.853'09 euros y 622.540 euros y vencimientos el 25 de junio, 25 de julio y 25 de agosto de 2011, respectivamente.

3. - URBAJAR, por medio de su entonces responsable endosa los pagarés a Banco Pastor para su descuento y los cobra.

   El administrador de Urbajar SL, Severiano endosó dichos pagarés al Banco Pastor, cobrando el importe correspondiente por vía de descuento bancario, cediendo al Banco Pastor los derechos de crédito correspondientes a los mismos.

4. - El otro recurrente Nazario entra en URBAJAR.

   El 7 de julio de 2011 Nazario, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Sergio compran la sociedad Urbajar SL, siendo cesado Severiano como administrador de Urbajar SL y relevado en dicho cargo por Nazario.

5. - ESMAR no atiende, luego, los pagarés del Banco y Pastor requirió de pago mediante envío de burofaxes el 2 de agosto y el 5 de septiembre de 2011 tanto a ESMAR como a Urbajar SL, presentando la entidad bancaria, ante el impago de los referidos efectos, demanda por juicio cambiario contra ambas entidades.

6. - Elemento clave en el operativo delictivo:

   Por ello, Urbajar SL había cobrado mediante el endoso por vía de descuento bancario el importe de las facturas, el 20 de junio de 2012.

   Nazario, administrador de Urbajar SL y Octavio, consejero delegado de ESMAR, (ambos condenados y ahora recurrentes) se pusieron de acuerdo, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, para que el primero reclamara nuevamente el pago de la factura UR/0030/11 mediante la inclusión como supuesto acreedor de Urbajal SL por importe de 1.809.590'89 euros, sin que ello fuera cierto, en el plan de proveedores del Real Decreto-ley 4/2012, no resultando acreditada la participación en esta operación de Severiano.

7. - Connivencia entre ambos recurrentes para reclamar el Sr. Nazario de nuevo el pago de lo ya pagado y emisión de certificación para su pago por parte del Sr. Octavio. Aprovechamiento de un plan de pagos a proveedores para conseguir el pago y cobro de lo ya cobrado.

   A sabiendas de que la referida factura ya había sido abonada a Urbajar SL de la manera expuesta, Nazario presentó el 20 de junio de 2012 una solicitud de certificado individual de reconocimiento de existencia de obligaciones pendientes de pago a cargo de las entidades locales para poder concurrir al plan de pago proveedores, haciendo constar entre las facturas pendientes la UR-0030/11 por importe de 1.809.590'89 euros, emitiendo ese mismo día Octavio una certificación en relación con dicha solicitud de conformidad con lo interesado por el representante de Urbajar SL pese a conocer que los pagarés librados y firmados por él mismo para el abono de dicha factura habían sido endosados por el anterior administrador de Urbajar SL al Banco Pastor al que por lo tanto se habían cedido los derechos de crédito sobre dicha factura.

8. - Como consecuencia de esa certificación emitida a sabiendas de que no se podía emitir el ICO ordena a Bankia el pago de la cantidad (que ya se había pagado antes) y para lo que, incluso, el Sr. Nazario señala que se abone en una cuenta de una entidad distinta de la de URBAJAR.

   Como consecuencia de lo anterior y en aplicación del referido plan de proveedores el uno de agosto de 2012 se procedió por el ICO, por cuenta del Ayuntamiento de Arganda del Rey, a ordenar el abono a través de BANKIA de la cantidad de 1.809.590'08 euros de los cuales, tras detraer cantidades correspondientes a embargos de la AEAT y otras deudas de Urbajar, el importe de 623.904'40 euros fue ingresado en la cuenta corriente designada por Nazario, cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL.

   (En este punto se detecta y comprueba lo antes expuesto respecto que la reclamación de Bankia nunca podía producir efectos de cosa juzgada en lo que aquí investigado, al tratarse de lo antes denominado círculos tangentes entre ambos temas).

   Con esta sistematización de lo ocurrido se detecta y comprueba con claridad el operativo diseñado.

   Pues bien, señala el Tribunal de instancia en el FD nº 2 en cuanto a la prueba tenida en cuenta para la condena que:

   "Del resultado de tales pruebas resulta en primer lugar acreditado que el 18 de marzo de 2011 se firmó el contrato de obra que consta a los folios 288 y ss de la causa por el que la empresa denominada en ese momento Fomento y Desarrollo Municipal SA, a través de su consejero delegado Octavio adjudicaba a la empresa Urbajar S.L., cuyo administrador era en ese momento Severiano, la realización de las obras para la adecuación y urbanización del centro deportivo urbano del Barrio de la Poveda en el municipio de Arganda del Rey por importe de 2.439.085'96 euros y plazo de ejecución de un mes y medio.

   La empresa Fomento y Desarrollo Municipal SA, posteriormente denominada ESMAR es una empresa perteneciente al Ayuntamiento de Arganda del Rey, de capital exclusivamente municipal, y presidida por el Alcalde del municipio. En la fecha en la que se celebró el contrato era consejero delegado de dicha entidad el acusado Octavio el cual explica en el acto del juicio que había trabajado en el Banco de Santander durante muchos años, siendo por ello conocido del Ayuntamiento, y que cuando se prejubiló en la entidad bancaria le contrataron en el Ayuntamiento para que fuera consejero delegado de la citada empresa municipal que se encargaba de múltiples tareas de gestión entre ellas las relativas a las obras.

   Octavio afirma que él era quien firmaba los pagarés bancarios que se entregaban en pago de las facturas, como ocurrió en el presente supuesto, que se libraban siempre con vencimiento los días 25 de cada mes y que resultaban habitualmente impagados porque la empresa era cien por cien propiedad municipal y el Ayuntamiento no ingresaba los fondos para hacerlos efectivo.

   El acusado reconoce la firma del contrato de obra con Urbajar el 18 de marzo de 2011 así como que tres días después se presenta la certificación de obra por Urbajar que obra al folio 27 de las actuaciones, factura UR/0030/11, por importe de 1.820.641'09 euros por la que se libraron los tres pagarés que constan por copia a los folios 31 a 33 de la causa, por importes de 175.248 euros, 1.022.853'09 euros y 622.540 euros y vencimientos el 25 de junio, 25 de julio y 25 de agosto de 2011, respectivamente.

   Octavio mantiene que no supo que esos pagarés habían sido endosados por Severiano, de manera casi inmediata, al Banco Pastor pero que, por su experiencia bancaria, suponía que iba a ser así porque entendía que Urbajar presentaba la certificación con tanta rapidez porque tendría falta de liquidez y que en consecuencia intentaría cobrarlos por vía de descuento bancario lo antes posible.

   Según reconoce el acusado sí supo que después esos pagarés se sustituyeron por otros, yendo personalmente un empleado del Banco Pastor a recoger los que sustituían a los anteriores, confiando el Ayuntamiento según mantiene el acusado que los iniciales se dejarían sin efecto. Mantiene que esto se hizo por orden expresa del Alcalde que él no tenía más que acatar y efectivamente en la propia denuncia que da lugar al inicio del procedimiento, interpuesta por la empresa municipal ESMAR se afirma que la sustitución se realiza "dadas las tensiones de tesorería existentes", constando que los pagarés sustitutivos se libran el 22 de julio de 2011.

   Por su parte Severiano, administrador de Urbajar en la fecha en que se firmó el contrato de obra de 18 de marzo de 2011 comienza explicando que ostentó dicho cargo en Urbajar hasta el 7 de julio de 2011. Mantiene que se le adjudicaron a la sociedad la finalización de unas obras en el pabellón deportivo del Ayuntamiento de Arganda que estaban paralizadas desde hace muchos años y asegura que si presentó la certificación y factura tres días después de la firma del contrato, recibiendo en pago los referidos pagarés, fue porque había que pagar a la subcontrata que había realizado esas obras anteriores y que por ello de manera inmediata presentó al descuento en el Banco Pastor los pagarés recibidos.

   Severiano dice que desconoce la posterior renovación de los pagarés ya que sus socios y él vendieron la empresa el 7 de julio de 2011 a Nazario y Sergio. Declara que la empresa tenía muchos problemas y que alguien les presentó a estas dos personas a las que no conocía con anterioridad, acordándose finalmente la venta sin recibir precio alguno, por un euro, porque se entendía que el activo y el pasivo se compensaban. Asegura que después de ello se desvinculó de la empresa, aunque en la fase de instrucción parece que refiere que siguió trabajando de alguna manera para la sociedad durante un corto tiempo, aclarando en el acto del juicio oral que lo único que hizo fue acompañar al nuevo propietario, el Sr. Nazario a visitar las obras pendientes, después en agosto se va de vacaciones y en septiembre cierran las oficinas y a él no le permiten el paso. Mantuvo al parecer unos poderes de la empresa hasta 2012 porque no se habían dejado sin efecto, pero asegura que no los empleó para nada y que no tuvo intervención en ningún acto de la sociedad con posterioridad a la venta, negando que acudiera a reunión alguna en relación con el plan de proveedores de 2012, explicando que le llamaron del Ayuntamiento para pedirle los datos o el teléfono del nuevo administrador y él se limitó a dárselos.

