STS 1020/2020, 18 de Noviembre de 2020

Por Dª Laura de Gregorio González, Letrado, en representación de FESIBAC C.G.T., se presentó demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sobre despido colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "declare NULA la decisión extintiva colectiva, por las causas expuestas en el cuerpo de esta demanda, condenando a la empresa a readmitir en su puesto de trabajo a los trabajadores afectados, condenándola a estar y pasar por tal declaración".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas que fueron admitidas, con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 23 de julio de 2019, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya parte dispositiva dice: "Que, desestimando la demanda interpuesta por FEDERACIÓN DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, AHORRO, ENTIDADES FINANCIERAS, SEGUROS, OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (FESIBAC-CGT) contra WIZINK GESTION, A.I.E., SINDICATO COMISIONES OBRERAS (CCOO) y SINDICATO CSI-F en WIZINK GESTION, A.I.E., sobre impugnación de despido colectivo, debemos absolver y absolvemos a la parte demandada de los pedimentos de la demanda. Sin costas".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El sindicato actuante ostenta una representatividad en el sector e implantación suficiente en la empresa demandada, por estar constituida su Sección Sindical Estatal en Wizink Gestión, A.I.E., y contar asimismo con presencia en los órganos de representación unitaria, así como con representatividad coincidente con el ámbito del despido colectivo realizado por la demandada, al existir representación sindical solo en Madrid, donde están los dos centros de trabajo afectados por el ERE. SEGUNDO.- Tras una primera reunión celebrada el día 17-10-2018 y una segunda que tuvo lugar el 24-10-2018, con fecha 26-10-2018 los representantes de la empresa demandada comunicaron el inicio del periodo de consultas para la EXTINCIÓN COLECTIVA DE CONTRATOS DE TRABAJO, que se ha negociado paralelamente (con un único Informe Técnico, cuyo contenido se da por reproducido, y una única Memoria que justifican el expediente) en la entidad WIZINK GESTIÓN, A.I.E. (WZG) y en WIZINK BANK (WZB), planteándose la necesidad de amortizar 105 puestos de trabajo en WZB y 101 puestos de trabajo en WZG, si bien posteriormente se redujo el número de extinciones a 90 y 78, respectivamente. Tras dicha comunicación tuvieron lugar otras reuniones en fechas 31-10-2018 y 5-11-2018, constituyéndose la comisión representativa y el inicio del período de consultas el 5-11-2018 (Documentos 10,11 y 12 de la parte actora). TERCERO.- El periodo de consultas finalizó con acuerdo alcanzado entre la empresa y las representaciones sindicales de CC.OO. y CSI-F, firmándose el mencionado Acuerdo tras el fin del período de consultas el día 4 de diciembre de 2018 (Documento 16 de CCOO). Y seguidamente la empresa efectuó comunicación de 10-12-2018 informando de la decisión de ejecutar el despido colectivo en los términos acordados el 4-12-2018 (Documento 17 de CCOO), teniendo lugar con posterioridad distintas reuniones de la comisión de seguimiento los días 17-12-2018 y 18-12-2018 (Documentos 18 y 19 de CCOO). La Inspección de Trabajo emitió el informe que obra en autos en relación con el expediente (Documento 2 de la empresa, cuyo contenido se da por reproducido). CUARTO.- En fecha 18-12-2018 el sindicato CGT solicitó a la empresa el listado de trabajadores afectados por el despido colectivo, enviándosele a dicho sindicato el listado de afectados por el ERE en mail de fecha 20-12-2018 (Documentos 13 y 14 de la parte actora). En dicho listado aparecen algunos trabajadores que tienen reducción de jornada por cuidado de hijos; no habiendo resultado afectado por el expediente ningún trabajador afiliado a CGT, salvo uno que se adscribió voluntariamente. QUINTO.- En el proceso de reorganización WZG ha externalizado algunos servicios que se realizaban en la empresa y se ha acordado una retribución variable para directivos, a abonar en el año 2023. Hasta la fecha WZG no ha salido a Bolsa. SEXTO.- La parte actora presentó el día 3 de enero de 2019 demanda como la presente en reclamación por despido colectivo ante la Oficina de Registro y reparto de los Juzgados de lo Social de Madrid, dictándose por el Juzgado de lo Social n° 31 de Madrid (Autos D-29/2019), al que correspondió la demanda, providencia dando a las partes plazo de tres días a fin de efectuar alegaciones sobre posible incompetencia territorial y presentándose seguidamente por la actora, en fecha 18-1-2019, la demanda ante esta Sala".

Solicitada por la parte recurrente que se complementase la sentencia dictada, dicha petición fue desestimada por auto de fecha 9 de octubre de 2019.

