STS 772/2017, 29 de Noviembre de 2017

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2017:4273
Número de Recurso753/2017
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución772/2017
Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 753/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 772/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 29 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 753/2017 interpuesto por Luis Miguel y Belen , representados por la Procuradora Sra. Dª. Lidia Leiva Cavero, bajo la dirección letrada de D.Juan Manuel Garcia-Gallardo Gil-Fournier, contra sentencia de fecha 1 de febrero de 2.017, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos , que los condenó por delitos de falsedad, estafa y Administración desleal; y como parte recurrida Sociedad Cooperativa de Viviendas FuenteCatalina, representado por el Procurador Carmelo Olmos Gómez, y asistido de Letrado DSª Maria Hombria Mate . Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Burgos incoó Diligencias Previas , Procedimiento Abreviado, con el número 1808/2011, por delitos de estafa, falsedad y administración desleal contra Luis Miguel , y contra Belen y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos cuya Sección Primera dictó, en el Rollo n.º 23/2014, sentencia el 1 de febrero de 2017 , con los siguientes hechos probados:

PRIMERO .- Tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario y previa deliberación , por la unanimidad de los miembros de esta Sala se considera probado y expresamente se declara:

Que en fecha 1 de abril de 2.004 se celebra asamblea de constitución de la Cooperativa de Viviendas Fuente Catalina, a la cual asisten 25 potenciales cooperativistas, se plasma en escritura pública notarial de fecha 21 de abril del mismo año, adoptándose entre otros acuerdos, la aprobación de los estatutos, la aportación de 60 € por cada socio, nombrándose el Consejo Rector de la misma, en el cual acepta el cargo de presidenta Marta , Vicepresidente Eladio , secretaria la hoy acusada Belen e interventora a Estefanía .

Que en dicha fecha, 21 de abril de 2014, se celebra contrato por parte de los miembros del Consejo Rector, Marta , Eladio , y con la mercantil MD SOLIDEL, de la que es representante el acusado Luis Miguel , por el cual se establece que esta última se encargará de la gestión de dicha Cooperativa, con poder otorgado en escritura pública para ello y a cambio de un precio del 6% de la facturación.

Que el gestor de la Cooperativa, Luis Miguel , era y es hermano de la acusada Belen , cuñado de Eladio , y Marta era en aquellas fechas empleada de MD Solidel en Aranda de Duero. La interventora Estefanía en su condición de Letrada en ejercicio prestaba servicios jurídicos para la entidad presidida por el acusado Sr. Luis Miguel .

SEGUNDO.- Que la presidenta del Consejo Rector de la Cooperativa, Marta , la cual había aceptado el cargo por indicación de Estefanía , y por prestar sus servicios para Solidel renunció al cargo en fecha 3 de julio de 2006, ante lo cual se nombra corno presidenta a Belen , y como secretaria a la también empleada como recepcionista , de Solidel en Burgos, la acusada Fátima , la cual realizaba las certificaciones de lo acontecido en las asambleas de la Cooperativa, en la forma que le indicaba Estefanía , puesto que ella no acudía personalmente.

TERCERO.- Que en fecha 25 de septiembre de 2008 Belen , actuando en nombre la Cooperativa, adquirió la parcela NUM000 . Sector 4 de Villamar por el importe de 411.703 ,88 más IVA , a la entidad Proycon, de la cual era administrador Carlos José , primo carnal del acusado Sr. Luis Miguel , el cual también había sido socio y administrador mancomunado desde 1996 hasta 2003.

CUARTO.- Que en la misma fecha, 25 de septiembre de 2008 el acusado Sr. Luis Miguel , ingresó en la cuenta bancaria de la Cooperativa Fuente Catalina, mediante tres cheques bancarios, la cantidad total de 281.000 E, la cual provenía de un préstamo personal para la adquisición de la referida parcela. No consta acreditado que la Cooperativa hubiese autorizado dicho endeudamiento, si bien conforme a lo dispuesto en sus estatutos, artículo 52 y en ley de Cooperativas de Castilla y León de fecha 11 de abril de 2002 ( Ley 4/2002) en su artículo 49 , se establece que deberá ratificarse por la Asamblea , cuando exista un posible conflicto de intereses, los acuerdos del Consejo Rector, cuando constituyan obligaciones con alguno de sus parientes, ( en este caso hermano de la Presidenta). Que el contrato de préstamo personal fue celebrado entre la Sra. Belen y su hermano Sr. Luis Miguel , y se formalizó mediante escritura pública de fecha 21 de octubre de 2008, fijando un interés anual del 10% y una devolución en el plazo de seis meses.