   Tanto Octavio como Severiano afirman que entre ellos la única relación que existe es la que se derivaba de las negociaciones que ambos mantenían de tipo comercial para la realización de las obras que el Ayuntamiento adjudicaba a la empresa Urbajar.

   De lo anterior, y con independencia de la inmediatez que puede advertirse en la adjudicación de las obras, la firma del contrato, con un plazo muy breve de ejecución de unas obras costosas, y la presentación de la primera certificación de obra y factura por Urbajar y entrega de los pagarés por la empresa municipal para el pago de los mismos, como se alega por las defensas, el endoso de los pagarés por Urbajar al Banco Pastor para conseguir su cobro por vía de descuento bancario es una actuación perfectamente lícita y, como Octavio reconoce, presumible, por lo que ninguna sospecha ni en consecuencia prueba de la comisión de acto delictivo puede desprenderse de ello.

   En cuanto a la renovación posterior de los pagarés en primer lugar resulta de la propia denuncia que ello fue una decisión del Ayuntamiento que gestionó dicha renovación directamente con el Banco y parece que efectivamente la firma que consta en el recibí de dichos pagarés era de un empleado de la entidad bancaria. Pero es que además y pese a que en la denuncia se afirmaba que los pagarés renovados también podían haber sido cobrados por Urbajar y que por lo tanto se habría percibido como consecuencia de esta sustitución, dos veces el importe de la misma factura, tras la instrucción de la causa la acusación particular ni siquiera hace referencia a la referida sustitución de pagarés en sus conclusiones y si el Ministerio Fiscal sí la cita en su relato fáctico llegando a afirmar que la sustitución se hace por Octavio, con ánimo de beneficio ilícito y de común acuerdo con Severiano, no recoge que esos pagarés renovados se cobraran ni que nadie se haya beneficiado de la sustitución por lo que no cabe considerar constitutivo de delito alguno dicha operación en la que por otra parte no hay ninguna constancia de la intervención de Severiano y cuando la propia empresa municipal reconoce que la misma no tenía intención fraudulenta sino que era consecuencia de sus problemas de tesorería.

   Como mantiene Severiano, la sociedad Urbajar SL fue vendida por dicho acusado y sus socios el 7 de julio de 2011 a Nazario constando a los folios 666 y ss de las actuaciones la escritura de venta de participaciones sociales y a los folios 329 y ss de la causa la escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales otorgada por la sociedad URBAJAR SL por la que se cesa a Severiano como administrador de la sociedad y se nombra para tal cargo a Nazario.

   Con independencia de las relaciones que en ese momento pudiera haber entre ambos acusados, que ellos describen como pésimas desde septiembre de 2011 al enterarse Nazario, según afirma, cuál era la verdadera situación de la empresa, y de que efectivamente éste interpuso una querella contra Severiano y sus socios bastante tiempo después, en marzo de 2013, que dio lugar a un procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción n° 36 de Madrid como diligencias previas 792/2013 y en el que en fecha 27 de junio de 2013 se dictó auto de sobreseimiento, confirmado por auto de 11 de noviembre de 2014 de este mismo Tribunal, no existe prueba alguna de que con posterioridad a la venta y su cese como administrador y pese a que durante un tiempo no se dejó sin efecto su apoderamiento (como el de otros apoderados tal como consta al folio 227), Severiano tuviera intervención alguna en Urbajar SL y especialmente en lo relativo a la inclusión de la deuda con Urbajar en el plan de proveedores de 2012 por lo que procede la libre absolución del mismo.

   Por el contrario, al entender de la Sala sí resulta probado que con dicha operación, Nazario consigue, con la cooperación absolutamente necesaria para ello de Octavio, que a través del plan de financiación a las corporaciones locales previsto en el Real Decreto Ley 4/2012, se le vuelva a abonar a Urbajar SL, de la que en ese momento era administrador, la cantidad de 1.809.590'08 euros por la factura UR/0030/11 sabiendo ambos acusados que ya le había sido abonada a dicha entidad a través del endoso de los pagarés recibidos y por vía de descuento bancario.

   Así, el 25 de febrero de 2012 se publica en el BOE el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales. A través de dicha norma se pretendía arbitrar un sistema de apoyo financiero a las Entidades Locales que permitiera que las mismas pudieran afrontar a largo plazo el pago de sus deudas mediante su financiación y que al mismo tiempo consiguiera el pago y cancelación de deudas con proveedores de entidades locales.

   En el Real Decreto Ley se exigía como condiciones que se tratara de proveedores que tuvieran obligaciones pendientes de pago con entidades locales o cualquiera de sus organismos y entidades dependientes y que dichas obligaciones fueran vencidas, líquidas y exigibles; anteriores a 1 de enero de 2012 y relativas a contratos incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

   En la referida norma se exigía, para el buen funcionamiento del mecanismo, que las entidades locales facilitaran una información financiera fiable y certificada que permitiera identificar el volumen real de deuda con sus proveedores y se establecía el sistema de financiación de la operación de endeudamiento a largo plazo de las entidades locales, quienes, en consecuencia debían de reintegrar de esta forma los importes abonados a los proveedores.

   Como consecuencia de la publicación de dicho Real Decreto-Ley en el Ayuntamiento de Arganda se iniciaron los trámites para facilitar al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el importe de la deuda que tenían con proveedores que podían acogerse a este plan, lo que explica en su declaración como testigo en el acto del juicio oral Regina, interventora del referido Ayuntamiento.

   Ni Octavio ni Nazario, que mantienen que no se conocían, lo que no resulta creíble a la vista de la actuación que ambos realizaron, reconocen haber participado en ninguna reunión relativa al plan de proveedores afirmando el primero que dicho plan lo ejecutaba el Ayuntamiento que era quien, en definitiva, tenía que pagar.

   Sin embargo Octavio sí reconoce que era él personalmente quien certificaba la deuda que mantenía ESMAR en su condición de consejero delegado de dicha entidad y a los efectos del referido plan, y así aparece en el folio 298 la certificación expedida por el referido acusado el 14 de marzo de 2012, en aplicación de lo dispuesto en el art. 3 del Real Decreto Ley 4/2012, en la que se hace constar que el total de la deuda ascendía a 40.437.987'60 euros conforme a la relación certificada que se adjuntaba y que obra al folio 299.

   En dicha relación de facturas y su importe, que, tal como exponen tanto el acusado como la testigo Regina es extraída de un programa informático como se aprecia por su formato, se incluyen como facturas pendientes y con deudas que pueden ser canceladas a través del plan de proveedores del Real Decreto Ley 4/2012 dos facturas de Urbajar SL para las cuyo pago ya se habían extendido pagarés por parte de ESMAR, la factura UR/0030/2011 por importe de 1.820.641'09 euros y la factura UR/0046/11 por importe de 314.590'41 euros.

   Regina explica que hubo un problema con esta primera certificación porque no podían introducirse en la aplicación informática aquellas deudas que tenían más de tres embargos como era el supuesto de Urbajar lo que se solventó con posterioridad mediante la adhesión al plan de los proveedores a través de certificaciones individuales haciendo constar respecto de Urbajar, mediante un informe de intervención, que en ningún caso debía de transferise al proveedor más que el resto sobrante después de abonar las cantidades correspondientes a los embargos entre los cuales se encontraba uno por más de un millón de euros de la agencia tributaria, informe que obra por copia a los folios 434 y 435 de las actuaciones.

   Como consecuencia de lo anterior hay que concluir que la certificación obrante al folio 298 de fecha 14 de marzo de 2012 a la que se acompañaba una relación de deudas de ESMAR y en la que se incluían dos facturas de ESMAR, entre ellas la UR/030/11 por importe de 1.820.641'09 euros dentro de aquéllas que se podían beneficiar del plan de pago a proveedores no sirvió para que efectivamente Urbajar SL percibiera el importe que luego recibió de Bankia por orden del ICO por los embargos pendientes.

   Sin embargo Nazario presentó en el Ayuntamiento de Arganda del Rey el 20 de junio de 2012 una solicitud de certificado individual de reconocimiento de la existencia de obligaciones pendientes de pago a cargo de las entidades locales, tal como estaba previsto en el art. 4 del Real Decreto Ley 4/2012, que consta a los folios 295 y 296 de las actuaciones, en un modelo facilitado por la propia entidad como se desprende de la testifical de la Interventora, y en el que solicitaba que se le reconociera la existencia de la obligación de pago de determinadas facturas entre las cuales incluía la UR/0030/11. El referido acusado mantiene que lo hizo porque le llamaron del Ayuntamiento para que formulara tal solicitud, que una funcionaria del Ayuntamiento le rellenó el impreso y que él se limitó a firmarlo.