En el recurso de casación formalizado por la representación procesal de FESIBAC C.G.T., se consignaron los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de lo previsto en el art. 207, c) de la Ley 30/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de los artículos 24 de la CE, 97.2 de la LJRS y los arts. 209.4 y 218.1 y 2 de la LEC, por incurrir la Sentencia en incongruencia omisiva. Motivos segundo a sexto.- Al amparo de lo previsto en el art. 207, d) del mismo cuerpo legal por error en la apreciación de la prueba.- Séptimo.- Al amparo del apartado e) del mismo artículo y cuerpo legal, por infracción de lo dispuesto en el art. 12 del Convenio Colectivo de Banca, así como en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores. Octavo.- Con igual amparo procesal, por infracción de lo dispuesto en el art. 14 CE.- Noveno. Amparado en el mismo artículo y cuerpo legal, por infracción de los arts. 14, 28.1 y 37.1 de la Constitución española.

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se presentó escrito a tal efecto por el Letrado D. Sergio Ponce Rodríguez en representación que ostenta de WIZINK GESTION, A.I.E., siendo emitido informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en el Pleno de la Sala del día 18 de noviembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

1. El recurso de casación formalizado por la representación procesal de FESIBAC C.G.T. combate la sentencia que desestimó su demanda sobre impugnación de despido colectivo, así como la solicitud de complemento de la misma, sosteniendo correlativamente y en primer término que concurre una incongruencia omisiva, postulando la nulidad de dicha resolución. Seguidamente, con carácter subsidiario, propone diversas modificaciones fácticas, para denunciar en tres motivos las infracciones de fondo que estima cometidas por aquella resolución y peticionar que se declare nula la decisión extintiva colectiva, condenando a la empresa a readmitir en su puesto de trabajo a los trabajadores afectados.

2. El Ministerio Fiscal informa, en el trámite del art. 214.1 LRJS la íntegra desestimación del recurso de casación, descartando la concurrencia de una incongruencia omisiva, el fracaso de las modificaciones de hechos articuladas, así como la desestimación de las vulneraciones normativas, entendiendo que la resolución impugnada no ha incurrido en ellas.

La parte impugnante -WIZINK GESTION, A.I.E.- interesa la desestimación del recurso formulado de contrario, tanto respecto de la alegación de incongruencia, por colegir que la sentencia da respuesta a la pretensión de la demanda, que no es otra que la declaración de nulidad del despido colectivo, y a las alegaciones que la sustentan, como de las revisiones fácticas propuestas (señala que carecen de los requisitos legales y jurisprudenciales exigibles), como, en fin, con relación a los motivos de fondo planteados, postulando la confirmación de la sentencia de instancia.

1. Al amparo de lo previsto en el art. 207, c) de la Ley 30/2011 de 10 de octubre, LRJA, denuncia el recurrente la infracción de los arts. 24 de la CE, 97.2 de la LJRS y los arts. 209.4 y 218.1 y 2 de la LEC, argumentando la concurrencia de una incongruencia omisiva respecto de dos concretas causas: existencia de coacción para lograr la firma del acuerdo (indicando que aportó prueba consistente en las manifestaciones publicadas por el Sindicato CC.OO en su web) y vulneración de derechos del sindicato actuante por excluirles de la Comisión de seguimiento que concretó los afectados del ERE.

El principio de seguridad jurídica y el necesario respeto de un tratamiento igual a situaciones que se revelan semejantes, exigen trasladar a este punto la respuesta otorgada por esta Sala IV en Pleno (STS 21.10.2020, RC 38/2020) al recurso de casación que dimanaba de la demanda de despido colectivo formulada por el mismo sindicato actor frente a la mercantil WIZINK BANK, cuya negociación lo fue de forma paralela.

Sobre el concreto extremo que ahora se aborda, dijimos lo siguiente: El art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Reiterada doctrina jurisprudencial, por todas STS 14-05-2020, rcud. 3313/2017, sostiene que, "hay que distinguir

entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( STS 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002, entre otras). En efecto, es doctrina del Tribunal Constitucional que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las segundas es más rigurosa que las primeras, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida. El Tribunal Constitucional exige la concurrencia de los requisitos siguientes (sentencia nº 4/2006 y las citadas en ella):

1) La cuestión debe plantearse en momento procesal oportuno.

2) Ausencia de respuesta del órgano judicial, lo que no equivale a la falta de respuesta expresa. Ahora bien, la respuesta tácita exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma.

3) La omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado.