QUINTO.- Que en fecha 2 de diciembre de 2009 se celebra asamblea de la Cooperativa Fuente Catalina, previamente convocada con el orden del día, entre otros de renovación de cargos, la cual es presidida por la interventora Estefanía , adoptándose el acuerdo de cesar al anterior Consejo Rector , nombrando presidente a Elias , vicepresidente a Javier y secretaria a Carmela , interventor a Sergio , y vocal a Mercedes .

Por el presidente Sr. Elias se remitió burofáx el 3 de diciembre de 2009, a la entidad MD Solidel el cual fue recibido en sus oficinas, por el cual se comunicaba la composición de la nueva Junta Gestora, y se le indicaba que en adelante se abstuviese de realizar cualquier tipo de operación contratación que exceda de la simple gestión administrativa.

Que si bien el acta de la asamblea fue redactada con posterioridad, en el mes de enero de 2010, y no se procedió a su inscripción en el Registro de Cooperativas, los acusados hermanos Luis Miguel Belen tuvieron conocimiento de hecho de dicho acuerdo, por habérselo comunicado la empleada Estefanía .

Que pese a ello la acusada Sra. Belen actuando en representación de la Cooperativa compareció ante notario en fecha 10 de diciembre de 2009 y se elevó a escritura pública el acuerdo por el cual se reconocía la deuda a favor de su hermano el Sr. Luis Miguel , por cuantía de 304.823,30 euros, en concepto de préstamo personal que devengaba un interés anual del 10% ,con un plazo de devolución de seis meses, y a su vez en garantía de su devolución se constituía hipoteca en su favor, sobre la finca NUM000 . que había sido adquirida previamente por la Cooperativa.

SEXTO.- Que por el Sr. Luis Miguel se interpuso demanda de Ejecución Hipotecaria respecto de la Cooperativa Fuente Catalina, la cual fue admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Burgos, con e n° 46/11, dictándose auto en fecha 3 de marzo de 2011 acordando ejecutar el titulo hipotecario por una importe de 304.823 € de principal, 30.482,33 de intereses ordinarios, 45.723,50 € por intereses de demora y 3000 € por costas procesales.

Que dicho procedimiento continuó por su cauce ordinario, pero por la Cooperativa se solicitó la suspensión debido a la denuncia presentada y que dio origen a la presente causa, acordándose la misma mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Burgos , por prejudicialidad penal, y hasta que se resuelva el procedimiento penal 1808/11 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Burgos.

SEPTIMO.- Que siete de los cooperativistas afectados por dicha hipoteca, Estanislao , Florinda , Sofía , Sofía , Diana , Rafael , y Jesús Ángel , en fecha 5 de abril de 2011 llegaron a un acuerdo con el acusado Sr. Luis Miguel , sobre las cuestiones civiles que les afectaban.

Las denuncias que habían sido presentadas por dichos cooperativistas, imputando delito de estafa al Sr. Luis Miguel , por la entrega de cantidades , fueron archivadas por los Juzgados de Instrucción que conocieron de las mismas, y ratificadas por esta Audiencia, fundamentalmente atendiendo al referido acuerdo, y la falta de los requisitos del referido tipo penal.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que desestimando las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Miguel y a Belen , como autores criminalmente responsables de un delito de ADMINISTRACIÓN DESLEAL, anteriormente definido, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como pago de los dos tercios de las costas procesales causadas sin incluir las relativas a la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dichos acusados del resto de delitos por los que venían siendo acusados.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fátima , de todos los delitos por los que venía siendo acusada.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Luis Miguel y Belen que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de Luis Miguel y Belen

Primero.- Se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr ., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, en términos de la Sentencia 704/2008 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (y concordantes), reconoce la cosa juzgada como una "garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos" y "una de las manifestaciones en las que se proyecta el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24-2º de la Constitución ", cuya infracción provoca indefensión.