   Ese mismo día se emitió por Octavio, en su condición de consejero delegado de ESMAR, una certificación en respuesta a la solicitud realizada por Nazario como representante de Urbajar SL, que consta a los folios 301 y 302 de la causa y en el que se asegura la corrección de la inclusión de tales facturas a efectos del Real Decreto Ley 4/2012, incluyendo la UR/0030/11 por importe de 1.809.590'89 euros, lo que como se recoge en el Real Decreto Ley supone el reconocimiento del derecho de cobro de dichas facturas.

   La testigo Regina resalta en su declaración que, tras la solicitud de certificación individual presentada por el administrador de Urbajar, el consejero delegado de Esmar tenía, bajo su responsabilidad, que certificar que, conforme a lo interesado, las deudas estaban pendientes de pago y así se hizo Octavio en el certificado que obra al folio 301.

   Este Tribunal considera que tanto la solicitud de certificación individual presentada por Nazario de reconocimiento de deuda para su inclusión en el pago de proveedores en el que se reclamaba el importe de la factura UR/0030/11 como el certificado emitido por Octavio estimando tal solicitud y la corrección de las facturas incluyendo la referida, cuando ambos conocían que ello no se ajustaba a la verdad, son el medio por el que, actuando ambos conjuntamente y de mutuo acuerdo, se provoca el engaño a través del cual se consiguió el desplazamiento patrimonial consistente en que le fueran abonado a Urbajar SL a través de BANKIA la cantidad de 1.809.590'08 euros de los cuales, una parte fue destinado a cancelar los embargos de la AEAT y otras deudas de Urbajar, y el resto, por importe de 623.904'40 euros fue ingresado, pese a las advertencias de la Interventora en su informe en la cuenta corriente designada por Nazario, cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL, reconociendo dicho acusado que designó esta cuenta para evitar que los bancos no se quedaran con el importe que Urbajar les adeudaba.

   El que la factura UR/0030/2011 por importe de 1.820.641'09 euros no podía incluirse en el referido plan de proveedores es obvio puesto que, como se señala en el Real Decreto Ley 4/2012 deben ser deudas líquidas, vencidas y exigibles y en este caso el acreedor ya no era Urbajar puesto que resulta probado que dicha entidad había percibido en pago de la referida factura unos pagarés que había endosado al Banco Pastor y cobrado por vía de descuento bancario cediendo Urbajar al referido Banco los derechos de crédito tal como consta en la documentación remitida por el Banco Popular y obrantes a los folios 528 y ss de las actuaciones.

   Por lo tanto, tal deuda, con independencia de que Esmar no la hubiera abonado por no haber hecho frente a los pagarés emitidos a su vencimiento, no podía ser reclamada por Urbajar ni por lo tanto incluida haciendo constar a ésta como acreedora en el plan de proveedores porque a la misma ya le había sido satisfecha.

   Es evidente que ello lo conocía perfectamente Octavio cuando expide la certificación obrante a los folios 301 y 302 de la causa el 20 de junio de 2012, puesto que había sido él mismo quien había adjudicado las obras a Urbajar el 18 de marzo de 2011, firmado el contrato de obra ese mismo día y emitido el 21 de marzo de 2011 los pagarés para el pago de la factura UR/0030/11.

   El referido acusado en el acto del juicio oral comienza por negar que supiera que esos pagarés habían sido endosados por Urbajar de manera inmediata, y cobrados por vía de descuento bancario, para a continuación afirmar que por su amplia experiencia en el sector bancario suponía que así iba a ser y finalmente reconocer que lo sabía.

   Y no sólo se desprende dicho conocimiento de su declaración sino que hay que tener en cuenta que, tal como consta a los folios 53 y ss de las actuaciones el Banco Pastor requirió de pago de los pagarés mediante envío de burofaxes el 2 de agosto y el 5 de septiembre de 2011 tanto a ESMAR como a Urbajar SL. Octavio asegura que en Esmar no recibieron el burofax remitido el 2 de agosto porque en ese mes la citada entidad está cerrada por vacaciones y efectivamente así consta al folio 67 de las actuaciones, pero, en cambio en el folio 71 sí se refleja que el burofax de 5 de septiembre de 2011 fue recibido en la entidad ESMAR, careciendo de credibilidad el que porque la empresa municipal tenga numerosos empleados, incluidos abogados, el consejero delegado de la misma no tenga conocimiento de que se ha formulado una demanda de juicio cambiario contra la entidad, por ese elevado importe, siendo evidente que los abogados actuarán siguiendo las indicaciones del consejero delegado y el alcalde.

   Pero es que además consta en las actuaciones que el Banco Pastor, ante el impago de los referidos efectos, formula demanda por juicio cambiario contra ESMAR y Urbajar SL el 13 de marzo de 2012 que fue admitida a trámite por auto de 15 de marzo de 2012 y dio lugar al procedimiento 373/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 64 de Madrid. Octavio evidentemente tuvo también conocimiento de la iniciación de dicho procedimiento puesto que, como reconoce en el acto del juicio, como consecuencia del mismo se produjo el embargo de bienes del Ayuntamiento, entre ellos la sede de la Policía Municipal.

   Y en estas circunstancias, pese a conocer ya que los pagarés habían sido endosados al Banco Pastor y que el mismo los estaba reclamando habiendo iniciado actuaciones judiciales, después de lo anterior, el 20 de junio de 2012, Octavio certificó, bajo su responsabilidad y a efectos del Real Decreto Ley 4/2012, que Urbajar era titular de una deuda del Ayuntamiento de Arganda por importe de 1.809.590'89 euros, lo que no era cierto, posibilitando así, puesto que dicha certificación era imprescindible, que se cobrara por Urbajar tal cantidad indebidamente.

   De igual manera entiende este Tribunal acreditado que Nazario, beneficiado económicamente por estos hechos, sabía el 20 de junio de 2012 que el Ayuntamiento de Arganda del Rey no adeudaba a Urbajar SL el importe de la factura UR/0030/11 que incluyó en la solicitud de certificado individual de reconocimiento de la existencia de obligaciones pendientes de pago que presentó ese día en el Ayuntamiento de Arganda del Rey a efectos de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 4/2012.

   Nazario mantiene que adquirió la entidad Urbajar SL en julio de 2011 porque un tercero, no identificado, un abogado según mantiene, le dijo que era un buen negocio, y que tras unas conversaciones de él mismo y su abogado y posterior socio en Urbajar SL Sergio, quien también comparece, como testigo, en el acto del juicio oral, decidieron adquirirla, pensando que el activo era el equivalente al pasivo y que podrían reflotarla. Después de ello, según expresan ambos, se percataron de que el activo de la sociedad no era el que se reflejaba en la escasa documentación contable de la empresa, y empezaron a recibir reclamaciones de proveedores por lo que además de formular la querella contra Severiano a la que con anterioridad se ha hecho referencia, quisiere instar el concurso de la entidad, lo que sin embargo no pudieron hacer al enfermar Sergio quien era el abogado de la sociedad.

   Nazario afirma que no sabe nada de deudas con el Banco Pastor ni de los pagarés librados por el Ayuntamiento y endosados por el anterior administrador de Urbajar, negando también que conociera que los pagarés entregados en pago de la factura UR/0030/11 habían sido descontados, aunque afirma que Severiano le dijo que el Ayuntamiento de Arganda tenía una importante deuda con ellos. Sin embargo las manifestaciones del referido acusado respecto a su desconocimiento sobre el descuento de los pagarés no resultan creíbles y aparecen desvirtuadas por las pruebas practicadas.

   En el Balance de situación aportado por el acusado con la querella que interpuso contra Severiano y otros obrante a los folios 677 y ss de las actuaciones y que le fue entregado al menos el 7 de julio de 2011 constaba, en el pasivo corriente de la sociedad dentro de las deudas a corto plazo con entidades de crédito la cantidad de 1.930.425'28 euros en concepto de "descuento Banco Pastor", suficientemente importante como para que el acusado, antes incluso de la compra de la sociedad, se interesara por dicha deuda en la propia entidad bancaria.

   Pero es que además y pese a que Nazario niega haber tenido conocimiento de las reclamaciones del Banco Pastor por los pagarés endosados consta a los folios 69 y 72 de las actuaciones que en sus oficinas fueron recibidos los burofaxes de 2 de agosto y 5 de septiembre de 2011 por lo que evidentemente tuvo conocimiento de que la factura UR/0030/2011 ya había sido abonada a Urbajar a través de pagarés endosados al Banco Pastor por el anterior administrador a Urbajar y que el Ayuntamiento de Arganda no había pagado y que se seguía un juicio cambiario en el Juzgado de Primera Instancia n° 64 de Madrid.