En la misma dirección, hemos precisado en STS 16-06-2020, rec. 69/2019 que el derecho a una resolución motivada incluye la obtención de una resolución congruente, surgiendo el vicio de incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre, F. 4 b)]. Por tanto, la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales. El derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido las SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras' (F. 3)" (por todas, las SSTC 204/2009, de 23 noviembre, FJ 3; 9/2014, de 27 enero, FJ 4), entre otras muchas. Ahora bien, no existe incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras que, al ser de enjuiciamiento preferente, hacen innecesaria la contemplación individualizada de aquéllas ( STC 87/1994, de 14 marzo). La satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( STC 124/2000 de 16 mayo).

En aquel supuesto hemos descartado la concurrencia de una incongruencia omisiva, señalando que la sentencia de instancia, tras afirmar que la empresa se atuvo a las reglas de buena fe durante el período de consultas, cuyo acuerdo redujo el número de afectados y atenuó las consecuencias del ERE, subrayó expresamente que no cabe entender que existiera coacción alguna o dolo para la firma del acuerdo o un trato inadecuado para el sindicato actuante, advirtiendo especialmente que el criterio de voluntariedad había sido tenido en cuenta en primer lugar por la empresa, quien había aceptado múltiples propuestas, realizadas por la RLT, en materia de selección. No es cierto, por tanto, que la sentencia recurrida no se haya pronunciado sobre la concurrencia de coacción o dolo en la consecución del acuerdo, apoyándose, a estos efectos, en el informe de la Inspección de Trabajo, que informó favorablemente la medida, tras constatar la inexistencia de dolo (o) coacción a los trabajadores a la firma del acuerdo, sin que fuera pertinente tomar en consideración un documento, publicado en la página Web de CCOO, referido al ERE de Wizink Gestión, donde el sindicato explica sus razones para la firma del acuerdo, por cuanto dicho documento afecta a otra empresa, siendo irrelevante, a estos efectos, que dicha mercantil promoviera un despido colectivo paralelo al aquí debatido, no siendo obligatorio tampoco que la Sala se pronunciara expresamente sobre el comunicado de CCOO, referido en esta ocasión a la empresa demandada, donde se afirma que, si no se hubiera firmado el acuerdo, se habrían producido más despidos, porque no puede exigirse que el Tribunal valore expresamente todas y cada una de las pruebas aportadas en un procedimiento, en el que se han introducido miles de documentos, especialmente cuando dicho extremo no se especificó en la demanda y las manifestaciones del mismo se limitan a constatar una circunstancia que se da en toda negociación, en la que el acuerdo comporta concesiones mutuas. La Sala considera, al igual que el Ministerio Fiscal, que la Sala de suplicación no tenía que pronunciarse sobre la exclusión de CGT de la comisión de seguimiento del ERE, toda vez que dicha comisión, originada en un acuerdo no firmado por CGT, cuyas funciones, según el propio acuerdo, consisten en vigilar y hacer cumplir correctamente el acuerdo, así como cualesquiera funciones citadas en el acuerdo y aquellas funciones que se adopten por unanimidad de sus miembros, se constituyó el 17 de diciembre de 2018, cuando ya se había consumado el despido colectivo, puesto que la decisión empresarial se notificó a la RLT el 10 de diciembre de 2018, quedando excluida, por tanto, del perímetro de la impugnación del despido colectivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.11 LRJS, al tratarse de una comisión de aplicación y administración de lo pactado, cuyas funciones se desplegaron con posterioridad al despido. Por lo demás, es patente que dicha pretensión es totalmente extemporánea, puesto que la ampliación de la demanda se presentó el 11 de marzo de 2019, cuando había transcurrido con creces el plazo de caducidad, previsto en el art. 124.6 LRJS, desde la fecha de notificación de la medida (10-12-2018), sin que quepa admitir que se trata de un hecho nuevo, puesto que CGT conocía desde el 4- 12-2018, fecha en la que se alcanzó el acuerdo, que no formaría parte de la comisión de seguimiento del mismo, lo que se deduce claramente de la literalidad de lo convenido.

2. En el ahora enjuiciado, en el que concurre idéntico pronunciamiento expreso de inexistencia de coacción y acerca de la negociación de buena fe -buena prueba de ello son las diversas reuniones que tuvieron lugar entre la representación de la empresa y la representación social, así como las ofertas por ella realizadas a los representantes de los trabajadores y las peticiones de éstos que fueron atendidas, reduciéndose muy significativamente el número de los trabajadores que finalmente resultaron afectados por la extinción colectiva. Sin que tampoco quepa entender que existiera coacción alguna o dolo para la firma del acuerdo o un trato inadecuado al sindicato actuante, como pretende la actora-, al igual que en el precedente, resulta excluida la omisión denunciada en este primer plano, habiendo dado respuesta la resolución impugnada a tal cuestión, con sustento en la prueba que desglosa.

