STS 214/2023, 22 de Marzo de 2023

Con fecha 13 de febrero de 2019, el Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Luisa, Dª Maribel, Dª Micaela y Dª Miriam contra GIZATZEN S.L, Unión Internacional de Limpiezas, S.A (UNI2) y FOGASA, debo reconocer el derecho de las trabajadoras demandantes a percibir el plus de peligrosidad en cuantía del 20% de salario base condenando exclusivamente a UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A. a que abone a las actoras las siguientes sumas por dicho concepto y en relación al periodo Junio 2013 a Marzo 2017:

-A Dª Luisa, 7.517,57 euros.

- A Dª Maribel, 7.544,54 euros.

- A Dª Micaela, 6.155 euros.

- A Dª Miriam, 7.538,47 euros. Dichas sumas devengarán el interés previsto en el artículo 29.3 ET en la forma expresada en el FJ Séptimo. Todo ello debiendo GIZATZEN, S.L. estar y pasar por el anterior pronunciamiento y sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulado como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- Las actoras han venido trabajando por cuenta de la empresa codemandada UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A. (en adelante UNI 2), con las siguientes circunstancias profesionales:

- Dª Luisa, con DNI NUM000, antigüedad 2/8/2002, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 1.665,16 euros.

- Dª Maribel, con DNI NUM001, antigüedad 20/5/2002, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 1.661,26 euros.

- Dª Micaela, con DNI NUM002, antigüedad 9/2/2007, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 1.070,69 euros.

- Dª Miriam, con DNI NUM003, antigüedad 2/9/1999, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 1.739,66 euros. Las demandantes han sido subrogadas por GIZATZEN, S.L. con efectos al 1/01/19.

2. - Se tienen por íntegra y expresamente reproducidas las nóminas de las trabajadoras obrantes dentro de los bloques documentales 1 al 4 del ramo de UNI 2 si bien, a los efectos de interés actual, de las mismas resulta que las demandantes perciben una partida denominada "plus clínicas", cuyo importe en relación al periodo reclamado (Junio 2013 a Marzo 2017) es el siguiente:

   -A Dª Luisa, 11.089,95 euros.

   - A Dª Maribel, 11.208,74 euros.

   - A Dª Micaela, 9.475,85 euros.

   - A Dª Miriam, 11.225,59 euros.

   Obra en autos como documento nº 11 del ramo de las actoras pacto suscrito el 26/02/10 por GARBIALDI, S.A.L. y comité de empresa, dándose por expresa e íntegramente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, en el mismo se acuerda el abono a los trabajadores de limpieza del concepto "plus clínicas" no absorbible ni compensable con incrementos del convenio colectivo, como consecuencia de las movilizaciones realizadas por los trabajadores para conseguir una equiparación salarial con el personal de limpieza propio de la Clínica San Sebastián.

3. - Las actoras prestan servicios en la Clínica Zorrozaurre, en concreto, efectuando labores de limpieza en plantas, incluida la tercera donde son tratados pacientes infecciosos, resultando del bloque documental nº 12 de UNI2 que el total de habitaciones de aislamiento limpiadas durante el año 2017 asciende a 227. Asimismo transportan y depositan manualmente las bolsas con residuos en el lugar habilitado para ello, siendo las mismas negras o rojas, distinguiéndose estas últimas por ser las destinadas a contenerse residuos biológicos figurando serigrafiadas con el icono de riesgo biológico (vid. fotografía obrante como documento nº 34 de la parte actora).

4. - Se tiene por expresa e íntegramente reproducida la evaluación de riesgos efectuada el 10/11/14 y obrante como documento nº 15º del ramo de las trabajadoras si bien, a los efectos de interés actual, en relación al puesto de trabajo de limpieza en plantas, contempla entre otros, los siguientes riesgos:

   - golpes y cortes por objetos, indicándose como condiciones anómalas, entre otras "posibilidad de producirse un despiste por parte del personal de la clínica y existir objetos punzantes en las bolsas de basura (agujas, cristales,...)".