Segundo.- Se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr ., por infracción del artículo 25.1 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, en términos de la Sentencia 704/2008 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (y concordantes), reconoce la cosa juzgada como una "garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos" que "tiene evidentes conexiones con el principio non bis in ídem el cual ha de entenderse implícito en el art. 25-1º del mismo texto -constitucional-, y por lo tanto aparece vinculado íntimamente a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones", lo que "le confiere un rango inequívocamente constitucional".

Tercero.- Se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr ., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.

Cuarto.- Se formaliza al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr ., invocando la infracción del artículo 295 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos.

Quinto.- Se formaliza al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr ., invocando la infracción del artículo 119 de la Ley 4/2002 de Cooperativas de Castilla y León , fundamental para integrar los elementos jurídico-civiles de los artículos 295 (en su redacción vigente en la fecha de los hechos) y 296.1 del Código Penal .

Sexto.- Se formaliza al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr ., invocando la infracción del artículo 296.1 del Código Penal .

Séptimo.- Por la vía del artículo 849.2º L.E.Cr ., consistente en "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", se formaliza este motivo de recurso al objeto de integrar el relato fáctico de la Sentencia recurrida.

QUINTO

Instruidas las partes; el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos; y la acusación particular Sociedad Cooperativa de Viviendas Fuente Catalina impugna dichos motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día quince de noviembre de dos mil diecisiete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , y artículo 852 LECrim , por infracción del artículo 24.2 CE , que reconocer la cosa juzgada como una garantía de todo acusado a no ser enjuiciado más de una vez por los mismos hechos que integra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido por el artículo 24.2 CE , cuya infracción provoca indefensión.

Motivo que deberá ser analizado prioritariamente en el cual su eventual estimación haria innecesario el estudio de los restantes motivos.

Argumenta que con anterioridad al presente procedimiento se interpusieron siete por unos mismos hechos que terminaron con resolución judicial firme de sobreseimiento libre.

En estos procedimientos los denunciantes que fueron los siete miembros de la Promoción de Viviendas de la Cooperativa Fuente Catalina, promoción afectada por los presentes hechos litigiosos.

La sentencia recurrida rechaza la cosa juzgada porque, a su criterio no concurre el requisito de identidad de partes, dado que los siete procedimientos que resultaron archivados fueron iniciados a instancia de los Cooperativistas... siendo distintas las partes... no era en los únicos socios de la cooperativa, de modo de "la acción ejercitada por la Cooperativa" no está afectada por la cosa juzgada.

Los recurrentes discrepan de tal argumentación dado que la identidad subjetiva, requisito de la cosa juzgada, en sede penal, es la identidad de sujeto pasivo de la acusación, siendo irrelevante la falta de identidad de los "sujetos activos de la acusación". Y en todos los procedimientos los sujetos pasivos son los denunciados Luis Miguel y Belen .

Asimismo la sentencia rechaza la cosa juzgada porque, a su criterio, no concurre el requisito de Identidad esencial de los hechos, por cuanto las siete primeras denuncias fueron por un presunto delito de estafa, no por delito de administración desleal.

Los recurrentes discrepan también de tal afirmación por cuanto:

-En todos los casos se denuncia el vínculo familiar entre los acusados, Belen como Presidente del Consejo Rector y Luis Miguel como representante de la Gestora MD Solidez SL, prestamista y luego acreedor hipotecario.

-En todos los casos se denuncia la compraventa de la parcela NUM001 , con expresión de un precio y la identidad de las partes vendedora y compradora.

-En todos los casos se denuncia el préstamo otorgado por Luis Miguel a la Cooperativa para la adquisición de esta parcela, sin admitir la existencia de acuerdo de la Asamblea General.