Mientras que, respecto del segundo, la negociación paralela que se realiza en las dos entidades determina el necesario traslado de aquellas consideraciones y parámetros temporales en orden a la exclusión del sindicato demandante de la comisión de seguimiento. Esta cuestión no resultó configurada en esos concretos términos en la demanda inicial que el mismo formuló, mientras que, en el escrito de ampliación de su hecho cuarto, fechado el 11 de abril de 2019, si bien indica que la empresa constituyó aquélla únicamente con los sindicatos firmantes, en el correlativo suplico sólo insta que se tenga por ampliado el ordinal 4º y por propuesta la documental que relacionaba.

Como pone de relieve el Ministerio Público, en fechas 7 y 18.12.2018 tuvieron lugar dos reuniones de la Comisión de seguimiento (a las que no fue convocada la recurrente) y siendo su demanda posterior, debió hacer constar la parte actora en la misma los hechos que sustentan su pretensión de incongruencia, con la correspondiente petición de nulidad, y a esa ausencia se sumaría otra consideración adicional acerca de la ampliación que invoca, realizada el citado 11.4.2019, en tanto que ya extemporánea (la comunicación de la medida acaeció el 10.12.2018).

En nuestra resolución anterior concluíamos tal extemporaneidad, por el transcurso en exceso del plazo de caducidad prevenido en el art. 124.6 LRJS desde la fecha de notificación de la medida, imponiéndose en este supuesto el mismo colofón en razón a idénticas consideraciones.

1. El fracaso del motivo anterior conduce a examinar los restantes que se articulaban de forma subsidiaria. Así, los puntos, segundo a sexto, con amparo de lo previsto en el art. 207, d) LRJS denuncian error en la apreciación de la prueba y deben analizarse en primer lugar, para conformar el sustrato fáctico del correlativo pronunciamiento jurídico.

- La revisión que primeramente plantea el recurrente afecta al HP 2º, para el que propone esta redacción: "Se celebra un primer periodo de consultas al amparo de lo dispuesto en el art. 12 del Convenio de Banca, que no es de aplicación en la demandada, pero que la empresa decide aplicar, ya que se ha negociado paralelamente (con un único Informe Técnico, cuyo contenido se da por reproducido, y una única Memoria que justifican el expediente) en la entidad WIZINK GESTIÓN, AI.E. (WZG) y en WIZINK BANK (WZB), donde sí es preceptivo dicho periodo previo de negociación, la tramitación de un Despido Colectivo.- En dicho periodo previo se celebran reuniones los días 17, 24, 26 y 31 de octubre y 5 de noviembre, constando las Actas de dichas reuniones cuyo contenido se da por reproducido.- Con fecha 26-10-2018 los representantes de la empresa demandada comunicaron el inicio del periodo de consultas para la EXTINCIÓN COLECTIVA DE CONTRATOS DE TRABAJO, planteándose la necesidad de amortizar 105 puestos de trabajo en WZB y 101 puestos de trabajo en WZG, si bien posteriormente se redujo el número de extinciones a 90 y 78, respectivamente.- Las reuniones del periodo frontal de negociaciones se celebraron a partir del día 5 de noviembre, fecha en que se constituye la comisión representativa y el inicio del periodo de consultas (Documentos 10, 11 y 12 de la parte actora)".

Su justificación pivota sobre el análisis de la existencia de fraude o incumplimiento del desarrollo del periodo previo de negociación. El escueto planteamiento vedaría en este momento la modificación postulada, pues aquella redacción nada aporta en orden a resolver esos extremos, además de que ya la sentencia, con cita de la documental que apoya su redacción fáctica, igualmente distingue con nitidez en sede de fundamentación ambos periodos -fase de negociación previa y periodo formal de consultas-, mientras que la cuestión atinente a la no cobertura del precepto convencional y su aplicación voluntaria no resulta controvertida: la propia recurrente así lo refiere en su escrito, precisando que lo que denuncia es que no se cumplió el contenido del mismo.

Recordemos aquí, y servirá para el análisis de los restantes motivos destinados a conformar el capítulo histórico, los criterios acuñados por la jurisprudencia a estos efectos. Traeremos, sin ánimo de exhaustividad, lo expresado en SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013, 8 de noviembre de 2016, Rec. 259/2015 y 17 de enero de 2017, Rec. 2/2016 que reiteramos en las de fechas 8 de octubre de 2019 (Rec 32/2018) o 10 de junio de 2020, Rec 48/2019, y que versaron acerca de las exigencias para la prosperabilidad de la revisión fáctica.