   Pese a ello e independientemente de que fuera él voluntariamente al Ayuntamiento de Arganda o que le llamaran desde este organismo para que realizara la solicitud de certificación individual en reclamación de la deuda, cuando la efectuó y rellenó el impreso incluyendo la referida factura sabía que Urbajar no era acreedora del importe de la misma consiguiendo mediante este engaño que le fuera abonado por el referido plan de proveedores la cantidad total de 1.809.590'08 euros con la que se cancelaron deudas de Urbajar sobre las que pesaban embargos como la correspondiente a la AEAT ingresándose el importe de 623.904'40 euros en la cuenta corriente designada por Nazario en la referida solicitud cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL, lo que el acusado hizo por ser conocedor de las reclamaciones de Bancos como el Banco Pastor.

   Finalmente la declaración testifical de Carlos José, administrador concursal en el procedimiento seguido en el Juzgado Mercantil n° 5 de Madrid, acredita que efectivamente ni siquiera el pago de dicha cantidad se ingresó en la cuenta corriente de Urbajar sino en la de otra entidad de su administrador, sin que sea objeto de la presente causa el valorar si la cantidad recibida se aplicó o no al pago a proveedores de Urbajar, ya que lo que se considera es que la percepción de la referida cuantía se hizo de forma fraudulenta y mediante engaño por no tener Urbajar derecho a la misma con independencia del destino que se diera a la misma lo que podrá valorarse en el procedimiento concursal.

   El referido engaño que propició el desplazamiento patrimonial ilícito es causado tanto por Nazario como por Octavio, sin cuya participación ello no habría sido posible y por lo tanto ambos son autores del delito de estafa previsto en el art. 248 del C.P. agravado por la cuantía defraudada de acuerdo con lo que dispone el art. 250.1.5a del C.P. puesto que la misma es superior a los 50.000 euros."

   Con ello, nos encontramos con una extensa y prolija descripción del tribunal de la prueba que se ha practicado en el plenario y el suficiente grado de motivación que la sentencia despliega, por lo que la discrepancia de la actividad del tribunal en orden a describir la prueba de cargo concurrente no supone vulneración de la presunción de inocencia.

   El recurrente apela a que se debió de abonar dos veces la cantidad de 1.809.590,08 €, por descontrol administrativo, lo que no es cierto cuando el tribunal ha declarado probada la confabulación entre ambos para producir engaño y conseguir el desplazamiento patrimonial que, finalmente, se produjo.

   El recurrente se limita a proclamar la referencia a la vulneración de la presunción de inocencia, pero sin cuestionar el proceso de valoración probatoria que ha llevado el tribunal, y en el que deja claro los siguientes extremos:

1. - Se reconoce por el anterior administrador de Urbajar que ya habían cobrado por la obra con los pagarés:

   Severiano, administrador de Urbajar en la fecha en que se firmó el contrato de obra de 18 de marzo de 2011 comienza explicando que ostentó dicho cargo en Urbajar hasta el 7 de julio de 2011. Mantiene que se le adjudicaron a la sociedad la finalización de unas obras en el pabellón deportivo del Ayuntamiento de Arganda que estaban paralizadas desde hace muchos años y asegura que sí presentó la certificación y factura tres días después de la firma del contrato, recibiendo en pago los referidos pagarés.

2. - Que vendieron la empresa el 7 de julio de 2011 a Nazario y Sergio.

3. - El endoso de los pagarés por Urbajar al Banco Pastor para conseguir su cobro por vía de descuento bancario es una actuación perfectamente lícita y, como Octavio reconoce, presumible, por lo que ninguna sospecha ni en consecuencia prueba de la comisión de acto delictivo puede desprenderse de ello.

4. - El Tribunal descarta la participación en los hechos de Severiano y aunque relata diferencias con Nazario deja clara la participación de éste en los hechos típicos por los que es condenado y no del Sr. Severiano.

5. - Sí resulta probado, apunta el Tribunal, que con dicha operación, Nazario consigue, con la cooperación absolutamente necesaria para ello de Octavio, que a través del plan de financiación a las corporaciones locales previsto en el Real Decreto Ley 4/2012, se le vuelva a abonar a Urbajar SL, de la que en ese momento era administrador, la cantidad de 1.809.590'08 euros por la factura UR/0030/11 sabiendo ambos acusados que ya le había sido abonada a dicha entidad a través del endoso de los pagarés recibidos y por vía de descuento bancario .

   Es decir, que el Tribunal declara probado esa doble operación para cobrar "de nuevo" lo que se había pagado y cobrado ya por los endosos bancarios y el correspondiente descuento llevado a cabo.

6. - Octavio sí reconoce que era él personalmente quien certificaba la deuda que mantenía ESMAR en su condición de consejero delegado de dicha entidad y a los efectos del referido plan, y así aparece en el folio 298 la certificación expedida por el referido acusado el 14 de marzo de 2012, en aplicación de lo dispuesto en el art. 3 del Real Decreto Ley 4/2012, en la que se hace constar que el total de la deuda ascendía a 40.437.987'60 euros conforme a la relación certificada que se adjuntaba y que obra al folio 299.

   En dicha relación de facturas y su importe, que, tal como exponen tanto el acusado como la testigo Regina es extraída de un programa informático como se aprecia por su formato, se incluyen como facturas pendientes y con deudas que pueden ser canceladas a través del plan de proveedores del Real Decreto Ley 4/2012 dos facturas de Urbajar SL para las cuyo pago ya se habían extendido pagarés por parte de ESMAR, la factura UR/0030/2011 por importe de 1.820.641'09 euros y la factura UR/0046/11 por importe de 314.590'41 euros.

7. - Con ello, pese a que ya se hubieran librado los pagarés y su descuento se vuelve a presentar para el cobro lo que se había cobrado ya. Relata el Tribunal que Nazario presentó en el Ayuntamiento de Arganda del Rey el 20 de junio de 2012 una solicitud de certificado individual de reconocimiento de la existencia de obligaciones pendientes de pago a cargo de las entidades locales, tal como estaba previsto en el art. 4 del Real Decreto Ley 4/2012, que consta a los folios 295 y 296 de las actuaciones, en un modelo facilitado por la propia entidad como se desprende de la testifical de la Interventora, y en el que solicitaba que se le reconociera la existencia de la obligación de pago de determinadas facturas entre las cuales incluía la UR/0030/11.

8. - Octavio certifica que la reclamación que se hacía estaba pendiente de pago cuando ya se había pagado.

   Así, señala el Tribunal que ese mismo día se emitió por Octavio, en su condición de consejero delegado de ESMAR, una certificación en respuesta a la solicitud realizada por Nazario como representante de Urbajar SL, que consta a los folios 301 y 302 de la causa y en el que se asegura la corrección de la inclusión de tales facturas a efectos del Real Decreto Ley 4/2012, incluyendo la UR/0030/11 por importe de 1.809.590'89 euros, lo que como se recoge en el Real Decreto Ley supone el reconocimiento del derecho de cobro de dichas facturas. La testigo Regina resalta en su declaración que, tras la solicitud de certificación individual presentada por el administrador de Urbajar, el consejero delegado de Esmar tenía, bajo su responsabilidad, que certificar que, conforme a lo interesado, las deudas estaban pendientes de pago y así se hizo Octavio en el certificado que obra al folio 301.

9. - La existencia de la confabulación para el fraude entre ambos condenados.

   El Tribunal lo ubica en que considera que tanto la solicitud de certificación individual presentada por Nazario de reconocimiento de deuda para su inclusión en el pago de proveedores en el que se reclamaba el importe de la factura UR/0030/11 como el certificado emitido por Octavio estimando tal solicitud y la corrección de las facturas incluyendo la referida, cuando ambos conocían que ello no se ajustaba a la verdad, son el medio por el que, actuando ambos conjuntamente y de mutuo acuerdo, se provoca el engaño a través del cual se consiguió el desplazamiento patrimonial consistente en que le fueran abonado a Urbajar SL a través de BANKIA la cantidad de 1.809.590'08 euros de los cuales, una parte fue destinado a cancelar los embargos de la AEAT y otras deudas de Urbajar, y el resto, por importe de 623.904'40 euros fue ingresado, pese a las advertencias de la Interventora en su informe en la cuenta corriente designada por Nazario, cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL, reconociendo dicho acusado que designó esta cuenta para evitar que los bancos no se quedaran con el importe que Urbajar les adeudaba.

   Por esta razón no puede operar, como ya hemos hecho constar en el FD nº 2 que existía cosa juzgada en la reclamación que se hizo por Bankia, porque ello afectaba de forma colateral a este caso, pero no en identidad de sujetos y objeto.

