STS 740/2020, 8 de Septiembre de 2020

Por el Letrado Manel Alesander Fresco Gimeno en representación de Instalaciones de Tendidos Telefónicos, S.A, formuló demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sobre impugnación de actos administrativos, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "estimando la presente demanda, deje sin efecto la sanción impuesta, anulando la resolución dictada, con los efectos legales que procedan. Que, subsidiariamente, y en defecto de lo anterior, minore la sanción impuesta en sus justos términos, imponiéndose en el grado mínimo, como consecuencia de la Incorrecta aplicación de los criterios de graduación anteriormente señalados".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas que fueron admitidas, con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 23 de abril de 2018, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuya parte dispositiva dice: "Estimar la demanda interpuesta por la empresa instalaciones de Tendidos Telefónicos SA contra la Generalitat de Catalunya, el Departament de Treball, Afers Socials y Families, Direcció General de Relaciona Laboráis y Qualitat en el Treball, habiéndose citado al acto del juicio el sindicato Co.bas, que compareció y el sindicato En Construcción (EC), así como los trabajadores afectados de las empresas DR TELECOMUNICACIONES 2014 SL. MDF TECNICS Y TELECOMUNICACIONES SANT FELIU SL. COMFITEL TECNOLOGÍA Y SISTEMAS SA. Luis Francisco, Jesús Manuel, CONCEPCION TELEFONIA SL, COCEPTELF SL, IBEREXPRESS LOGISTIC SL, CECAR TELECOMUNICACIONES SL., anulando el Acord del Govern de la Generalitat de 18.10.2016, por el que se impuso a la empresa demandante una sanción de 187.515 € en materia de cesión ilegal de trabajadores, y también el Acord del Govern de 27.12.2016 que desestimó el recurso potestativo de reposición que contra el mismo se interpuso, así como las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo, por caducidad del expediente sancíonador al haberse concluido fuera de plazo"

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Por Acuerdo del Govern de la Generalitat de Cataluña de 18 de octubre de 2016 se impuso a la empresa Instalaciones de Tendidos Telefónicos SA (ITETE SA) una sanción de ciento ochenta y siete mil quinientos quince euros (187.515'00€), con arreglo a lo dispuesto en el artículo 40 en relación con el artículo 8.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por haber incurrido en una cesión ilegal de trabajadores, a la vista del acta levantada por la Inspección de Trabajo, nº 182016000246573.- SEGUNDO.- Contra dicho acuerdo la empresa ITETE interpuso recurso potestativo de reposición, que fue desestimado el 27 de diciembre de 2016.- TERCERO.- La Inspección de Trabajo inició su actuación el 26.2.2015 mediante visita que realizó al centro de trabajo de la empresa ITETE, sito en la 0/ Virgen de Montserrat n° 3 de la población de Sant Joan Despí. El 6.11.2015 inició procedimiento para ampliar el plazo de actuaciones en base a que las mismas han revestido de especial complejidad al tratarse de la investigación sobre la existencia o no de relación laboral de los trabajadores autónomos que realizan instalaciones de telefonía y datos para la empresa, lo que exige el examen y tratamiento de una gran cantidad de información. Ello ha supuesto la entrevista personal de cada uno de los trabajadores señalados, entrevistas que no se han finalizado en la actualidad: falta de documentación solicitada, falta y retrasos en las comparecencias (domicilios erróneos, periodos de vacaciones...). Igualmente se han seguido actuaciones en relación a subcontratistas a los efectos de determinar la posible cesión ilegal de trabajadores y el control de las condiciones laborales, de prevención y de Seguridad Social de los trabajadores de dichas subcontratistas. Debe tenerse en cuenta que tanto si se constata la existencia de cesión ilegal como de incumplimientos especialmente en materia de Seguridad Social, legalmente se establece la responsabilidad de la empresa subcontratista. Las actuaciones en relación a las empresas subcontratistas aún no se han podido cerrar debido a los retrasos en las comparecencias y la necesaria solicitud de documentación complementaria. La actuación iniciada en relación a la empresa de referencia (ITETE SA) se incardina dentro de una actuación global que afecta a otras cinco empresas contratistas de TELEFONICA que operan en la provincia de Barcelona de manera similar en lo que respecta a contratación de empresas y autónomos. En consecuencia las actuaciones inspectoras deberán extenderse por varios meses más en virtud de las citaciones pendientes de los trabajadores, que pueden extenderse por más de tres meses desde esta fecha y a la especial complejidad de la elaboración del acta de liquidación que pueda resultar de las actuaciones. Por lo que estimando que se dan las circunstancias previstas en el art. 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio. Ordenadora de la Inspección de Trabajo y S. Social (BOE del 22) y art. 17.1.a del RD 138/2000, Reglamento de organización y funcionamiento de la ITSS, así como el supuesto de especial dificultad y complejidad de las actuaciones numerado 1) de los previstos en el mencionado art. 17 del RD 138/2000, ya que el volumen de documentación a analizar y el número de personas a entrevistar así lo requiere, y habiendo transcurrido más de cuatro meses, contados en los términos del punto 3 del mismo precepto, desde el inicio de las actuaciones inspectoras, se SOLICITA la ampliación por seis meses más del plazo máximo de nueve meses previsto de forma general para la terminación de la orden de servicio de referencia". El 19.1.2016 se notificó a la empresa la resolución acordando la ampliación del plazo de comprobación durante 6 meses más, de acuerdo con los preceptos citados. Se hace constar en el acta que hubo interrupciones del procedimiento imputables a la empresa por dilaciones y retrasos en la aportación de la documentación requerida y que han sido consignadas más arriba, a saber: del 27.3.2015 al 3.6.2015 y ello a los efectos de cómputo de los plazos de actuación inspectora legalmente previstos y de lo previsto en el artículo 21.4 de la Ley 23/2015 de 21 de julio Ordenadora de la Inspección de Trabajo y S. Social y concordantes. Se hace constar también en el acta que con ocasión de la visita inspectora se citó a la empresa con aportación de documentos para el día 27.3.2015, fecha en la que compareció Dª Gracia, DNI NUM000, abogada, aportando parte de la documentación solicitada, por lo que se requirió para su completa aportación antes de 15 días y que en fecha 10.4.2015 la empresa remite parte de la documentación, se requiere mediante mensaje electrónico de fecha 17.4.2015 el envió de la restante. Se reitera el día 7.5.2015 dicho requerimiento. El 12.5.2015 se recibe también mediante mensaje electrónico parte de la documentación pendiente con anuncio de envió de la restante. Con fecha. 29.5.2015 se reclama la anunciada, que es remitida finalmente el 3.6.2015.