   - exposición a contaminantes biológicos, indicándose como condiciones anómalas, "limpieza de la habitación en la que ha permanecido un paciente infeccioso", previéndose como acción correctora la desinfección con un producto "que limpie y desinfecte zonas de alto riesgo (limposeptol, etc)"

   La evaluación valora la exposición a contaminantes biológicos conforme al método específico BIOGAVAL (documento nº 5 de UNI2), que incluye en el listado de identificación de agentes biológicos únicamente aquellos cuyo mecanismo de transmisión se produce de manera indirecta, bien por el contacto con los fómites de pacientes afectados o por el posible contacto con objetos punzantes y cortantes, considerándose como agentes infecciosos más prevalentes; hepatitis A y B y otras hepatitis víricas, así como VIH.

5. - Se tiene por expresa e íntegramente reproducido el informe emitido por OSALAN el 18/06/18 y obrante como documento nº 17 el ramo de la parte actora.

6. - Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de Bizkaia para los años 2015 a 2020 publicado en el BOB 11/04/18 y cuyo contenido se tiene por reproducido si bien, a los efectos de interés actual, su artículo 6 (bajo la mención "Trabajos nocturnos y excepcionalmente penosos, tóxicos y peligrosos") tiene el siguiente contenido: "Los trabajos nocturnos se abonarán con un incremento del 25% y los penosos, tóxicos y peligrosos con un 20% sobre el salario base. Cuando corresponda la percepción de dos pluses de los indicados, siendo uno de ellos nocturno, el incremento será de un 45%. En caso de darse dos pluses de tóxico, penoso y peligroso, el incremento será del 40%. Las cuantías que vinieran percibiendo las/os trabajadoras/es por los mencionados pluses, no podrán ser absorbidas ni compensadas con los incrementos salariales de los Convenios. A Percibirán el Plus de Tóxicos, Penosos o Peligrosos todas/os las/os trabajadoras/es que trabajen en centros o puestos de trabajo donde esté reconocido para las/os trabajadoras/es del Centro, respetando dichos pluses a las/os trabajadoras/es que los vienen percibiendo".

7. - Para el caso de estimarse la demanda no se discute la exactitud de las siguientes cuantificaciones, siempre atendiendo a días efectivos de trabajo en relación al periodo Junio 2013 a Marzo 2017, para el caso de no deducirse las sumas abonadas como "plus clínicas" y expresadas en el Hecho Segundo de esta resolución:

   -En el caso de Dª Luisa, el incremento del 40%, ascendería a 15.096 euros, el del 20% a 7.517,57 euros y el del 10% a 3.704,63 euros.

   -En el caso de Dª Maribel, el incremento del 40%, ascendería a 15.151,92 euros, el del 20% a 7.544,54 euros y el del 10% a 3.719,18 euros.

   -En el caso de Dª Micaela, el incremento del 40%, ascendería a 12.488,85 euros, el del 20% a 6.155 euros y el del 10% a 3.015,82 euros.

   -En el caso de Dª Miriam, el incremento del 40%, ascendería a 15.137,79 euros, el del 20% a 7.538,47 euros y el del 10% a 3.732,27 euros.

   Por otra parte, para el caso de estimarse la demanda no se discute la exactitud de las siguientes cuantificaciones, siempre atendiendo a días naturales de la relación laboral en relación al periodo Junio 2013 a Marzo 2017 y para el caso de no deducirse las sumas abonadas como "plus clínicas" y expresadas en el Hecho Segundo de esta resolución:

   -En el caso de Dª Luisa, el incremento del 40%, ascendería a 24.673,86 euros y el del 20% a 12.336,91 euros.

   -En el caso de Dª Maribel, el incremento del 40%, ascendería a 25.065,55 euros y el del 20% a 12.532,76 euros.

   -En el caso de Dª Micaela, el incremento del 40%, ascendería a 21.196,21 euros y el del 20% a 10.553,50 euros.

   -En el caso de Dª Miriam, el incremento del 40%, ascendería a 25.066,92 y el del 20% a 12.533,47 euros.

8. - El 15/05/17 fue celebrado el correspondiente acto administrativo de conciliación, habiéndose presentado la correspondiente papeleta el 19/04/17".

Interpuestos recursos de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación de UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS UNI 2 S.A. y GIZATZEN S.L., y estimamos parcialmente el interpuesto por las demandantes trabajadoras Dª Luisa, Dª Maribel, Dª Micaela y Dª Miriam, revocamos en parte la sentencia de fecha 13 de febrero de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, y declaramos el derecho de las trabajadoras actoras a percibir el plus de toxicidad, en cuantía del 20% del salario base, que se devenga por días naturales; debiendo las codemandadas GIZATZEN S.L. y UNI 2 S.A. estar y pasar por esta declaración; manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; con imposición de costas a las empresas recurrentes, que comprenderán los honorarios del Letrado/graduado social de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 800 euros".