10. - Urbajar no podría "volver a cobrar lo ya cobrado".

    En efecto, declara el Tribunal que Urbajar no era acreedor ya, puesto que resulta probado que dicha entidad había percibido en pago de la referida factura unos pagarés que había endosado al Banco Pastor y cobrado por vía de descuento bancario cediendo Urbajar al referido Banco los derechos de crédito tal como consta en la documentación remitida por el Banco Popular y obrantes a los folios 528 y ss de las actuaciones.

    Tal deuda, con independencia de que Esmar no la hubiera abonado por no haber hecho frente a los pagarés emitidos a su vencimiento, no podía ser reclamada por Urbajar ni por lo tanto incluida haciendo constar a ésta como acreedora en el plan de proveedores porque a la misma ya le había sido satisfecha.

11. - El dolo en el operativo llevado a cabo.

    Ello lo conocía perfectamente Octavio cuando expide la certificación obrante a los folios 301 y 302 de la causa el 20 de junio de 2012, puesto que había sido él mismo quien había adjudicado las obras a Urbajar el 18 de marzo de 2011, firmado el contrato de obra ese mismo día y emitido el 21 de marzo de 2011 los pagarés para el pago de la factura UR/0030/11.

    En efecto, adjudicó las obras, hizo contrato de obra y expidió los pagarés, y pese a ello vuelve a circular el pago para causar un perjuicio patrimonial y un lógico beneficio a Nazario que actuaba de acuerdo con aquél para conseguir el cobro.

12. - Octavio actuó a sabiendas de lo que hacía y con el propósito defraudatorio de reiterar un pago ya hecho.

    Y lo constata el Tribunal, al señalar que ello se desprende dicho conocimiento de:

    a.- Su declaración y que hay que tener en cuenta que, tal como consta a los folios 53 y ss de las actuaciones, el Banco Pastor requirió de pago de los pagarés mediante envío de burofaxes el 2 de agosto y el 5 de septiembre de 2011 tanto a ESMAR como a Urbajar SL. Octavio asegura que en Esmar no recibieron el burofax remitido el 2 de agosto porque en ese mes la citada entidad está cerrada por vacaciones y efectivamente así consta al folio 67 de las actuaciones, pero, en cambio en el folio 71 sí se refleja que el burofax de 5 de septiembre de 2011 fue recibido en la entidad ESMAR, careciendo de credibilidad el que porque la empresa municipal tenga numerosos empleados, incluidos abogados, el consejero delegado de la misma no tenga conocimiento de que se ha formulado una demanda de juicio cambiario contra la entidad, por ese elevado importe, siendo evidente que los abogados actuarán siguiendo las indicaciones del consejero delegado y el alcalde.

    b.- Pero es que además consta en las actuaciones que el Banco Pastor, ante el impago de los referidos efectos, formula demanda por juicio cambiario contra ESMAR y Urbajar SL el 13 de marzo de 2012 que fue admitida a trámite por auto de 15 de marzo de 2012 y dio lugar al procedimiento 373/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 64 de Madrid. Octavio evidentemente tuvo también conocimiento de la iniciación de dicho procedimiento puesto que, como reconoce en el acto del juicio, como consecuencia del mismo se produjo el embargo de bienes del Ayuntamiento, entre ellos la sede de la Policía Municipal.

    c.- Pese a conocer ya que los pagarés habían sido endosados al Banco Pastor y que el mismo los estaba reclamando habiendo iniciado actuaciones judiciales, después de lo anterior, el 20 de junio de 2012, Octavio certificó, bajo su responsabilidad y a efectos del Real Decreto Ley 4/2012, que Urbajar era titular de una deuda del Ayuntamiento de Arganda por importe de 1.809.590'89 euros, lo que no era cierto, posibilitando así, puesto que dicha certificación era imprescindible, que se cobrara por Urbajar tal cantidad indebidamente.

13. - Nazario también actuó conscientemente de lo que hacía y tuvo conocimiento de que los pagarés entregados por esa factura que vuelve a presentar conscientemente de que antes de adquirir la empresa, ésta la había cobrado por pagarés.

    Apunta el Tribunal que Nazario, beneficiado económicamente por estos hechos, sabía el 20 de junio de 2012 que el Ayuntamiento de Arganda del Rey no adeudaba a Urbajar SL el importe de la factura UR/0030/11 que incluyó en la solicitud de certificado individual de reconocimiento de la existencia de obligaciones pendientes de pago que presentó ese día en el Ayuntamiento de Arganda del Rey a efectos de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 4/2012.

    Añade que Nazario mantiene que adquirió la entidad Urbajar SL en julio de 2011 porque un tercero, no identificado, un abogado según mantiene, le dijo que era un buen negocio, y que tras unas conversaciones de él mismo y su abogado y posterior socio en Urbajar SL Sergio, quien también comparece, como testigo, en el acto del juicio oral, decidieron adquirirla, pensando que el activo era el equivalente al pasivo y que podrían reflotarla. Después de ello, según expresan ambos, se percataron de que el activo de la sociedad no era el que se reflejaba en la escasa documentación contable de la empresa, y empezaron a recibir reclamaciones de proveedores por lo que además de formular la querella contra Severiano a la que con anterioridad se ha hecho referencia, quisiere instar el concurso de la entidad, lo que sin embargo no pudieron hacer al enfermar Sergio quien era el abogado de la sociedad.

    En el Balance de situación aportado por el acusado con la querella que interpuso contra Severiano y otros obrante a los folios 677 y ss de las actuaciones y que le fue entregado al menos el 7 de julio de 2011 constaba, en el pasivo corriente de la sociedad dentro de las deudas a corto plazo con entidades de crédito la cantidad de 1.930.425' 28 euros en concepto de "descuento Banco Pastor", suficientemente importante como para que el acusado, antes incluso de la compra de la sociedad, se interesara por dicha deuda en la propia entidad bancaria.

    Pero es que además y pese a que Nazario niega haber tenido conocimiento de las reclamaciones del Banco Pastor por los pagarés endosados consta a los folios 69 y 72 de las actuaciones que en sus oficinas fueron recibidos los burofaxes de 2 de agosto y 5 de septiembre de 2011 por lo que evidentemente tuvo conocimiento de que la factura UR/0030/2011 ya había sido abonada a Urbajar a través de pagarés endosados al Banco Pastor por el anterior administrador a Urbajar y que el Ayuntamiento de Arganda no había pagado y que se seguía un juicio cambiario en el Juzgado de Primera Instancia n° 64 de Madrid.

    Con ello, resulta evidente por la documental citada y expuesta por el Tribunal que este condenado sabía que lo que estaba reclamando a su cooperador en el operativo ya había sido pagado por éste y cobrado por la empresa que adquirió por pagarés llevados al descuento, y ese operativo diseñado constituía un fraude que fructificó, como quedó demostrado.

    Así, reconoce el Tribunal que Nazario sabía que Urbajar no era acreedora del importe de la misma consiguiendo mediante este engaño que le fuera abonado por el referido plan de proveedores la cantidad total de 1.809.590'08 euros con la que se cancelaron deudas de Urbajar sobre las que pesaban embargos como la correspondiente a la AEAT ingresándose el importe de 623.904'40 euros en la cuenta corriente designada por Nazario en la referida solicitud cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL, lo que el acusado hizo por ser conocedor de las reclamaciones de Bancos como el Banco Pastor.

14. - Pero es que, además, declaró Carlos José, administrador concursal en el procedimiento seguido en el Juzgado Mercantil n° 5 de Madrid, acredita que efectivamente ni siquiera el pago de dicha cantidad se ingresó en la cuenta corriente de Urbajar sino en la de otra entidad de su administrador. Es decir, en el operativo diseñado ni tan siquiera la suma doblemente reclamada y cobrada a sabiendas se ingresa para el acreedor que decía ser, sino en otra empresa que nada tenía que ver con la operación contractual, lo que evidencia lo acertado del proceso de inferencia del tribunal acerca de la responsabilidad, también, de Nazario en los hechos.

15. - En base a todo ello el proceso valorativo antes expuesto citado por el tribunal es acertado y lleva a concluir al tribunal con acierto que el referido engaño que propició el desplazamiento patrimonial ilícito es causado tanto por Nazario como por Octavio, sin cuya participación ello no habría sido posible y por lo tanto ambos son autores del delito de estafa previsto en el art. 248 del C.P. agravado por la cuantía defraudada de acuerdo con lo que dispone el art. 250.1.5a del C.P. puesto que la misma es superior a los 50.000 euros.

    Todo lo anterior es aplicable al recurso efectuado por el Sr. Octavio que se analiza con posterioridad, y, por ello, se ubica la mecánica fraudulenta y el dolo con la que ésta se lleva a cabo en estos ejes centrales que resumen lo antes expuesto, a saber:

1. - La deuda no se podía volver a reclamar y pagar, y pese a ello se reclama y se paga. Y ambos sabían que ya estaba pagada, pero orquestan el entramado para conseguir de nuevo el pago y cobro.