En esencia, deviene necesario que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

- La segunda de las modificaciones alcanza al ordinal tercero, para el que propone adicionar la expresión "siendo parte de dicha Comisión únicamente los firmantes del Convenio", afirmando a continuación que se trata de un hecho no controvertido y que se infiere sin ningún género de dudas de las Actas de la comisión de seguimiento.

De forma similar a lo acordado en nuestra sentencia de Pleno, desestimaremos esta petición revisora, en tanto que su naturaleza no controvertida determina que sea innecesaria dicha incorporación al capítulo fáctico, además de la consideración derivada del sustento en los propios documentos a los que se remite el mismo HP 3º, valorados por el Tribunal de instancia.

- El motivo 4º se dirige a revisar el ordinal correlativo. La redacción solicitada diría: "En fecha 18-12-2018 el sindicato CGT solicitó a la empresa el listado de trabajadores afectados por el despido colectivo, enviándosele a dicho sindicato el listado de afectados por el ERE en mail de fecha 20-12-2018 (Documentos 13 y 14 de la parte actora). En dicho listado aparecen algunos trabajadores que tienen reducción de Jornada por cuidado de hijos, como por ejemplo Esmeralda, afiliada de CGT que ha impugnado su despido por vulneración de derechos fundamentales, Consta también incluido, entre otros, D. Teodosio miembro del Comité de Empresa de la demandada hasta julio de 2018. Consta también un afiliado de CGT que se adscribió voluntariamente".

La fundamentación que nutre la modificación alude al análisis de la objetividad o no de los criterios de selección y del trato al sindicato actuante.

Sentada la erradicación de aquellos extremos que conecten con la exclusión de CGT de la comisión de seguimiento del ERE, es decir, con la referencia al trato recibido, ello por cuanto se plasmó en el primer punto casacional acerca de la extemporaneidad de esa pretensión, cabe señalar que de la documental citada por la resolución recurrida (docs. 13 y 14 del ramo de la parte actora) efectivamente no resulta la afiliación que indica ni el hecho negativo introducido por dicho ordinal, lo que tan solo conduciría a tener por no puesta la expresión, pero sin que ello conlleve la necesaria introducción de lo que constituyen meros ejemplos, que no resultan relevantes para el signo del fallo, como más tarde veremos, y cuyo contenido requiere valorar los elementos probatorios invocados a ese fin, entre los que figuran demandas de otros procedimientos que no tienen el carácter de documento hábil para la revisión de hechos en casación.

- En el siguiente motivo revisorio postula el recurso la incorporación de un nuevo HP (7º), del siguiente tenor literal: "En el Acta final del despido colectivo, concluido con acuerdo, cuyo contenido se da por reproducido, no se concreta el listado, de trabajadores afectados, sino que quedan fijados unos criterios de selección, que son los siguientes: impacto de las causas objetivas, sobre cada dirección, área, departamento y sub-departamento; voluntariedad, si es aceptada por la empresa; resultados de la evaluación de desempeño del trabajador correspondiente a los dos últimos años; y falta de versatilidad y adecuación del trabajador afectado.- Constan aportados los resultados de las evaluaciones del desempeño de la plantilla, sin que conste prueba documental relativa a Informes y valoraciones sobre la versatilidad y adaptación .a puestos de los trabajadores de la demandada".

Resulta irrelevante ingresar el contenido transcrito en tanto el actual relato histórico ya anexiona, por remisión al documento correlativo, el acuerdo alcanzado tras el periodo de consultas (HP 3º). Y como ya dijimos respecto de una petición semejante en el asunto referenciado, sin que sea exigible que en el acuerdo se listen los trabajadores afectados, puesto que dicha medida, una vez pactados los criterios de selección, se ejecuta posteriormente por la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el 51.2 ET, en relación con los arts. 31.6 y 12.1 RD 1483/2012. No cabe admitir tampoco la adición del segundo párrafo, puesto que se trata de un hecho negativo, que no podemos considerar, puesto que no se soporta en documento alguno, sin que sea obligatorio anexar al acuerdo, como pretende la recurrente, prueba documental, relativa a informes y valoraciones sobre dicha versatilidad y adecuación del perfil profesional. No cabe, en consecuencia, admitir la revisión peticionada, máxime cuando cita en su apoyo la "voluminosa documental", contraviniendo los criterios doctrinales arriba expuestos.

