STSJ País Vasco 2072/2019, 12 de Noviembre de 2019
| Ponente | ELENA LUMBRERAS LACARRA |
| ECLI | ES:TSJPV:2019:3237 |
| Número de Recurso | 1641/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2072/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1641/2019
NIG PV 48.04.4-18/003691
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0003691
SENTENCIA N.º: 2072/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por GIZATZEN S.L, Herminia, Inocencia, Isidora, Josefa y UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S. A. (UNI-2) contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 13 de febrero de 2019, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Herminia, Inocencia, Isidora y Josefa frente a GIZATZEN S.L, UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S. A. (UNI-2) y FOGASA .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO. Las actoras han venido trabajando por cuenta de la empresa codemandada UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A. (en adelante UNI 2), con las siguientes circunstancias profesionales:
¿Doña Herminia, con DNI NUM000, antigüedad 2/8/2002, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 1.665,16 euros.
¿Doña Inocencia, con DNI NUM001, antigüedad 20/5/2002, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 1.661,26 euros.
¿Doña Isidora, con DNI NUM002, antigüedad 9/2/2007, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 1.070,69 euros.
¿A Doña Josefa, con DNI NUM003, antigüedad 2/9/1999, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 1.739,66 euros.
Las demandantes han sido subrogadas por GIZATZEN, S.L. con efectos al 1/01/19.
Se tienen por íntegra y expresamente reproducidas las nóminas de las trabajadoras obrantes dentro de los bloques documentales 1 al 4 del ramo de UNI 2 si bien, a los efectos de interés actual, de las mismas resulta que las demandantes perciben una partida denominada "plus clínicas", cuyo importe en relación al periodo reclamado (Junio 2013 a Marzo 2017) es el siguiente:
¿A Doña Herminia, 11.089,59 euros.
¿A Doña Inocencia, 11.208,74 euros.
¿A Doña Isidora, 9.475,85 euros.
¿A Doña Josefa, 11.225,59 euros.
Obra en autos como documento nº 11 del ramo de las actoras pacto suscrito el 26/02/10 por GARBIALDI, S.A.L. y comité de empresa, dándose por expresa e íntegramente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, en el mismo se acuerda el abono a los trabajadores de limpieza del concepto "plus clínicas" no absorbible ni compensable con incrementos del convenio colectivo, como consecuencia de las movilizaciones realizadas por los trabajadores para conseguir una equiparación salarial con el personal de limpieza propio de la Clínica San Sebastián.
Las actoras prestan servicios en la Clínica Zorrozaurre, en concreto, efectuando labores de limpieza en plantas, incluida la tercera donde son tratados pacientes infecciosos, resultando del bloque documental nº 12 de UNI2 que el total de habitaciones de aislamiento limpiadas durante el año 2017 asciende a 227.
Asimismo transportan y depositan manualmente las bolsas con residuos en el lugar habilitado para ello, siendo las mismas negras o rojas, distinguiéndose estas últimas por ser las destinadas a contenerse residuos biológicos figurando serigrafiadas con el icono de riesgo biológico (vid. fotografía obrante como documento nº 34 de la parte actora).
Se tiene por expresa e íntegramente reproducida la evaluación de riesgos efectuada el 10/11/14 y obrante como documento nº 15º del ramo de las trabajadoras si bien, a los efectos de interés actual, en relación al puesto de trabajo de limpieza en plantas, contempla entre otros, los siguientes riesgos:
¿golpes y cortes por objetos, indicándose como condiciones anómalas, entre otras "posibilidad de producirse un despiste por parte del personal de la clínica y existir objetos punzantes en las bolsas de basura (agujas, cristales,¿)".
¿exposición a contaminantes biológicos, indicándose como condiciones anómalas, "limpieza de la habitación en la que ha permanecido un paciente infeccioso", previéndose como acción correctora la desinfección con un producto "que limpie y desinfecte zonas de alto riesgo (limposeptol, etc)"
La evaluación valora la exposición a contaminantes biológicos conforme al método específico BIOGAVAL (documento nº 5 de UNI2), que incluye en el listado de identificación de agentes biológicos únicamente aquellos cuyo mecanismo de transmisión se produce de manera indirecta, bien por el contacto con los fómites de pacientes afectados o por el posible contacto con objetos punzantes y cortantes, considerándose como agentes infecciosos más prevalentes; hepatitis A y B y otras hepatitis víricas, así como VIH.