   La deuda, con independencia de que Esmar no la hubiera abonado por no haber hecho frente a los pagarés emitidos a su vencimiento, no podía ser reclamada por Urbajar ni por lo tanto incluida haciendo constar a ésta como acreedora en el plan de proveedores porque a la misma ya le había sido satisfecha.

2. - Octavio no podía negar que sabía que estaba pagada esa deuda ya.

   Es evidente que ello lo conocía perfectamente Octavio cuando expide la certificación obrante a los folios 301 y 302 de la causa el 20 de junio de 2012, puesto que había sido él mismo quien había adjudicado las obras a Urbajar el 18 de marzo de 2011, firmado el contrato de obra ese mismo día y emitido el 21 de marzo de 2011 los pagarés para el pago de la factura UR/0030/11.

3. - Pese a ello emite el certificado para su pago.

   Pese a conocer ya que los pagarés habían sido endosados al Banco Pastor y que el mismo los estaba reclamando habiendo iniciado actuaciones judiciales, después de lo anterior, el 20 de junio de 2012, Octavio certificó, bajo su responsabilidad y a efectos del Real Decreto Ley 4/2012, que Urbajar era titular de una deuda del Ayuntamiento de Arganda por importe de 1.809.590'89 euros, lo que no era cierto, posibilitando así, puesto que dicha certificación era imprescindible, que se cobrara por Urbajar tal cantidad indebidamente.

4. - El recurrente Nazario ya sabía que esa factura que reclama estaba pagada.

   Nazario, beneficiado económicamente por estos hechos, sabía el 20 de junio de 2012 que el Ayuntamiento de Arganda del Rey no adeudaba a Urbajar SL el importe de la factura UR/0030/11 que incluyó en la solicitud de certificado individual de reconocimiento de la existencia de obligaciones pendientes de pago que presentó ese día en el Ayuntamiento de Arganda del Rey a efectos de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 4/2012.

   En el Balance de situación aportado por el acusado con la querella que interpuso contra Severiano y otros obrante a los folios 677 y ss de las actuaciones y que le fue entregado al menos el 7 de julio de 2011 constaba, en el pasivo corriente de la sociedad dentro de las deudas a corto plazo con entidades de crédito la cantidad de 1.930.425'28 euros en concepto de "descuento Banco Pastor", suficientemente importante como para que el acusado, antes incluso de la compra de la sociedad, se interesara por dicha deuda en la propia entidad bancaria.

   Pero es que además y pese a que Nazario niega haber tenido conocimiento de las reclamaciones del Banco Pastor por los pagarés endosados consta a los folios 69 y 72 de las actuaciones que en sus oficinas fueron recibidos los burofaxes de 2 de agosto y 5 de septiembre de 2011 por lo que evidentemente tuvo conocimiento de que la factura UR/0030/2011 ya había sido abonada a Urbajar a través de pagarés endosados al Banco Pastor por el anterior administrador a Urbajar y que el Ayuntamiento de Arganda no había pagado y que se seguía un juicio cambiario en el Juzgado de Primera Instancia n° 64 de Madrid.

5. - Pese a saberlo vuelve a reclamar el pago y origina la actuación del recurrente Sr. Octavio.

   Pese a ello e independientemente de que fuera él voluntariamente al Ayuntamiento de Arganda o que le llamaran desde este organismo para que realizara la solicitud de certificación individual en reclamación de la deuda, cuando la efectuó y rellenó el impreso incluyendo la referida factura sabía que Urbajar no era acreedora del importe de la misma consiguiendo mediante este engaño que le fuera abonado por el referido plan de proveedores la cantidad total de 1.809.590'08 euros con la que se cancelaron deudas de Urbajar sobre las que pesaban embargos como la correspondiente a la AEAT ingresándose el importe de 623.904'40 euros en la cuenta corriente designada por Nazario en la referida solicitud cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL, lo que el acusado hizo por ser conocedor de las reclamaciones de Bancos como el Banco Pastor.

   Con ello, la prueba de cargo relacionada y la motivación del tribunal es suficiente, habiendo reflejado y razonado su conclusividad acerca de la autoría de ambos recurrentes, su directa responsabilidad en el diseño del operativo para el cual era exigente la común y coincidente voluntad de ambos en realizar las acciones que llevaron a cabo para el éxito del "doble cobro" doloso e ilícito determinante de la comisión de la estafa por la que han sido condenados.

   El motivo se desestima.

3.- Con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim y arts 248.1 y 250.1-5º y 74 del C.penal.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Sin embargo, el recurrente efectúa un alegato reiterativo centrado de nuevo en que no hay prueba para la condena, por lo que nos remitimos a lo antes expuesto.

Por otro lado, en cuanto a la referencia al importe de la condena impuesta como responsabilidad civil de 1.809.590'89 euros hay que recordar que el Tribunal ya señaló en el FD nº 2 que "independientemente de que fuera él voluntariamente al Ayuntamiento de Arganda o que le llamaran desde este organismo para que realizara la solicitud de certificación individual en reclamación de la deuda, cuando la efectuó y rellenó el impreso incluyendo la referida factura sabía que Urbajar no era acreedora del importe de la misma consiguiendo mediante este engaño que le fuera abonado por el referido plan de proveedores la cantidad total de 1.809.590'08 euros con la que se cancelaron deudas de Urbajar sobre las que pesaban embargos como la correspondiente a la AEAT ingresándose el importe de 623.904'40 euros en la cuenta corriente designada por Nazario en la referida solicitud cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL, lo que el acusado hizo por ser conocedor de las reclamaciones de Bancos como el Banco Pastor."

Con ello, que el resultado final ingresado fuera otro, la suma que se libra para ser cobrada es la que ahora es objeto de condena, por cuanto se hizo constar que "tanto la solicitud de certificación individual presentada por Nazario de reconocimiento de deuda para su inclusión en el pago de proveedores en el que se reclamaba el importe de la factura UR/0030/11 como el certificado emitido por Octavio estimando tal solicitud y la corrección de las facturas incluyendo la referida, cuando ambos conocían que ello no se ajustaba a la verdad, son el medio por el que, actuando ambos conjuntamente y de mutuo acuerdo, se provoca el engaño a través del cual se consiguió el desplazamiento patrimonial consistente en que le fueran abonado a Urbajar SL a través de BANKIA la cantidad de 1.809.590'08 euros de los cuales, una parte fue destinado a cancelar los embargos de la AEAT y otras deudas de Urbajar, y el resto, por importe de 623.904'40 euros fue ingresado, pese a las advertencias de la Interventora en su informe en la cuenta corriente designada por Nazario, cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL, reconociendo dicho acusado que designó esta cuenta para evitar que los bancos no se quedaran con el importe que Urbajar les adeudaba."

Con ello, el recurrente no postula la defectuosa subsunción de los hechos probados en el tipo penal por el que es condenado, sino que alude a la "nefasta gestión del Ayuntamiento de Arganda del Rey de fondos económicos, ordenando su pago (al parecer por duplicado) a la entidad BANKIA", lo que no se corresponde con la realidad que se ha acreditado en el juicio y que ha reflejado en la sentencia el tribunal con adecuada motivación y detalle.

En cualquier caso, queda clara la autoría y responsabilidad de los recurrentes bajo la correcta tipificación del delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1 5 del CP al conseguir los recurrentes mediante engaño que a través del plan de proveedores conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 4/2012 y de la financiación prevista en el mismo a las administraciones locales para el pago de deudas con proveedores se abonara nuevamente a Urbajar el importe de la factura que dicha sociedad ya había percibido a través del descuento de los pagarés entregados por ESMAR, sin que conste que el anterior administrador de Urbajar, tuviera intervención alguna en este hecho.

Y en cuanto a la concurrencia de los elementos de la estafa en la conducta coordinada y actuación de común acuerdo de los condenados concurren los elementos de este tipo penal, y así, como ya ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

   Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.

   O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril: en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.

7. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño.

   La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265, 1269 y 1270 CC). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

   El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992, 18 de octubre de 1993, 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996, entre otras).

   Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.

8. Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

   Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000, que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

   También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999, que "no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial".

   Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que "no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado".

   La actuación declarada probada respecto a ambos recurrentes fue coordinada con engaño para causar con el desplazamiento patrimonial orquestado de presentación de reclamación de lo ya pagado por el Sr. Nazario y consiguiente certificación del Sr. Octavio para posibilitar su pago, conllevando el perjuicio a la institución pagadora que en este caso estaba instrumentalizada por este recurrente que actuaba como consejero delegado, que pese a conocer que el pago se había realizado por el mismo concepto, vuelve a articular el mecanismo para un nuevo pago en combinación con Nazario, y ambos actuando dolosamente, provocándose el desplazamiento patrimonial y con claro engaño conjunto, y evidente ánimo de lucro, para el fraude a la institución pagadora.