-En todos los casos se denuncia el otorgamiento de la escritura pública de 10 diciembre 2009 del reconocimiento de deuda (saldo del préstamo) y constitución de hipoteca, interviniendo Belen como Presidente del Consejo Rector y Luis Miguel como prestamista acreedor hipotecario, con posterioridad a los acuerdos de ceses y revocación de poder aprobados en Asamblea General de 2 diciembre 2009.

-En todos los casos se denuncia el ejercicio de la acción hipotecaria.

-Y en todos los casos se refiere el Acuerdo Transaccional de 5 abril 2011, alcanzado por siete cooperativistas afectados por dicha hipoteca y Luis Miguel .

Y por último discrepa del argumento de la sentencia recurrida que rechaza el requisito de identidad sustancial de los hechos por razón de que las primeras siete denuncias fueron por un presunto delito de estafa "no por un delito de administración desleal" con un doble argumento, que las siete denuncias que dieron lugar al sobreseimiento libre lo fueron "por la comisión de un supuesto delito de apropiación indebida y en su caso, de estafa" y el delito de apropiación indebida es homogéneo del delito de administración desleal, objeto aquí de condena; y que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, lo fundamental es el objeto del proceso que debe ser el mismo y sigue siéndolo aunque se modifique la calificación entre uno y otro proceso ya que ni el título por el que se acusa el precepto penal en que se fundó la acusación resultan relevantes.

SEGUNDO

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar-como decíamos en SSTS 730/2012 del 26 septiembre , 974/2012 de 5 diciembre , que la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11 ).

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93 , 22.6.94 , 17.10.94 , 20.6.97 , 8.4.98 ) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr .) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Asimismo en STS. 338/2015 de 2 de junio hemos recordado, como el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 91/2008 de 21.7 , ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE , o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre ; 2/2003, de 16 de enero ; 249/2005, de 10 de octubre ; 23/2008, de 11 de febrero ; 60/2008, de 26 de mayo ; 91/2008, de 21 de julio ).

El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como, en lo que a este recurso de amparo interesa, de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciado en un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos ( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984) [ STC 249/2005, de 10 de octubre ].

Asimismo esta Sala casacional -por todas STS. 505/2006 de 10.5 -, recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 .

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

TERCERO

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta el caso que nos ocupa, no concurre el requisito de la identidad sustancial del relato histórico por el que se absolvió en los procesos anteriores y el hecho por el que se acusó en el proceso siguiente, esto es entre los hechos "motivadores" de la resolución firme del sobreseimiento y los del segundo proceso, entre los hechos que sustentaban las siete denuncias interpuestas en julio 2014 por Estanislao , Diana , Sofía , Rafael , Jesús Ángel , y Florinda , contra Luis Miguel y Belen que fueron sobreseídas libremente, y el relato histórico a la querella que la Cooperativa formuló en julio 2011,3 años antes, contra las mismas personas, y una tercera Fátima

Es cierto que en aquellas siete denuncias posteriores se hacían constar hechos coincidentes con la querella de la Cooperativa, como la constitución de la cooperativa; la contratación de Solidel SL, como gestora cuyo representante era el señor Luis Miguel ; el vínculo familiar entre los acusados Belen como Presidente del Consejo Rector y de la Cooperativa y Luis Miguel como representante de la referida Gestora y prestamista y luego acreedor hipotecario; la compra de la parcela por parte de la Cooperativa , el préstamo otorgado por el señor Luis Miguel a la cooperativa, representada por la señora Belen , el otorgamiento de escritura pública de reconocimiento de deuda (saldo del préstamo) y constitución de hipoteca interviniendo Belen por la cooperativa y Luis Miguel como prestamista acreedor hipotecario; la ejecución hipotecaria instala por este contra la cooperativa, pero ninguno de estos hechos constituirían la causa pretende de las siete denuncias interpuestas ni fueron objeto de análisis en las distintas resoluciones de sobreseimiento recaídas en diligencias 1763, 1800, 1808, 1814, 1864,2653 y 3177/2014.

En efecto en éstas se denunciaba que la Presidenta de la cooperativa Belen y el administrador único de la sociedad unipersonal MD. Solidel, Luis Miguel , se habían apropiado de 24.000 € que cada uno de los denunciantes les habían entregado en metálico, sin recibo alguno, a la firma de cada uno de los contratos de adjudicación de la vivienda a construir en terrenos de la cooperativa, cantidad a cuya devolución se habían comprometido en el acuerdo firmado el 5 abril 2011.