El acta de la Inspección se concluyó el 14 de junio de 2016. CUARTO.- La empresa ITETE SA se constituyó el 12.2.1983, siendo su objeto social la instalación de líneas y redes eléctricas y telefónicas. Suscribió el un contrato con TELEFONICA DE ESPAÑA SAU por el periodo comprendido entre el 1.5.2012 y el 30.4.2015, cuyo objeto era el servicio de bucle al cliente en varias provincias, entre ellas Barcelona, para la realización Integrada de instalación y mantenimiento de equipos, infraestructuras y redes de telecomunicaciones en las instalaciones de Telefónica o del cliente, con las siguientes especialidades: a) Obra Civil. Dicha especialidad engloba el conjunto de trabajos de excavación, demolición, construcción y mantenimiento de las infraestructuras de soporte para la red de cables de Telefónica canalizada o enterrada; b) Líneas y cables, englobándose en dicho apartado el conjunto de trabajos a realizar sobre la red de portadores de Telefónica e infraestructura de soporte de los mismos, así como las actividades complementarias (diseño de proyectos y obras, gestión y tramitación de permisos para estas obras, etc.) necesarias para la ejecución de estos trabajos; c) Atención al cliente, actividades que engloban el conjunto de trabajos de instalación, mantenimiento y atención técnica de los diferentes servicios/equipos solicitados por el cliente a realizar en las redes de telefonía y/o del cliente. QUINTO.- ITETE SA subcontrató con otras empresas la realización de trabajos de atención al cliente, líneas y cables y obra civil objeto del contrato con Telefónica SA. En concreto estas empresas fueron las siguientes; 1) DR TELECOMUNICACIONES 2014 SL. 2) MDF TECNICS Y TELECOMUNICACIONES SANT FELIU SL, 3) COMFITEL TECNOLOGIA Y SISTEMAS SA, 4) Luis Francisco, 5) Jesús Manuel, 6) CONCEPCION TELEFONIA SL, 7) COCEPTELF SL, 8) IBEREXPRESS LOGISTIC SL. 9) CECAR TELECOMUNICACIONES SL. El objeto de dichas sociedades lo constituyen las instalaciones e instalaciones de telefonía aunque algunas de ellas tienen un objeto social más amplio. Algunas de dichas empresas iniciaron sus actividades con anterioridad a los contratos que suscribieron con ITETE y otras en fechas coincidentes. Algunas trabajan de forma exclusiva para ITETE, otras también para diferentes empresas. Todas ellas tienen trabajadores contratados dados de alta en la Seguridad Social. SEXTO.- La forma de operar las empresas era la siguiente: el cliente particular contacta con Telefónica SA para solicitar su alta o comunicar una avería, lo que hacía saber a la empresa ITETE. A través de un sistema informático de ITETE las empresas subcontratistas accedían al mismo mediante un código para conocer los clientes que se les habla asignado según la zona en la que debían actuar, pudiendo rechazar los encargos, en cuyo caso se asignaban a otra empresa. En caso de aceptarlos se ponían en contacto con los clientes para acudir a su domicilio a fin de realizar la instalación o reparar la avería. El precio se fijaba con arreglo a un baremo por puntos que se negociaba. Si el trabajo no se hacía bien había que rehacerlo y en otro caso no se cobraba. ITETE se reservaba la facultad de comprobar que el trabajo estuviera bien hecho. Las empresas subcontratadas distribuían el trabajo entre sus operarios, establecían las rutas que debían realizar, abonaban los salarios de sus trabajadores, fijaban las vacaciones y ejercían el poder disciplinario. Algunas trabajaban en exclusiva para ITETE y otras no. Del mismo modo algunas disponían de instalaciones propias y de personal administrativo también propio. El material que debían instalar era propiedad de TELEFONICA y acudían a recogerlo por la mañana de un almacén de ITETE. Las herramientas que utilizaban, como fusionadoras, lápices ópticos o taladros así como la ropa de trabajo eran propiedad de la empresas subcontratadas o bien las alquilaban a ITETE mediante precio, al igual que los vehículos que utilizaban. Disponían de una tarjeta identificativa que les proporcionaba TELEFONICA".