   El motivo se desestima.

4.- Al amparo del art. 849.1 de la LEcrim y art. 21.6 del C. Penal.

Postula el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por haber sido responsabilidad de la acusación o del Juzgado a través de la Policía Judicial, el no haber sido localizado.

Da respuesta debida a esta cuestión el Tribunal en el FD nº 3 de la sentencia, al señalar que "del examen de las actuaciones que el procedimiento se inicia en el mes de marzo de 2013 dirigiéndose en principio la denuncia exclusivamente contra Nazario sin que el mismo fuera hallado para poder recibirle declaración en todos los domicilios que del mismo constaban. En noviembre de 2014 se amplió la denuncia contra los otros dos acusados prestando declaración en enero de 2015 Octavio y Severiano, continuándose las gestiones para localizar a Nazario, a la vez que se seguían practicando otras diligencias manifestando finalmente el Letrado del referido acusado el domicilio del mismo en mayo de 2016 por lo que, finalmente se le pudo recibir declaración el 13 de septiembre de 2016. En consecuencia hasta este momento la dilación del procedimiento se debe exclusivamente a la falta de localización del acusado que alega la concurrencia de la circunstancia atenuante.

A partir de ese momento el procedimiento sigue un ritmo normalizado dictándose auto de incoación de procedimiento abreviado, que es objeto de recurso, y tras la tramitación de la fase intermedia se remiten las actuaciones a este Tribunal el 26 de septiembre de 2017, dictándose auto de admisión de pruebas el 21 de septiembre de 2018, fecha en que por diligencia de ordenación se señaló el juicio oral para el 11 de diciembre de 2018 en que se ha celebrado dicho acto, sin que dicho período se considere una dilación indebida y extraordinaria, como exige el art. 21.6ª para la apreciación de una circunstancia atenuante.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que los hechos se produjeron en el año 2012, así como que para la comisión de los mismos contribuyó la falta del debido control municipal que se advierte en el desarrollo de los hechos y la situación económica que existía en esos momentos, se entiende por este Tribunal proporcional imponer a ambos acusados, esto es Octavio y Nazario, la pena en su mitad inferior y dentro de la misma, para cada uno de ellos, la de dos años de prisión".

Con ello, resulta evidente que las dificultades de la localización de quien más tarde es enjuiciado no pueden conllevar la aplicación de un beneficio penológico, con independencia de que, luego, el tribunal motive ajustar la pena a la expuesta, lo que ya supone ajustar el ámbito penológico de forma ponderada.

Debemos recordar que conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

En este caso no es causa imputable al órgano judicial la falta de localización del recurrente, por lo que no hay culpa del juzgado en ese periodo en el que no pudo ser habido, aunque concretando el tribunal que cuando lo es el procedimiento se desarrolla normalmente, por lo que no hay una especie de derecho de crédito penológico por parte del penado cuando no ha podido ser localizado y pretenda "beneficiarse" de la ausencia de localización, o dificultades para ello, para reclamar una rebaja penal. De todos modos, como hemos expuesto, el Tribunal ya acomoda y motiva la pena en los extremos ya indicados en el FD nº 3 referido.

El motivo se desestima.

5 y 6.- Con base en el art. 849.1 y arts 734 y 737 de la LECrim.

Sobre la cuestión atinente a la suma por la que es condenado en concepto de responsabilidad civil ya nos hemos pronunciado anteriormente, respecto a que la circunstancia final de que lo ingresado fuera otra suma, hay que ponderar que la cantidad que se libra para ser cobrada es la que ahora es objeto de condena, por cuanto se hizo constar que "tanto la solicitud de certificación individual presentada por Nazario de reconocimiento de deuda para su inclusión en el pago de proveedores en el que se reclamaba el importe de la factura UR/0030/11 como el certificado emitido por Octavio estimando tal solicitud y la corrección de las facturas incluyendo la referida, cuando ambos conocían que ello no se ajustaba a la verdad, son el medio por el que, actuando ambos conjuntamente y de mutuo acuerdo, se provoca el engaño a través del cual se consiguió el desplazamiento patrimonial consistente en que le fueran abonado a Urbajar SL a través de BANKIA la cantidad de 1.809.590'89 euros de los cuales, una parte fue destinado a cancelar los embargos de la AEAT y otras deudas de Urbajar, y el resto, por importe de 623.904'40 euros fue ingresado, pese a las advertencias de la Interventora en su informe en la cuenta corriente designada por Nazario, cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL, reconociendo dicho acusado que designó esta cuenta para evitar que los bancos no se quedaran con el importe que Urbajar les adeudaba."

Con ello, se desestima el motivo 5º.

Respecto del 6º y falta de legitimación de la acusación particular hay que señalar que el pago indebidamente cobrado debe reintegrarse a la entidad ERMAS del Ayuntamiento de Arganda del Rey en la cantidad de 1.809.590'89 euros. Debemos recordar que con independencia de que el Plan de Proveedores otorgado al Ayuntamiento de Arganda del Rey, sea abonado por el ICO (banco de titularidad estatal), el cauce lo es por ERMAS, ya que el condenado Octavio como consejero delegado de ERMAS es quien actúa y por quien lo abona, con independencia del soporte que habilita esos pagos, por lo que no existe la pretendida ausencia de legitimación de la acusación particular. El desplazamiento patrimonial enjuiciado en este procedimiento lo es por importe de 1.809.590,89 euros y que se realizó a través del ICO del Plan de Proveedores 4/12, pero donde el perjudicado es ESMAR, (propiedad del Ayuntamiento de Arganda del Rey).

El motivo se desestima.

7.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Vuelve a tratarse la referencia a la cosa juzgada ya analizada en el FD nº 2 de esta sentencia, por lo que los documentos que aporta no alteran la motivación que el tribunal ya explicitó en el FD nº 1 y ya se ha expuesto anteriormente por falta de identidad en los sujetos y objetos pese a la "colateralidad" de lo analizado. Lo mismo ocurre con el resto de documentos que se citan donde no se explicita en qué medida se ha producido un error en la valoración probatoria, cuando el examen de la prueba practicada y la motivación del Tribunal es suficiente, como ya se ha expuesto anteriormente.

El motivo se desestima.

8.- Con base en el art. 851, 1 y 3 de la LECrim.

Apunta el recurrente la falta de claridad en la sentencia.

Se alega falta de claridad técnica. Sin embargo, debemos hacer notar que este motivo se refiere solo al relato de hechos probados. Y para ello se exigen los siguientes requisitos:

1. -Que en el contexto del hecho probado se produzca incomprensión, bien por uso de frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por empleo de juicios dubitativos, o por absoluta ausencia de presupuesto fáctico. Este vicio procesal es interno del hecho probado.

2. -La incomprensión del hecho probado ha de ser casualmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia y no existiría un engarce entre el hecho y la fundamentación de la subsunción.

3. -La falta de claridad por incomprensión o falta de entendimiento debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 716/2001 de 6 Abr. 2001, Rec. 386/2000).

La omisión del hecho probado da lugar al vicio procesal cuando la omisión tenga trascendencia para la calificación jurídica.

Esta Sala del Tribunal Supremo señala en Auto 1160/2016 de 30 Jun. 2016, Rec. 476/2016 que:

Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

También en Auto 1216/2018 de 13 Sep. 2018, Rec. 1054/2018 hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio ), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 , 474/2009 o 229/2016 ). Por las razones aducidas en el párrafo anterior tampoco la pretendida contradicción puede prosperar porque enfrenta hechos con razonamientos jurídicos.

En el relato de hechos probados no se encuentra ninguna de las circunstancias expresadas ya que en su redacción se contienen términos claros, precisos y congruentes con la calificación jurídica de los mismos posterior por la condena por estafa, describiéndose los actos delictivos por los que es condenado.

Atendiendo al objeto del motivo, no hay contradicción en los hechos probados, ni ausencia de referencia al recurrente en cuanto a ilícita actividad, ya que consta perfectamente descrita la actividad delictiva. No pueden en modo alguno considerarse el relato de hechos probados incurso en los vicios denunciados, por lo que el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento.

Con ello, del examen de las alegaciones del recurrente se constata que sus argumentos nada afectan a una insuficiencia descriptiva u oposición de conceptos en el factum, pues centra su tesis en ir exponiendo sus discrepancias sobre la convicción probatoria de la Audiencia, cuestionando el resultado probatorio alcanzado por el Tribunal.

El motivo se desestima.

Recurso de Octavio

1.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, art. 5.4 de la LOPJ y arts. 24.2, 9,3 y 120.3 de la CE.