Contra la sentencia dictada en suplicación se interpusieron recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por la mercantil GIZATZEN, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. Mercado Garrido y la mercantil Unión Internacional de Limpiezas, S.A (UNI2), representada y defendida por el Letrado Sr. Varela Legarreta.

Por la representación de la mercantil GIZATZEN, S.A., mediante escrito de 30 de diciembre de 2019, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2009 (rec. 640/2008). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 26.3 ET.

Por la representación de la mercantil Unión Internacional de Limpiezas, S.A (UNI2), mediante escrito de 3 de enero de 202030 de diciembre de 2019, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 (rec. 639/2008). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 26.3 ET.

Por providencia de esta Sala de 22 de febrero de 2021 se admitieron a trámite los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedentes los recursos.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

Al igual que sucede en otros casos a los que aludiremos, las empresas Uni-2 y Gizatsen han presentado sendos recursos de casación unificadora frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de noviembre de 2019 (rec. 1641/2019), que desestimó su recurso de suplicación y estimó parcialmente el de las cuatro actoras.

Lo que se viene debatiendo es si las cuatro trabajadoras tienen derecho a percibir el plus de toxicidad por días naturales o por días trabajados.

1. Hechos relevantes.

   Las actoras vienen prestando servicios para la demandada Unión Internacional de Limpiezas SA -en adelante, Uni-2-, realizando funciones de limpieza en una clínica.

   En dicha institución sanitaria se producen vertidos de residuos biológicos, constando en autos informe de evaluación de riesgos laborales para el personal de planta.

   La empresa Gizatzen se ha subrogado en la posición de Uni-2 con efectos de 1 de enero de 2019.

   Las cantidades reclamadas se refieren al período junio 2013 a marzo 2017.

2. Sentencias dictadas en el procedimiento.

   1. Con fecha 13 de febrero de 2019 el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao dicta su sentencia 43/2019, mediante la que estima parcialmente las demandas.

      En concreto, declara el derecho de las actoras a percibir el plus de peligrosidad (toxicidad) contemplado en el art. 6 del convenio colectivo de limpieza de Vizcaya en un porcentaje del 20%, que se devengará por día trabajado pero no por día natural, sin que proceda su compensación con el "plus de clínica" que ya perciben.

      Invoca la doctrina sentada en las SSTS 29 septiembre 1986, 24 marzo 1987 y 5 febrero 1996 (rcud. 2143/1995) para concluir que no estableciendo el convenio previsión alguna, este complemento no consolidable, debe percibirse "cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe esa actividad que comporta el riesgo o la peligrosidad que se retribuye con el complemento, esto es, por día efectivo de trabajo y no por día natural".

   2. La STSJ País Vasco 12 noviembre 2019 (rec. 1641/2019), ahora recurrida, a su vez, desestima los recursos de suplicación interpuestos por las empresas.

      Asimismo, estima en parte el recurso de las limpiadoras. Con remisión a lo decidido en sentencia previa y a la luz del texto de la norma convencional, considera que el abono del plus no debe realizarse en función de los días efectivos de trabajo, sino en relación al salario correspondiente al mes natural. Sus argumentos son los que siguen:

      * El art. 6 del convenio aplicable se refiere al salario base del trabajador, sin hacer referencia a los días de trabajo efectivo.

      * La omisión de la norma no puede interpretarse en perjuicio de quien trabaja.

      * El plus de peligrosidad también se percibe por días naturales y no por día de trabajo efectivo.

      * No se ha acreditado que las actoras estén libres de la exposición a los riesgos en determinados días o momentos de la jornada y, por aplicación de la doctrina sobre la retribución en días de descanso o de vacaciones, debe mantenerse en estos periodos el nivel retributivo de las actoras, por lo que debe reconocerse el derecho de las actoras a la percepción del plus de toxicidad incluso durante esos periodos.

      * Es preceptivo que la remuneración del descanso semanal o de las vacaciones y festivos reproduzca la ordinaria, sin merma alguna.

3. Recursos de casación unificadora.

   Recurre la empresa Uni-2 en casación unificadora articulando un único motivo en el que insiste en que el plus de toxicidad sólo debe devengarse por días efectivos de trabajo y no por días naturales. Invoca de contraste la STS 10 diciembre 2008 (R. 639/2008).