- La última de las modificaciones formula la inclusión del HP 8º que diga: "En la página web del Sindicato CC.OO. referido a la Sección Sindica! en Wizink, consta el siguiente contenido referido al acuerdo alcanzados con la empresa en el expediente de Despido Colectivos de Wizink Gestión: "Como hemos mantenido a lo largo de esta negociación creemos que el ERE no era necesario y que el número de afectados era desmedido. No obstante, la dureza de la situación planteada por la compañía y por Injusto que nos parezca, no hace que se modifique la realidad y la legalidad laboral. CCOO y CSIF siempre han creído en la negociación colectiva como instrumento para mejorar las condiciones de los trabajadores, y entendemos que, para interponer demandas individuales, el sindicato debe y puede ayudar, pero no es imprescindible. Siempre hemos mantenido la recolocación de los colectivos afectados, pero ha sido imposible pese a nuestros esfuerzos.

También estamos de acuerdo en la catalogación de "rehenes" en la desafectación de los 20 gestores, de Cobros v un nuevo puesto desafectados en Agendas Externas, pero nos parece temerario e irresponsable el no hacer nada y permitir con nuestro inmovilismo, que 21 personas más se puedan ir al paro v que dejemos en manos de la compañía que nos va a echar a la calle las condiciones de esas posibles salidas."

En cuanto al ERE en WIZINK BANK, se manifiesta: Las medidas propuestas en este acuerdo reducen de manera significativa la propuesta inicial planteada por el Banco. El primer objetivo de la representación sindical era minimizar el impacto de puestos de trabajo a extinguir: hemos bajado la cifra de salidas de 107 a las 90 finales (una reducción del 16% sobre el planteamiento inicial de la empresa). En este punto, es importante resaltar que la empresa exigía la firma de un acuerdo para desafectar a 9 personas. Dicho de otra manera, en caso de no haber alcanzado acuerdo el número de personas afectadas sería de 99."

También en la web del Sindicato CSIF consta un comunicado mostrando su desacuerdo con el Despido Colectivo tramitado y las causas".

De manera similar a lo que allí dijimos, se trata de adiciones que no resultan necesarias para resolver la pretensión deducida en la demanda, y que tampoco mantendrían el fin propuesto por la parte, mucho menos en su párrafo final en cuando a su especificidad para la empresa WIZINK BANK.

1. Al amparo del apartado e) del art. 207 LRJS, denuncia el recurso la infracción de lo dispuesto en el art. 12 del Convenio Colectivo de Banca, así como en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, desglosando el análisis en los dos periodos ya referidos (de negociación previa y de negociación formal).

Nuevamente nos atenemos y remitimos a la fundamentación vertida en la sentencia del Pleno en lo que resulte transferible. En ella se analizó exhaustivamente el precepto convencional -intitulado "criterios y procedimientos en procesos de reordenación"- y su alcance, enseñando que constituye propiamente una consulta en los términos establecidos en el art. 4 de la Directiva 2002/14/CE, traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por el art. 64.6 ET, y una manifestación concerniente a la negociación colectiva ( STS 9.05.2017, rec. 85/2016). Así mismo, la finalidad de priorizar la defensa del empleo en el sector, mediante la flexibilidad interna compaginada con el fortalecimiento y competitividad de las empresas, que trata de alcanzarse mediante el compromiso de los negociadores de articular un proceso previo limitado en el tiempo, sin someterse a los requerimientos de los arts. 40, 41, 47 y 51 ET, y sin sustituir al periodo de consultas regulado legal y reglamentariamente.

A continuación, excluimos la concurrencia de la vulneración de aquellos preceptos, puesto que se celebraron cinco reuniones en la fase previa, en las que se entregaron varios documentos: Avance de los cambios organizativos que se detallarán en el informe técnico (entregado el 24 de octubre de 2018; Avance del informe técnico Wizink Bank, SA: cambios organizativos planteados (entregado el 26 de octubre de 2018); Estimación de afectación por áreas en los procesos colectivos de regulación de empleo en Wizink Bank (entregado el 31 de octubre de 2018 y documento en el que se desglosan las posiciones vacantes de la nueva organización. Se ha acreditado, así mismo, que se trató sobre criterios de voluntariedad, prejubilaciones, estabilidad en el empleo, recolocaciones y número de afectados en cada área, así como otras medidas alternativas como la movilidad funcional y geográfica, cumpliéndose, de este modo, los objetivos perseguidos por la negociación previa, aunque no se alcanzara acuerdo en dicho período, por cuanto sentaron las bases para el acuerdo en el período de consultas, toda vez que en el mismo se pactaron los criterios de selección y de exclusión, así como las adscripciones voluntarias y el procedimiento ad hoc, las prejubilaciones, las indemnizaciones por la extinción de los contratos, que superaron ampliamente los límites legales, el programa de recolocación externa y otras medidas sociales, que se trataron durante la negociación previa.