En el recurso de casación formalizado por la representación procesal de la Dirección General de Relaciones Laborales y Calidad en el Trabajo de la Generalitat de Cataluña, se consignaron los siguientes motivos: PRIMERO. Al amparo del apartado e) del artículo 207 de la LRJS, esta parte considera que la sentencia recurrida incurre en la infracción de las siguientes normas del ordenamiento Jurídico: art 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, y art. 17 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero. SEGUNDO. Al amparo del apartado d) del artículo 207 de la LRJS, consideramos, con base en documentos que obran en autos, que la sentencia de instancia adolece de errores en la apreciación de la prueba. TERCERO. Con fundamento en el apartado e) del artículo 207 de la LRJS, Invocamos la infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia.

En el recurso de casación formalizado por la representación procesal del Sindicato CO.BAS, se consignaron los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico: art 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y del art. 17 del Real decreto 138/2000, de 4 de febrero, que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. SEGUNDO.- Al amparo del apartado d) del artículo 207 de la LRJS, esta parte considera, con base en documentos que obran en autos, que la sentencia de instancia adolece de errores en la apreciación de la prueba. TERCERO. Al amparo del apartado e) del artículo 207 de la LRJS, esta parte considera, que la sentencia recurrida incurre, en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la doctrina y jurisprudencia.

Transcurrido el plazo concedido para impugnación de los recursos, se presentó escrito a tal efecto por el Instalaciones de Tendidos Telefónicos, S.A, siendo emitido informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerarlos improcedentes.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 8 de septiembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

1. Frente a la sentencia estimatoria de la demanda de la empresa Instalaciones de Tendidos Telefónicos, S.A. (ITETE, SA), y anulatoria del Acuerdo del Gobierno de la Generalitat que le había impuesto sanción en materia de cesión ilegal de trabajadores, formalizan recurso de casación ordinaria tanto la Dirección General de Relaciones Laborales y Calidad en el Trabajo de la Generalitat de Cataluña como el Sindicato CO.BAS.