Se tiene por expresa e íntegramente reproducido el informe emitido por OSALAN el 18/06/18 y obrante como documento nº 17 el ramo de la parte actora.
Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de Bizkaia para los años 2015 a 2020 publicado en el BOB 11/04/18 y cuyo contenido se tiene por reproducido si bien, a los efectos de interés actual, su artículo 6 (bajo la mención "Trabajos nocturnos y excepcionalmente penosos, tóxicos y peligrosos") tiene el siguiente contenido:
"Los trabajos nocturnos se abonarán con un incremento del 25% y los penosos, tóxicos y peligrosos con un 20% sobre el salario base.
Cuando corresponda la percepción de dos pluses de los indicados, siendo uno de ellos nocturno, el incremento será de un 45%. En caso de darse dos pluses de tóxico, penoso y peligroso, el incremento será del 40%.
Las cuantías que vinieran percibiendo las/os trabajadoras/es por los mencionados pluses, no podrán ser absorbidas ni compensadas con los incrementos salariales de los Convenios.
Percibirán el Plus de Tóxicos, Penosos o Peligrosos todas/os las/os trabajadoras/es que trabajen en centros o puestos de trabajo donde esté reconocido para las/os trabajadoras/es del Centro, respetando dichos pluses a las/os trabajadoras/es que los vienen percibiendo".
Para el caso de estimarse la demanda no se discute la exactitud de las siguientes cuantificaciones, siempre atendiendo a días efectivos de trabajo en relación al periodo Junio 2013 a Marzo 2017, para el caso de no deducirse las sumas abonadas como "plus clínicas" y expresadas en el Hecho Segundo de esta resolución:
¿En el caso de Doña Herminia, el incremento del 40%, ascendería a 15.096 euros, el del 20% a 7.517,57 euros y el del 10% a 3.704,63 euros.
¿En el caso de Doña Inocencia, el incremento del 40%, ascendería a 15.151,92 euros, el del 20% a 7.544,54 euros y el del 10% a 3.719,18 euros.
¿En el caso de Doña Isidora, el incremento del 40%, ascendería a 12.488,85 euros, el del 20% a 6.155 euros y el del 10% a 3.015,82 euros.
¿En el caso de Doña Josefa, el incremento del 40%, ascendería a 15.137,79 euros, el del 20% a 7.538,47 euros y el del 10% a 3.732,27 euros.
Por otra parte, para el caso de estimarse la demanda no se discute la exactitud de las siguientes cuantificaciones, siempre atendiendo a días naturales de la relación laboral en relación al periodo Junio 2013 a Marzo 2017 y para el caso de no deducirse las sumas abonadas como "plus clínicas" y expresadas en el Hecho Segundo de esta resolución:
¿En el caso de Doña Herminia, el incremento del 40%, ascendería a 24.673,86 euros y el del 20% a 12.336,91 euros.
¿En el caso de Doña Inocencia, el incremento del 40%, ascendería a 25.065,55 euros y el del 20% a 12.532,76 euros.
¿En el caso de Doña Isidora, el incremento del 40%, ascendería a 21.196,21 euros y el del 20% a 10.553,50 euros.
¿En el caso de Doña Josefa, el incremento del 40%, ascendería a 25.066,92 y el del 20% a 12.533,47 euros.
El 15/05/17 fue celebrado el correspondiente acto administrativo de conciliación, habiéndose presentado la correspondiente papeleta el 19/04/17."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por Herminia, Inocencia, Isidora y Josefa contra GIZATZEN S.L, UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S. A. (UNI-2) y FOGASA, debo reconocer el derecho de las trabajadoras demandantes a percibir el plus de peligrosidad en cuantía del 20% de salario base condenando exclusivamente a UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A. a que abone a las actoras las siguientes sumas por dicho concepto y en relación al periodo Junio 2013 a Marzo 2017:
¿A Doña Herminia, 7.517,57 euros.
¿A Doña Inocencia, 7.544,54 euros.
¿A Doña Isidora, 6.155 euros.
¿A Doña Josefa, 7.538,47 euros.
Dichas sumas devengarán el interés previsto en el artículo 29.3 ET en la forma expresada en el FJ Séptimo.
Todo ello debiendo GIZATZEN, S.L. estar y pasar por el anterior pronunciamiento y sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA."
Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.
La sentencia de fecha 13 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao estima parcialmente la demanda interpuesta por las trabajadoras Dª Herminia, Dª Inocencia, Dª Isidora y Dª Josefa frente a UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS SA (UNI 2) y GIZATZEN SL y reconoce el derecho...
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