Consideramos, por otra parte, que no es relevante que el 26 de octubre de 2018 la empresa notificara su decisión de promover el despido colectivo, porque la negociación previa, regulada en el art. 12 del Convenio Colectivo de Banca, complementa, pero no sustituye al período de consultas del art. 51 ET, de manera que no hay inconveniente para que la empresa notifique su decisión de promover la medida durante las negociaciones previas, especialmente cuanto se acredita que se realizaron otras tres reuniones del art. 12 del convenio después de esa notificación.

Tampoco cabe admitir, como mantuvimos en STS (Pleno) 23-09-2020, rec. 36/2020, que la falta de acuerdo en el período previo signifique que se negoció de mala fe, puesto que la buena fe, como hemos explicado en múltiples sentencias, entre otras STS 27-05-2013, rec. 78/2012; 20 y 26-06-2028, rec. 168/17 y 163/17, 11-07-2018, rec. 81/17 y 25-10-2018, rec. 43/18, comporta que las partes negocien lealmente para alcanzar el objetivo pactado, lo que ha sucedido aquí, como resalta la sentencia recurrida, aunque no se haya alcanzado acuerdo.

La Sala considera, del mismo modo, que la sentencia recurrida no ha infringido lo dispuesto en el art. 51 ET, toda vez que el período de consultas alcanzó sus fines, puesto que se suscribió acuerdo con la mayoría de la RLT, que redujo en un 16% el número de trabajadores afectados, estableció los criterios de selección, habilitó las adscripciones voluntarias, las prejubilaciones y la recolocación externa, incrementó sustancialmente las indemnizaciones por la extinción de contrato, así como otras medidas sociales, debiendo coincidirse con la sala de instancia que se negoció de buena fe, se proporcionó la documentación pertinente y se constató la realidad de las causas invocadas y no se acreditó la concurrencia de coacciones o abuso de derecho durante la negociación, como corroboró en su informe la Inspección de Trabajo.

En el asunto ahora enjuiciado, que, no olvidemos, se desarrolla de manera paralela al anterior (con un único informe técnico y una única memoria que justifican el expediente), tienen lugar en su seno las diversas reuniones y propuestas de las partes negociadoras, reduciéndose "muy significativamente" (en palabras de la resolución recurrida) el número de trabajadores finalmente afectados (de 101 a 78 según cifra el HP 2º). Se colige la negociación de buena fe, con análoga referencia al informe de la Inspección de Trabajo sobre el cumplimiento de las previsiones legales y la correlativa inexistencia de una conducta fraudulenta o de engaño en dicha negociación.

Adicionamos, en fin, una consideración más, de dimensión reducida o circunscrita al primer periodo (el atinente a la negociación previa), en tanto que no resultaba de sujeción obligatoria a las previsiones del citado art. 12, tal y como refieren las partes intervinientes, circunstancia que abundaría en la inexistencia o imposibilidad técnica de quebranto alguno de su contenido.

1. Con igual cobertura procesal, el escrito de recurso sostiene que se ha infringido lo dispuesto en el art. 14 CE. Argumenta al efecto que no son objetivos los criterios de selección de trabajadores afectados por el despido colectivo, dando lugar a vulneraciones de derechos fundamentales y a múltiples casos de despidos discriminatorios.

En el procedimiento paralelo se dedujo la misma denuncia. La fundamentación de nuestra sentencia conviene que Los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos colectivos, exigidos por el art. 51.2.e ET, en relación con los arts. 3.1.e y 12.1 RD 1483/2012, constituyen una exigencia inexcusable, puesto que son la herramienta decisiva para relacionar las extinciones individuales con las causas acreditadas. En el recurso, que nos ocupa, CGT no cuestiona las causas, aducidas por la empresa y asumidas por la mayoría de la RLT, para acometer las extinciones propuestas, pese a lo cual reclama la nulidad de la medida, porque los criterios selectivos carecen de la objetividad necesaria, lo que puede provocar extinciones discriminatorias, que no precisa en modo alguno, como resalta el informe del Ministerio Fiscal.

Nos remitimos a la doctrina de la Sala acerca de los criterios de selección, su suficiencia y sobre los efectos que pudiera tener su inconcreción sobre el despido colectivo, así a la STS 19-04-2017, rec. 214/2016, donde mantuvimos que la generalidad de los criterios de selección, no constituye causa de nulidad, pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos" ( STS SG 24/03/15 -rco 217/14, asunto "Vinnell-Brown and Root LLC").