   Por su lado, la mercantil Gizatzen ha interpuesto su propio recurso de casación unificadora, invocando una distinta sentencia de contraste, pero sosteniendo la misma pretensión que Uni-2. El escrito, fechado el 30 de abril de 2019.

4. Apertura del trámite de inadmisión.

   1. El artículo 225.3 LRJS prescribe que "El Magistrado ponente, dará cuenta a la Sala del recurso interpuesto y de las causas de inadmisión que apreciare, en su caso. Si la Sala estimare que concurre alguna de las causas de inadmisión referidas, acordará oír al recurrente sobre las mismas por un plazo de cinco días, con ulterior informe del Ministerio Fiscal por otros cinco días, de no haber interpuesto el recurso". De conformidad con lo dispuesto en él, la Providencia de 5 de octubre de 2020 puso de relieve la posibilidad de que las sentencias opuestas no fueren contradictorias por heterogeneidad de las normas comparadas y porque en un caso existe una práctica empresarial evaluable (sentencia comparada) y en el otro solo se opera a partir de las previsiones convencionales (sentencia recurrida).

   2. Mediante escrito fechado el 20 de octubre de 2020 la Unión Internacional de Limpiezas S.A. presentó alegaciones advirtiendo que la sentencia referencial alude constantemente al Convenio sectorial aplicable, siendo erróneo afirmar que afronta un debate en que se carezca de "base convencional alguna". Asimismo pone de relieve que la existencia de condición más beneficiosa acaba siendo neutra porque la sentencia referencial concluye negando su existencia. Por último, considera que la disparidad de los convenios aplicables tampoco rompe la igualdad porque su contenido es similar.

   3. A través de escrito fechado el 26 de octubre de 2020 el Abogado y representante de Gizatzen SA formuló sus alegaciones. Por un lado, advierte que la disparidad de convenios aplicables no debe ocultar que su contenido es similar por lo que respecta al plus de peligrosidad. En segundo término, advierte que la sentencia referencial se dicta resolviendo problema suscitado "en el ámbito de aplicación del convenio sectorial", siendo errónea la referencia a que recayera en supuesto carente de base convencional alguna. Asimismo, resalta que la condición más beneficiosa acaba siendo inocua en el asunto referencial.

   4. Mediante escrito fechado el 10 de noviembre de 2020 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta informó en sentido favorable a la admisión de los dos recursos, dada la idéntica redacción de los convenios aplicados y la disparidad de criterios en la solución.

   5. Finalmente, esta Sala acordó admitir a trámite los recursos de casación para la unificación de doctrina que ahora resolvemos.

5. Impugnación de los recursos.

   Mediante escrito fechado el 4 de marzo de 2021 el Abogado y representante de las trabajadoras presenta escrito de impugnación al recurso de las empresas. Pone de relieve que la cuestión suscitada ha dado lugar a diversos Autos de inadmisión dictados por esta Sala Cuarta respecto de asuntos similares.

   Asimismo, argumenta sobre la cuestión de fondo, en el mismo sentido que la sentencia recurrida y otras dictadas por el mismo Tribunal de suplicación.

6. Informe del Ministerio Fiscal.

   Mediante escrito fechado el 8 de abril de 2021 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS.

   Por un lado, recuerda la existencia de Autos de inadmisión en asuntos similares al presente para manifestar: 1º) Que "a la vista de tales autos, en los que por cierto el Fiscal dictaminó en favor de la inadmisión, no parece probable que esa Sala modifique su criterio". 2º) Que "la Fiscal informante discrepa de dicho criterio porque entiende que existe contradicción en ambos casos".

   Tras ello, respecto del fondo del asunto se inclina por la estimación de los recursos "salvo que la Sala halle razones que justifiquen el cambio de criterio".

La contradicción entre sentencias: exigencia general y precedentes específicos.

1. Exigencia legal.

   1. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

   2. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada.

2. Precedentes específicos.

   Como ya hemos indicado, la cuestión ahora suscitada ha llegado a nuestro conocimiento en diversas ocasiones. A fin de respetar las garantías constitucionales de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación del Derecho y tutela judicial ( arts. 9, 14 y 24 CE), resulta imprescindible recordar en qué términos hemos abordado el debate que se nos hace llegar.