Y en los autos de sobreseimiento se concreta en que se está en un caso de incumplimiento contractual del acuerdo alcanzado, debiéndose ser la jurisdicción civil donde se debe reclamar el cumplimiento del mismo y la devolución de esos 24.000 € entregados en su día, siendo patente la naturaleza jurídico civil de la controversia.

Mientras que en la denuncia que dio lugar a las DP. 1808/2011 se decía que ambos acusados, abusando de su condición de administrador de hecho, caso de Luis Miguel , a través de la gestora Solidel por el apoderamiento de que disponía y Belen , administradora de derecho, como Presidenta de la Cooperativa; llevaron a efecto una gestión anómala, irregular e ilícita, despatrimonializándole y causando un perjuicio patrimonial para la totalidad de los cooperativistas, en concreto en el contrato de préstamo personal no existió acuerdo de la Asamblea General y en él otorgamiento de la escritura del reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca de 10 diciembre 2009, intervino Belen como Presidenta de la Cooperativa, cuando ya se había acordado su cese y revocado los poderes en Asamblea General de 2 diciembre 2009.

Pero ninguna referencia es se contenía al acuerdo del 5 abril 2011, al no haber intervenido en su redacción ni aparecer firmado por la Cooperativa y ser su conocimiento por ésta posterior a la denuncia, al ser incorporado a las DP 1808/2011 de 12 enero 2012, tras prestar declaración Belen (folios 274-277 doc. 6 Tomo I) y si bien su existencia es recogida en el apartado siete de los hechos probados, al haber sido alegado como prueba de descargo por la defensa, la única referencia al mismo en la fundamentación jurídica es al analizar la existencia de cosa juzgada, sin que se tenga en cuenta para fundamentar el pronunciamiento relativo a la existencia del delito del artículo 295 CP .

Siendo así no puede entenderse concurrente la identidad objetiva y la homogeneidad de las imputaciones en la denuncia de la cooperativa Fuente Catalina iniciada el 19 julio 2011 y las presentadas por los firmantes del acuerdo de 5 abril 2011, el día 8 julio 2014,3 años más tarde.

CUARTO

el motivo segundo se formaliza al amparo del artículo 5.4 LOPJ , y del artículo 852 LECrim , por infracción del artículo 25.1 CE , que reconoce con rango de derecho fundamental la cosa juzgada como una garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por uno mismos hechos.

Dado que en el desarrollo del motivo los recurrentes dan por reproducido lo expuesto en el precedente motivo precedente, desde la perspectiva de los principios Non bis in idem, de legalidad y de tipicidad, nos remitimos a lo ya argumentado para evitar repeticiones innecesarias.

QUINTO

Desestimada que ha sido la cosa juzgada, debemos continuar con el análisis del motivo cuarto por infracción del artículo 295 CP vigente en el momento de los hechos, por la vía del artículo 849.1 LECrim , en cuanto los recurrentes cuestionan la concurrencia de los elementos típicos de dicho precepto en el relato de todos los hechos probados.

Previamente el análisis del motivo debemos efectuar unas precisiones:

  1. El artículo 295 del Código Penal , vigente al tiempo de los hechos, castigaba al administrador de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

    El artículo 252 del Código Penal , en su redacción actual, castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

    Las reformas legales de los tipos penales, e incluso la supresión de un tipo penal, solamente determinan la atipicidad de los hechos cuando los declarados probados en la sentencia, calificados con arreglo a la norma vigente al tiempo de los hechos, no resulten subsumibles en la nueva redacción de las normas que sustituyen a las anteriores.