También hemos dicho en nuestra sentencia de 25 de junio de 2014 (rec. 198/2013) de Sala General, que "la valoración y enjuiciamiento sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial, que, obviamente, es una decisión con efectos directa y primordialmente colectivos, como lo evidencia la propia naturaleza del proceso judicial que puede revisarla, no puede referirse al análisis concreto y minucioso de cada una de las situaciones particulares de los trabajadores individualmente afectados........ Es doctrina de la Sala, que por reiterada y uniforme nos excusa de cita concreta, que no es materia propia del conflicto colectivo, y la demanda de despido colectivo participa de la misma condición o naturaleza, la exigencia de un examen pormenorizado e individualizado de la situación de cada uno de los afectados integrantes del grupo genérico de trabajadores, pues esa discusión sería ya de las sustanciables en el proceso de despido individual ex art. 124.13 de la LRJS".

Igualmente, en nuestra sentencia de 24 de marzo de 2015 (rec. 217/2014) hemos mantenido que "...En el presente caso ha habido en todo momento oposición, que reiteran en el presente recurso, respecto a los criterios fijados para la selección de los trabajadores....... Lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados. La sentencia recurrida señala expresamente que "la empresa adujo criterios de selección, aunque fuera de forma genérica (antigüedad, polivalencia)".

De esta manera, la exigencia legal -reiterada en SSTS 25-09-2018, rec. 45/2018 y 23-09-2020, rec. 36/2020- se circunscribe a la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido; esto último tampoco acaece en este supuesto, en el que constan los criterios, con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos, sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 13 y sigs.

2. En el Acuerdo de referencia (de fecha 4-12-2018, HP 3º) se convinieron los criterios de selección, que los firmantes consideraron ajustados a las causas técnicas, organizativas y productivas acreditadas, entre las que se priorizó la voluntariedad y las prejubilaciones, junto con el impacto de las causas objetivas sobre cada dirección, área, departamento y subdepartamento; en razón inversa a la evaluación del desempeño obtenida en los años 2026 y 2017 por los trabajadores potencialmente afectados; falta de versatilidad profesional y adecuación del perfil profesional a la nueva organización y sus necesidades, conviniéndose, al efecto, una comisión de seguimiento, entre cuyas finalidades está precisamente vigilar y hacer cumplir el acuerdo, sin que la recurrente haya acreditado indicios de los que pudiera deducirse ningún tipo de discriminación, como no podría ser de otro modo, puesto que, si no se cuestionan las causas, asumidas por el acuerdo, no cabe examinar de modo abstracto si los criterios selectivos son o no son discriminatorios.

Todo ello, sin perjuicio de que los trabajadores afectados por el despido impugnen la medida por el procedimiento del art. 124.13 y siguientes, cuando estimen que la misma no se ha ajustado a los criterios selectivos pactados o se les ha aplicado con vulneración de sus derechos fundamentales.

Estas consideraciones son de plena traslación al actual litigio, no resultando enervadas por las alegaciones acerca de lo que no es sino una petición de principio: la constancia que sostiene la parte de multitud de despidos de trabajadoras con reducción de jornada, u otras circunstancias que relata, que no gozan del necesario soporte probatorio, pues no constituye ni alcanza entidad acreditativa la introducción pretendida de dos casos meramente ejemplificativos, que disponen a su vez del pertinente cauce de impugnación.

Amparado en el mismo artículo y cuerpo legal, la denuncia final, por infracción de los arts. 14, 28.1 y 37.1 de la Constitución Española, gira en torno a la no participación del sindicato actor en la comisión de seguimiento del ERE, constituida únicamente con los sindicatos firmantes del acuerdo, que sostiene impide el desarrollo de la función sindical, con quiebra de su derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva.

Tampoco se considerará aquí este motivo de casación, porque se trata efectivamente de una pretensión extemporánea, como anunciamos más arriba, toda vez que CGT no cuestionó su exclusión de la comisión de seguimiento en la demanda, haciéndolo por primera vez en el escrito de ampliación, presentado el 11-03-2019 (en este caso el 11.04.2019), cuando había transcurrido con creces el plazo de caducidad, previsto en el art. 124.6 LRJS, desde la notificación de la medida, producida el 10-12-2018, sin que pueda admitirse, de ninguna manera, que estemos ante un hecho nuevo, puesto que CGT conocía desde el 4-12-2018, fecha en la que se suscribió el acuerdo final, que estaba excluida de la comisión de seguimiento

La fundamentación expresada, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, determina la desestimación del recurso de casación formulado, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento sobre costas.