   Las SSTS 8 febrero 2010 (rcud. 2522/2009; 14 abril 2010 (rcud. 2531/2009) y 18 mayo 2010 (rcud. 2773/2009) abordan supuestos similares al presente, en los que aparece como referencial la STS 10 diciembre 2008 (rcud. 639/2008). Recordemos lo expuesto en tales ocasiones:

   En el caso que examinamos, la diferencia entre los casos a contrastar no viene determinada por el hecho de que los Convenios Colectivos aplicables sean diversos [Limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias, en la de contraste; Metal de las Islas Baleares, en la recurrida], porque -se ha dicho- tal circunstancia no es relevante si la regulación contenida en ellos no diverja, en tanto que lo que "rechaza nuestra doctrina a efectos de contradicción no es la contraposición de preceptos distintos, sino que éstos regulen la materia controvertida de modo diferente" ( SSTS 04/05/00 -rcud 2147/99-; 15/10/01 -rcud 698/00-; 26/06/02 -rcud 3890/01-; y 24/07/08 -rcud 456/07-). Y en el caso de que tratamos ninguna diferencia existe entre ambas regulaciones colectivas, pues una y otra se limitan a establecer el porcentaje que sobre el salario base corresponde al plus de peligrosidad, pero sin hacer indicación alguna sobre su devengo por días naturales o por día de trabajo efectivo, que es la cuestión debatida.

   [...] mientras en la sentencia de contraste se parte únicamente de la base de la práctica empresarial reiterada durante quince meses, pero sin base convencional alguna, lo cual le permite concluir que con arreglo a la regulación legal no constituye un acto de voluntad que reconozca un derecho o ventaja que haya de incorporarse al nexo contractual, no admitiendo por tanto que se trate de una condición más beneficiosa; por el contrario, en la sentencia recurrida

   El ATS 8 octubre 2020 (rcud. 132/2020) declara la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Emilio Varela Legarreta, en nombre y representación de Unión Internacional de Limpiezas S.A. (UNI-2) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 3 de diciembre de 2019. En él la sentencia referencial es la dictada por esta Sala con fecha 10 de diciembre de 2008 (rcud. 639/2008), con igual planteamiento que en el presente caso.

   El ATS 4 noviembre 2020 (rcud. 33/2020) declara la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Emilio Varela Legarreta, en nombre y representación de Unión Internacional de Limpiezas SA (UNI-2) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 5 de noviembre de 2019. En él la sentencia referencial es la dictada por esta Sala con fecha 10 de diciembre de 2008 (rcud. 639/2008), con igual planteamiento que en el presente caso.

   El ATS 2 diciembre 2020 (rcud. 32/2020) declara la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el letrado D. Emilio Varela Legarreta, en nombre y representación de Unión Internacional de Servicios Integrales Uni2 S.A.; y el letrado D. Félix Mercado Garrido en nombre y representación de Gizatzen S.A., ambos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 5 de noviembre de 2019. En ellos las sentencias referenciales y las cuestiones suscitadas son coincidentes con las que ahora examinamos.

   El ATS 23 febrero 2021 (rcud. 1018/2020) declara la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el letrado D. Emilio Varela Legarreta, en nombre y representación de Unión Internacional de Limpiezas SA UNI2 y por el letrado D. Félix Mercado Garrido en nombre y representación de Gizatzen SA, ambos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 14 de enero de 2020. En ellos las sentencias referenciales y las cuestiones suscitadas son coincidentes con las que ahora examinamos.

Análisis de la contradicción respecto del recurso de Uni 2.

1. Sentencia referencial.

   1. La STS 10 diciembre 2008 (rcud. 639/2008) estudia "si el plus de peligrosidad que venía percibiendo la trabajadora demandante, en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias, debe abonarse por días naturales o por días efectivos de trabajo".

      En este caso la trabajadora demandante prestaba sus servicios como limpiadora para la empresa Itma SAL en el Centro Juvenil Sograndio de Asturias, razón por la que se le abonaba un plus de peligrosidad. Este abono se realizaba por la empresa que llevó a cabo la contrata de limpieza hasta mayo de 2004 por días naturales. En ese mes se hizo cargo de la actividad la recurrente y continuó pagando de la misma forma el plus de peligrosidad, hasta que en diciembre de 2005 se modificó la referencia de pago y se pasó a abonar el complemento por día efectivo de trabajo.

