ATS, 8 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Octubre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/10/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 132/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J. PAÍS VASCO SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 132/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 8 de octubre de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 6 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2019, en el procedimiento nº 388/2018 seguido a instancia de D.ª Nuria y D.ª Otilia contra Gizatzen S.L., Unión Internacional de Limpiezas S.A. (UNI-2) y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre derecho y cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 3 de diciembre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto por la demandada, estimaba parcialmente el interpuesto por la demandante y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de enero de 2020 se formalizó por el letrado D. Emilio Varela Legarreta en nombre y representación de Unión Internacional de Limpiezas S.A. (UNI-2), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de julio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de diciembre de 2019 (R. 1998/2019)-, con desestimación del recurso de las empresas y estimación parcial del recurso de las actoras, declara el derecho de éstas a percibir el plus de toxicidad en cuantía del 20% del salario días, que se devenga por días naturales.
Las actoras vienen prestando servicios para la demandada Unión Internacional de Limpiezas SA -en adelante, Uni2- con la categoría de encargada general y de responsable de equipo de limpieza, realizando funciones de limpieza en una clínica; clínica en la que se producen vertidos de residuos biológicos, constando en autos informe de evaluación de riesgos laborales para el personal de planta.
El juzgador de instancia declaró el derecho de las actoras a percibir el plus de toxicidad contemplado en el art. 6 del convenio colectivo de limpieza de Vizcaya en un porcentaje del 20%, que se devengará por día trabajado pero no por día natural, sin que proceda su compensación con el plus de clínica que perciben las actoras.
En lo que ahora interesa, recurrieron en suplicación las actoras a efectos de que se les reconozca el derecho a percibir el plus por día natural y no por día trabajado. La Sala de suplicación, con remisión a lo decidido en sentencias previas y a la luz del texto de la norma convencional, considera que el abono del plus no debe realizarse en función de los días efectivos de trabajo, sino en relación al salario correspondiente al mes natural. Y ello porque el art. 6 del convenio aplicable se refiere al salario base del trabajador, sin hacer referencia a los días de trabajo efectivo. Y la omisión de la norma no puede interpretarse en perjuicio del trabajador. Además, el plus de peligrosidad también se percibe por días naturales y no por día de trabajo efectivo. Finalmente, no se ha acreditado que las actoras estén libres de la exposición a los riesgos en determinados días o momentos de la jornada y, por aplicación de la doctrina sobre la retribución en días de descanso o de vacaciones, debe mantenerse en estos periodos el nivel retributivo de las actoras, por lo que debe reconocerse el derecho de las actoras a la percepción del plus de toxicidad incluso durante esos periodos.
Recurre la empresa Uni 2 en casación unificadora articulando un único motivo en el que insiste en que el plus de toxicidad sólo debe devengarse por días efectivos de trabajo y no por días naturales. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 (R. 639/2008). En este caso la trabajadora demandante prestaba sus servicios como limpiadora para la empresa Itma SAL en el Centro Juvenil Sograndio de Asturias, razón por la que se le abonaba un plus de peligrosidad. Este abono se realizaba por la empresa que llevó a cabo la contrata de limpieza hasta mayo de 2004 por días naturales. En ese mes se hizo cargo de la actividad la recurrente y continuó pagando de la misma forma el plus de peligrosidad, hasta que en diciembre de 2005 se modificó la referencia de pago y se pasó a abonar el complemento por día efectivo de trabajo.
Mantiene la sentencia de contraste que el módulo debe tomarse por día efectivo de trabajo y a tal efecto razona que: "En el supuesto que ahora resolvemos se admite por ambas partes que la demandante y la empresa no habían pactado esa consolidación y que del Convenio tampoco se desprende ese resultado, de manera que habrá de estarse a la norma citada [art. 5 del D.2380/73 de 17 de agosto] que, en coherencia con la naturaleza del devengo, establece el principio general de no consolidación, tal y como, por otra parte, había venido diciendo la Jurisprudencia de la Sala en las antes citadas sentencias". Y continúa: "De esta forma, la regulación legal, en ausencia de la convencional, analizada sobre el plus de peligrosidad y su devengo hacen inviable la incorporación a la relación individual de trabajo de la demandante del derecho al cobro del plus de peligrosidad por días naturales, pues la reiteración de cobro durante 15 meses en esa forma llevada a cabo por la empresa demandada no generó una condición más beneficiosa incorporada a la relación de trabajo desde el momento en que no se dan en la misma las condiciones exigidas por la reiterada jurisprudencia de esta Sala".
De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, a pesar de darse algunas identidades fácticas entre ellas. Pero lo cierto es que se debate en cada una de ellas el derecho al percibo de pluses distintos: toxicidad en el caso de autos y peligrosidad en el de contraste. Además, tales complementos salariales están regulados en normas convencionales distintas y las redacciones de éstas no son homogéneas: art. 6 del convenio colectivo de limpieza de Vizcaya en el caso de autos y art 24 del convenio colectivo de limpieza del Principado de Asturias. Finalmente, son dispares las razones de decidir. Así, en la sentencia de contraste se parte de la base de la práctica empresarial reiterada durante quince meses, pero sin base convencional alguna, lo cual le permite concluir que con arreglo a la regulación legal no constituye un acto de voluntad que reconozca un derecho o ventaja que haya de incorporarse al nexo contractual, no admitiendo por tanto que se trate de una condición más beneficiosa. Sin embargo, en la sentencia recurrida se decide con base en la interpretación de la norma convencional y no en la posible existencia de una condición más beneficiosa, ya que no consta que las actoras vinieran percibiendo el plus reclamado.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas y en que la cuestión litigiosa pudiera entenderse coincidente pese a las divergencias apreciadas por la Sala, pero todo ello sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
Por otra parte, esta misma solución -inexistencia de contradicción- es la contenida en varias sentencias de esta sala -por todas, la de 18/05/2010 (recurso 2773/2009)- resolviendo idéntica cuestión a la actual.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente incluidos los honorarios del letrado de cada una de las partes recurridas y personadas en cuantía de 300 € y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Emilio Varela Legarreta, en nombre y representación de Unión Internacional de Limpiezas S.A. (UNI-2) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 3 de diciembre de 2019, en el recurso de suplicación número 1998/2019, interpuesto por D.ª Nuria, D.ª Otilia, Gizatzen S.L. y Unión Internacional de Limpiezas S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Bilbao de fecha 6 de junio de 2019, en el procedimiento nº 388/2018 seguido a instancia de D.ª Nuria y D.ª Otilia contra Gizatzen S.L., Unión Internacional de Limpiezas S.A. (UNI-2) y el Fondo de Garantía Salarial, sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del letrado de cada una de las partes recurridas y personadas, en cuantía de 300 € y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STS 214/2023, 22 de Marzo de 2023
...contractual, no admitiendo por tanto que se trate de una condición más beneficiosa; por el contrario, en la sentencia recurrida El ATS 8 octubre 2020 (rcud. 132/2020) declara la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Emilio Varela Le......