  2. Del examen de ambas redacciones resulta sin dificultad que las conductas que antes encontraban acomodo en el artículo 295, pueden subsumirse ahora en el artículo 252. Pues en éste no se estrechan los límites de la conducta típica, sino que, al contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador, de hecho o de derecho, de una sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se exige que actúe en beneficio propio o de tercero, sino que basta con que de la infracción de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contracción de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable. Con independencia del alcance que finalmente se atribuya, por vía de aplicación interpretativa, a cada una de los requisitos exigidos en el artículo 252, lo cierto es que era subsumible en el artículo 295, la conducta del que ocupando la posición de administrador de una sociedad, es decir, teniendo facultades para administrar el patrimonio de ésta, abuse de sus facultades, es decir, las infrinja, excediéndose en su ejercicio, y de esa forma cause un perjuicio al patrimonio administrado. Y lo es ahora en el artículo 252, aunque en éste se haya ampliado el ámbito de la conducta típica y, consiguientemente, se exijan menos requisitos que en aquel. En cuanto a la pena impuesta, resulta imponible con arreglo a ambos preceptos.

SEXTO

Efectuadas estas precisiones previas el desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos:

  1. En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida en formación -conforme la definición legal del artículo 297 CP que incluye a las cooperativas-.

  2. La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo).

    En el primer caso el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas ( SSTS 949/2004 del 26 julio , 402/2005 de 10 marzo ).

    La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o un tercero.

  3. Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación.

    El abuso significa-dice la STS 91/2010 y 15 febrero - una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo , que con dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

  4. El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

    Ahora bien, si bien el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es el patrimonio de aquellas personas, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

    El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo ( SSTS 121/2008 del 26 febrero , 374/2008 del 24 junio ).

  5. Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

    La doctrina entiende que "en beneficio propio o de un tercero" representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial ( STS 374/2008 de 24 junio ).

SEPTIMO

Pues bien estos requisitos que caracterizan al delito de administración desleal no concurren en el relato fáctico de la sentencia:

1) la propia sentencia reconoce que el precio pagado por la adquisición de la parcela NUM000 no solamente comprendía el valor del suelo, sino que se trataba de un precio fijado por la Junta de Castilla y León para las VPO, tal como informó en el juicio oral el perito arquitecto don Segismundo . No hubo, por tanto aumento deliberado del mismo y apropiado su importe por alguno de los acusados.

2) el préstamo de 25 septiembre 2008,-misma fecha de la compraventa de la parcela- concertado entre Luis Miguel , como prestamista, y la Cooperativa, representada por su presidente Belen , como prestataria, fue destinado en su totalidad, 281.000 € al pago del precio de esa compraventa.

3) el préstamo y la constitución de hipoteca, el 10 diciembre 2009, en garantía de devolución de aquel, no constituyen por sí solos, un acto de disposición fraudulenta de bienes de la Cooperativa, al ser actos comprendidos en sus facultades de administración, y en cuanto a la necesidad de que la Asamblea General, ante el posible conflicto de intereses derivado del parentesco-hermanos-entre los dos acusados, debía autorizar tales negocios jurídicos, como, según la sentencia, se desprende del artículo 52 de los Estatutos y artículo 49 Ley 4/2002 de Cooperativas de Castilla y León , estos preceptos disponen que será precisa la previa autorización de la Asamblea General cuando la Cooperativa hubiera de obligarse con cualquier miembro del Consejo Rector e interventor o con uno de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. También sería necesaria dicha autorización para que, con cargo a la Cooperativa, y a favor de las personas antes señaladas, se realicen operaciones de asunción de deudas, prestación de fianzas, garantías, avales, préstamos y cualquiera otras de análoga finalidad.

Situación distinta a la presente en la que el préstamo es concedido por Luis Miguel , hermano de la presidenta de la Cooperativa y del Cuerpo Rector. Es decir, el préstamo se precisa autorización es el "con cargo" a la Cooperativa y a "favor" de una de las personas y no cuando el dinero prestado lo ha sido por el tercero de la Cooperativa.

Sin olvidar-como se destacan en el motivo- que fue objeto de controversia en relación al delito de falsedad, la existencia de un acuerdo, certificado por la cual acusaba Fátima Secretaría del Consejo, de fecha 10 noviembre 2009, que aprobó garantizar la constitución de hipoteca a favor del prestamista sobre la parcela, cuyo pago había sido financiado mediante el préstamo, sin que la sentencia se pronuncie expresamente sobre la existencia de tal acusado, pero absolviendo a dicha acusada del delito de falsedad.