   2. "En el supuesto que ahora resolvemos se admite por ambas partes que la demandante y la empresa no habían pactado esa consolidación y que del Convenio tampoco se desprende ese resultado, de manera que habrá de estarse a la norma citada [art. 5 del D. 2380/73 de 17 de agosto] que, en coherencia con la naturaleza del devengo, establece el principio general de no consolidación, tal y como, por otra parte, había venido diciendo la Jurisprudencia de la Sala en las antes citadas sentencias".

   3. "No estableciéndose en el Convenio disposición alguna que regule el discutido plus de manera distinta a la que resulta de la aplicación de la anterior doctrina de la Sala, cabe afirmar que en el supuesto discutido se trata entonces, como se dijo, de un complemento vinculado al puesto de trabajo, que, salvo que se haya dispuesto otra cosa en el contrato individual (lo que no ocurre en le caso de la actora) habrá de percibirse cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe esa actividad que comporta el riesgo o la peligrosidad que se retribuye con el complemento, esto es, por día efectivo de trabajo y no por día natural".

   4. "De esta forma, la regulación legal, en ausencia de la convencional, analizada sobre el plus de peligrosidad y su devengo hacen inviable la incorporación a la relación individual de trabajo de la demandante del derecho al cobro del plus de peligrosidad por días naturales, pues la reiteración de cobro durante 15 meses en esa forma llevada a cabo por la empresa demandada no generó una condición más beneficiosa incorporada a la relación de trabajo desde el momento en que no se dan en la misma las condiciones exigidas por la reiterada jurisprudencia de esta Sala".

2. Alcance de la doctrina sentada por la sentencia referencial.

   En varias ocasiones, como acabamos de exponer en el apartado precedente, ya hemos aquilatado el alcance de la doctrina acuñada por la sentencia referencial.

   Los diversos Autos, recaídos en asuntos del todo idénticos al presente, y mencionados en el Fundamento anterior afirman que "en la sentencia de contraste -del TS de 10 de diciembre de 2008- se parte de la base de la práctica empresarial reiterada durante quince meses, pero sin base convencional alguna, lo cual le permite concluir que con arreglo a la regulación legal no constituye un acto de voluntad que reconozca un derecho o ventaja que haya de incorporarse al nexo contractual, no admitiendo por tanto que se trate de una condición más beneficiosa".

   Tanto las recurrentes cuanto el Ministerio Fiscal han realizado un notable esfuerzo para solicitar de esta Sala una reconsideración de tal criterio, haciendo ver lo erróneo de esa aseveración puesto que se aplicaba allí el tenor de un convenio análogo al que opera en nuestro litigio. Atendiendo a esas argumentaciones, y en aras de una tutela judicial sin reserva alguna, este Tribunal optó por admitir a trámite los recursos y someterlos a una profunda deliberación para el ulterior dictado de sentencia. Tras ello, ahora reiteramos la valoración que veníamos realzando en los mencionados Autos.

   A esa conclusión contribuye decisivamente el tenor de las sentencias que hemos recordado en el anterior Fundamento. Se trata de resoluciones coetáneas a las dos que aparecen ahora citadas como referenciales. En ellas se pone de relieve que la STS 10 diciembre 2008 (rcud. 639/2008) "parte únicamente de la base de la práctica empresarial reiterada durante quince meses, pero sin base convencional alguna". Hay que destacar una obviedad: se está ante una valoración del todo próxima en el tiempo, no ante una lectura o evaluación doctrinal en época alejada. Y nuestras sentencias de 2010 explicitan que la línea argumental en cuestión fue una verdadera ratio decidendi para la sentencia invocada a efectos del artículo 219.1 LRJS , hasta el extremo de impedir la comparación aunque los convenios colectivos aplicables sean similares.

   Colisionaría con la seguridad jurídica el que, tantos años después, este Tribunal cambiase su interpretación sobre el alcance de una sentencia propia. Los Autos que hemos dictado inadmitiendo los recursos basados en esa sentencia referencial o en la posterior que la replica, se han limitado a reiterar esa interpretación "de primera hora".

3. Ausencia de contradicción.

   1. La sentencia recurrida decide con base en la interpretación de la norma convencional, sin haber estado en el debate el eventual juego de la posible existencia de una condición más beneficiosa.