El objeto del presente motivo ya ha sido objeto de análisis detallado en el FD nº 3 de la presente resolución al que nos debemos remitir en su totalidad en cuanto a la intervención declarada probada del recurrente.

Se insiste por el mismo que se ha ignorado de plano lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales.

Pero la intervención del recurrente en los hechos probados ha quedado explicada claramente, al ser el factor relevante de que el pago se llevara a cabo, no siendo determinante de ello que existiera un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, ya que este plan no podría legitimar en modo alguno un plan como el orquestado para permitir un doble pago con claro perjuicio a ERMAS, y a sabiendas el recurrente de que él mismo fue quien intervino en el contrato de adjudicación, y libramiento de pagarés como pago del precio pactado. No podía hacerse el nuevo pago con cargo a ningún otro plan, porque sabía y era consciente de que ese pago ya estaba hecho. Lo contrario integraba un fraude por lo que así fue condenado por estafa.

Se ha hecho ya una extensa y detallada referencia en el FD nº 3 al proceso de motivación del Tribunal acerca de la prueba practicada, y a lo que nos remitimos, pese a que el recurrente formula alegatos exculpatorios acerca de que no fue su responsabilidad lo ocurrido, y restándose competencias reales, así como trasladando, en su caso, a terceros el ámbito de la culpa, alegatos que deben desestimarse todos en base a lo ya expuesto en el FD nº 3, por lo que el extenso alegato del recurrente no altera el resultado valorativo de la prueba, pese a que el recurrente considere que se ha tratado de un proceso irracional en la valoración de la prueba, no obstante lo cual se trata de una disparidad en ese proceso valorativo.

Señala que "el pivotaje de la fundamentación de la sentencia en la declaración de la testigo, Dª Regina, Interventora del Ayuntamiento de Arganda del Rey, quien faltó a la verdad en sus manifestaciones, en un evidente intento de eludir sus responsabilidades" cuando se trata de la propia interventora que no es en modo alguno responsable de que el doble pago se llevara a cabo, ya que esto fue responsabilidad directa, y con dolo, del recurrente.

Se excusa de que fue responsabilidad del Alcalde (y Presidente de ESMAR) y de la Interventora municipal la inclusión de URBAJAR S.L. en el plan de pago a proveedores y en el ulterior abono por parte del ICO a dicha mercantil, ya fuera en vía directa, ya mediante retenciones practicadas, de la cantidad de 1.809.590,38 euros, cuando la prueba practicada y motivado por el Tribunal evidencia su directa participación en los hechos en combinación necesaria con Nazario.

El recurrente altera los hechos probados y pretende construir una autoría o responsabilidad desviándola de la propia, cuando ha quedado probado que los hechos se suceden por su participación, no por la de terceros que cita. No se trata de que fuera el Alcalde el responsable, sino de que utilice el recurrente el procedimiento que lleva a cabo, aunque se articule ad extra a su autonomía, pero del que, evidentemente, se aprovecha para llevar a efecto su ilícita conducta.

No puede, por ello, traspasar la responsabilidad al alcalde, por cuanto fue el recurrente el que a sabiendas de que ese pago se había hecho ya vuelve a llevarlo a efecto, aprovechándose de su posibilidad de hacerlo, pese a ser consciente que no podía por estar pagado. La circunstancia de que el procedimiento abierto lo posibilitara no permite trasladar a terceros lo que es de su exclusiva responsabilidad.

Pretende trasladar a terceros la fiscalización ausente, cuando es la autoría la que determina la tipicidad, y es la suya la que ha propiciado el pago indebido ilícito a sabiendas de que lo es y mediante la combinación orquestada con Nazario. Los fallos o ausencia de control que alega no puede alterar la prueba practicada por ser el recurrente quien pone en marcha el pago aprovechando que el sistema le permitía hacerlo, pero este sistema no estaba realizado para un despliegue de una conducta fraudulenta como la llevada a cabo por el mismo.

Desarrolla una extensa y densa argumentación pretendiendo excluir y huir de su propia responsabilidad traspasándola al procedimiento de financiación que permite estos pagos cuando debe insistirse en que no es el procedimiento o vía que permite el pago la responsabilidad de lo actuado, sino su ilícita conducta de aprovecharse de estas vías.

En el juicio quedó probado que el Consejero Delegado de ESMAR era el Sr. Octavio y fue él quien articuló materialmente el doble pago a sabiendas de que lo era, y que era éste quien allí tomaba las decisiones en cuanto a pago, financiación y suscripción de contratos. La renovación de los pagarés no dependía del Alcalde y de la Interventora. Todo lo relacionado con ESMAR era de la responsabilidad del recurrente. Pese a que el recurrente aduce ausencias en la sentencia los extremos que cita han sido tratados ya en el Fd nº 2 y en la sentencia del tribunal de instancia. La responsabilidad del operativo de ESMAR era suya, no municipal, y no puede predicarse que la Interventora "tiene escasa credibilidad". El recurrente era el responsable de lo ocurrido y de la dolosa actuación que desplegó, como se ha relatado ya con detalle.

El motivo se desestima.

2.- Con base en los arts. 849.1 de la LECRim y arts 248.1 y 250.5 del C. Penal.

Señala el recurrente que ni se concertó ni actuó de mutuo acuerdo con Nazario para defraudar a la empresa municipal ESMAR, obteniendo con ello un enriquecimiento ilícito.

Sin embargo, recordar que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

En este caso, los hechos probados señalan con claridad que Nazario, administrador de Urbajar SL y Octavio, consejero delegado de ESMAR, se pusieron de acuerdo, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, para que el primero reclamara nuevamente el pago de la factura UR/0030/11 mediante la inclusión como supuesto acreedor de Urbajal SL por importe de 1.809.590'89 euros, sin que ello fuera cierto, en el plan de proveedores del Real Decreto- ley 4/2012, no resultando acreditada la participación en esta operación de Severiano.

Cuestiona la concurrencia de los elementos de la estafa por la que es condenado, pero ello ya se ha analizado en el FD nº 4 de la presente resolución. Hay engaño concurrente y coordinado entre ambos recurrentes que causa con dolo un desplazamiento patrimonial con claro perjuicio al "doble pagador" por la "estrategia" guiada a facilitar y posibilitar ese doble pago por el recurrente, sin que pueda trasladarse la culpa a si no había suficiente fiscalización municipal de lo que sería "su propia conducta", o que la causa del pago se centró en la habilitación del programa del plan de pagos, aspectos, éstos, que ya se han analizado.

Pero el documento que se expide para habilitar el pago estaba conferido al recurrente como Consejero Delegado, que es quien llevaba la gestión integral de ESMAR; y nadie del Consistorio, y menos de ESMAR, emitió el certificado mendaz. Así, el ánimo de lucro es evidente ante una colaboración directa participativa en un desplazamiento patrimonial con perjuicio claro al "doble pagador", por lo que la inferencia es obvia en cuanto a la comisión de la estafa por el engaño que habilita el desplazamiento económico que ya se había realizado, el corolario ánimo de lucro de ambos para ello, y el evidente perjuicio que ello origina y exige la responsabilidad civil dimanante del delito.

Resulta evidente, por otro lado, que ambos recurrentes pretendan señalar que no había concierto entre ellos en todo el operativo, pero el proceso de inferencia de la coordinación entre ellos lo ha explicado suficientemente el Tribunal, -y se ha reseñado en el FD nº 3 con detalle- con respecto a la prueba practicada y el proceso deductivo de la cooperación obvia entre los recurrentes para reclamar el pago de un concepto ya pagado, y de facilitar y posibilitar el pago a sabiendas de que estaba pagado el mismo.

Debemos remitirnos, así, ante este motivo, en la explicación ya dada al respecto en cuanto al proceso motivador del Tribunal y prueba existente, y ello pese a que el recurrente construya un extenso alegato pretendiendo excluir su culpa y alegando ausencia de coordinación con Nazario, extremos que ya han sido desestimados. Pese al alegato del recurrente la deuda concreta y exacta sobre la que se hace el pago era la misma que ya se había pagado antes. Y de este dato era consciente el recurrente, como motiva el tribunal.

El motivo se desestima.

3.- Con fundamento en el art. 852 de la LECrim y art. 21.6 del C. Penal.

Ha sido analizado este motivo en el FD nº 5º al que nos remitimos y con independencia de que se reconozca que no fue alegado en la instancia el tribunal ya ha analizado el tiempo transcurrido y con referencia a la causa y las connotaciones que lleva consigo siempre toda instrucción y enjuiciamiento de materia económica y amparada en situaciones como la declarada probada conlleva una inversión en tiempo que no permite la apreciación de la atenuante, con independencia de que se ha precisado ya que en cualquier caso el Tribunal ya ha apreciado y valorado estas consideraciones adaptando la pena y fijándola en los términos antes indicados.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).