4) la sentencia recurrida, considera que pactar un interés de un 10% en un préstamo a plazo de 6 meses integra la acción típica en su modalidad de contraer obligaciones con cargo a la Cooperativa causando directamente un perjuicio, pero no valora que ese tipo de interés y esa breve duración son compatibles con una operación provisional a la espera de la financiación hipotecaria definitiva a cargo de los cooperativistas integrantes de la Promoción de viviendas. Y en todo caso la sentencia de instancia no señala cuáles eran los tipos usuales de un préstamo hipotecario en los años 2008-2009, y si la Cooperativa podría haber accedido a un préstamo hipotecario en entidades bancarias en aquellas fechas de crisis del mercado inmobiliario.

En cualquier caso, siendo real el préstamo, entregado y recibido el dinero, y destinado al pago de la parcela comprada y adquirida por la Cooperativa, sabiendo que los cooperativistas que la parcela había sido comprada y no habiéndose devuelto el importe del préstamo, la subsunción de los hechos en el tipo del artículo 395 CP , no puede sostenerse.

5) como ya hemos precisado más arriba, el delito del artículo 395 CP , es de los denunciados de resultado, que se concreta en el perjuicio económicamente evaluable que la acción típica debe haber causado directamente perjudicado.

Siendo así resulta especialmente relevante que ninguna de las acusaciones hayan ejercitado pretensiones civiles, bien resarcitarias reclamando del importe económico en que cuantifican aquel perjuicio, o bien declarativas de nulidad de los negocios jurídicos cuestionados (préstamo, hipoteca...) ni solicitado la reserva de acciones civiles para ejercitarlas en esta jurisdicción.

Y en congruencia con esa ausencia de peticiones, la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, salvo la genérica referencia al perjuicio para la Cooperativa de haber sido denunciada en la ejecución hipotecaria 46/2011 instada por el acreedor hipotecario al no haber sido devuelto el préstamo.

Debemos insistir en que el artículo 395 CP exige la existencia de un perjuicio evaluable económicamente, al tratarse del resultado típico exigido por el delito, y como tal delito de resultado este perjuicio causado a los distintos sujetos que señala debe resultar causalmente atribuible a la acción típica del administrador. Es preciso conectar el quebranto patrimonial con la conducta causante del mismo.

En conclusión, en el caso concreto, no hay conducta desleal, ni perjuicio económico cuando: la Cooperativa compra una parcela para edificar, lo que es propio de una Cooperativa de viviendas. El precio pactado es de mercado, sin que haya sido aumentado en detrimento de la compradora. La Cooperativa financia la operación de un préstamo, cuyo importe se destina al pago de la parcela. El préstamo es garantizado mediante hipoteca constituida sobre la parcela cuya adquisición había sido financiada con el préstamo. Y como la Cooperativa no satisface el préstamo, el acreedor hipotecario ejercita la ejecución hipotecaria. Tal actuación del inicial prestamista personal que ha entregado una cantidad en tal concepto, a un tipo de interés que se dice alto, y que no le ha sido devuelto, queda fuera del ámbito del derecho penal.

Consecuentemente el motivo deberá ser estimado y absueltos los recurrentes del delito de administración desleal por el que habían sido condenados siendo ya innecesario el análisis del resto de los motivos planteados.

OCTAVO

Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Debemos declarar Haber lugar al recurso interpuesto por Luis Miguel y Belen , contra sentencia de fecha 1 de febrero de 2.017, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio costas del recurso.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 753/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 29 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Burgos incoó Diligencias Previas , Procedimiento Abreviado, con el número 1808/2011, por delitos de estafa, falsedad y administración desleal contra Luis Miguel , y contra Belen y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos cuya Sección Primera dictó, en el Rollo n.º 23/2014, sentencia el 1 de febrero de 2017; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente los hechos no son constitutivos del delito societario del art. 295 CP -actual art 252 CP -.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Miguel y Belen , del delito de administración desleal por el que habían sido condenados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gomez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

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