      En la sentencia referencial hay dos razones de decidir, una sobre interpretación del convenio y otra sobre existencia de una condición más beneficiosa. No es posible separar la una de la otra, pues ello abocaría a la comparación abstracta de doctrinas, prescindiendo de los hechos que han propiciado el litigio.

   2. La sentencia recurrida expone detalladamente las razones por las que durante las vacaciones, con arreglo a la actual jurisprudencia, el plus en cuestión no puede dejarse abonarse durante esas fechas en que no se desarrolla actividad tóxica o peligrosa; y lo mismo respecto del descanso semanal los permisos.

      En la sentencia referencial, dictada en momento anterior al cambio jurisprudencial sobre monto de la remuneración vacacional, esa línea doctrinal está por completo ausente. Desde esta importante ratio decidendi de la sentencia recurrida, las referenciales se dictaron en momento en que no había surgido la nueva línea jurisprudencial (derivada de asumir la doctrina del Tribunal de Luxemburgo); entre otras muchas, la STS 320/2019 de 23 abril (rec. 62/2018), temporalmente próxima a la que ahora se recurre, compendia ese cuerpo doctrinal bien diverso al existente en 2010.

   3. El tenor de los debates, por tanto, no permite llegar a la conclusión de que haya verdadera oposición entre las doctrinas acuñadas, por más que alguna de las consideraciones generales sí presentan heterogeneidad.

      Las razones de decidir (en especial, la atención a la jurisprudencia posterior a 2009 sobre remuneración vacacional y la atención a si existía una condición más beneficiosa) son asimismo diversas.

Análisis de la contradicción respecto del recurso de Gizatzen.

1. Sentencia referencial.

   A efectos referenciales el recurso invoca la STS 29 junio 2009 (rcud. 640/2008). En este caso la trabajadora demandante prestaba sus servicios como limpiadora para la empresa Itma SAL y hasta el mes de diciembre de 2005 inclusive se le vino abonando el plus de peligrosidad por día natural y a partir de enero de 2006 por día trabajado.

   La sentencia remite a la precedente de 10 diciembre 2008 (rcud. 639/2008), cuya fundamentación reproduce. Señala que el plus de peligrosidad en litigio ha de abonarse por día trabajado, porque el convenio colectivo de aplicación (de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias) no indica nada sobre su forma de devengo, y se trata de un complemento de puesto de trabajo que, como tal, ha de abonarse en razón a los días en que se lleve a cabo la actividad, y no todos los días del mes.

   Entiende igualmente que el hecho de que la nueva adjudicataria del servicio hubiera mantenido la retribución por días naturales no implica una condición más beneficiosa, pues no se generan tales derechos por la continuación en el pago del devengo durante un tiempo, hasta que en un momento determinado se lleva a cabo una revisión de la manera en la que la anterior empresa venía pagando el plus de peligrosidad, adaptándola a lo que se entendió más acorde con su naturaleza.

2. Alcance de la doctrina sentada por la sentencia referencial.

   En varias ocasiones, como acabamos de exponer en el apartado precedente, ya hemos aquilatado el alcance de la doctrina acuñada por la sentencia referencial.

   Colisionaría con la seguridad jurídica el que, tantos años después, este Tribunal cambiase la interpretación sobre el alcance de su propia sentencia.

3. Ausencia de contradicción.

   Una vez más hemos de insistir en que los razonamientos precedentes no han quedado desvirtuados con las alegaciones de la recurrente. Debiendo además recordar "que no cabe por este cauce procesal la comparación abstracta de doctrinas que pretende, sin que pueda atenderse el argumento que expone sobre la necesidad de establecer un criterio definitivo para la solución de esta problemática, pues tal circunstancia no puede desplazar en ningún caso las exigencias que la ley impone para la admisión de este particular recurso, que no se cumplen en el caso de autos".

Resolución.

Lo anteriormente razonado permite entender que los recursos incurren en causa de inadmisión que en este momento procesal se transforma en causa de desestimación.

La posibilidad de que un recurso admitido a trámite finalice con una resolución mediante la cual se concluye que concurre una causa de inadmisión es acorde con nuestra jurisprudencia. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

Se trata de una consecuencia que no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional "La comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (Por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 200/2012, de 12 de noviembre).

Los términos en que está redactado el artículo 235.1 LRJS comportan que debamos imponer las costas de su recurso a las empresas vencidas. Al haber realizado una impugnación conjunta, el importe de 1.500 euros deberá dividirse por mitades entre las dos recurrentes.