Ambos recursos se muestran coincidentes en combatir en primer término la caducidad de las actuaciones de la Inspección por el transcurso del plazo máximo para llevarlas a cabo, apreciada en la instancia. La infracción normativa de cobertura la constituyen los arts. 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y S. Social (BOE del 22) y 17 del RD 138/2000, de 4 de febrero (Reglamento de organización y funcionamiento de la ITSS). Seguidamente plantean diversas revisiones fácticas que afectan a los ordinales 5º y 6º y que revelan su conexión con el último de los puntos de vulneración del art. 43 ET, que deducen los dos escritos.

2. Veamos la dicción literal de aquellos preceptos en orden a la resolución de la denuncia de caducidad.

   El art. 21.4 de la ley 23/2015 dispone lo que sigue: 4. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos establecidos reglamentariamente, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

   1. Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria.

   2. Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

   3. Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

      Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes, o cuando se constate la imposibilidad de proseguir la actuación inspectora por la pendencia de un pronunciamiento judicial que pueda condicionar el resultado de la misma.

      Las comprobaciones efectuadas en una actuación inspectora tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas.

      Cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora conforme al artículo 20.3, el cómputo de los plazos establecidos en este apartado se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector.

      Por su parte, el art. 17 del RD 138/2000, sobre Duración de las actuaciones dispone que no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. Igualmente, la posibilidad de ampliación con el alcance y exigencias que desglosa la norma y no más de otros 9 meses:

   1. Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad o por la dispersión geográfica de sus actividades.

   2. Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen (...)

      se entenderán como supuestos de especial dificultad y complejidad:

      1) Cuando por el volumen de documentación a analizar, y el número de las personas que deben ser investigadas o entrevistadas así lo requieran.

      2) Cuando se esté ante un grupo de empresas vinculadas entre sí y sea preciso realizar actuaciones sobre las diversas empresas que componen dicho grupo o estructura empresarial, o ante supuestos de sucesión de empresa.

      3) Cuando se trate de hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones y otras circunstancias que se lleven a cabo fuera del territorio donde radique el órgano actuante, y le exija a éste la realización de actuaciones de comprobación fuera de dicho ámbito territorial.

      4) Por el incumplimiento de las obligaciones laborales, fiscales, contables, registrales o de seguridad social, o por la desaparición o falta de los libros o registros que supongan una mayor dificultad de comprobación e investigación.

      5) Cuando se lleven a cabo actuaciones e investigaciones a los sujetos responsables de obligaciones laborales o de seguridad social basadas en su posible intervención en redes, tramas o actuaciones tendentes a la defraudación al Sistema de la Seguridad Social, en aras a la obtención de bonificaciones, subvenciones, prestaciones así como a la simulación de la relación laboral o la obtención fraudulenta de autorizaciones de residencia y trabajo de extranjeros no comunitarios.

      6) Cuando en la comprobación se constate la presencia de empresas que están vinculadas entre sí y que participen en la producción, ejecución o distribución de un determinado bien o servicio, teniendo presente que la actuación inspectora se dirige a la comprobación de las distintas fases que intervienen en la producción, ejecución o distribución.

      En la ampliación del plazo del supuesto contemplado en el artículo 14.2. b) de la Ley 42/1997, se entenderá que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen, en el supuesto de que no se hayan declarado a la Administración Laboral o de la Seguridad Social competente o que éstas sean distintas a las declaradas por aquél.

      En su apartado 2 establece las condiciones y forma de la ampliación:

      (...) será el Director de la Dirección Especial de Inspección adscrita a la Autoridad Central, en su caso, o el Director Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o el Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, o el equivalente en aquellas Comunidades Autónomas que hayan recibido un traspaso de funciones y servicios en materia de Función Pública Inspectora, una vez que hayan transcurrido cuatro meses desde el inicio de las actuaciones de inspección, el que notificará al sujeto objeto de inspección y le otorgará un plazo de quince días desde la notificación de la apertura de dicho plazo, para que efectúe, si lo estima pertinente, las alegaciones oportunas. Tras ello, se notificará al sujeto investigado el sentido de la resolución, no cabiendo recurso alguno contra dicho acto, todo ello sin perjuicio de las alegaciones y recursos que puedan efectuarse posteriormente, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, en el caso de que se iniciase procedimiento sancionador o liquidatorio.

      En la notificación se indicará el periodo de tiempo por el que se amplía el plazo, que no podrá exceder de nueve meses, y deberá motivarse adecuadamente la razón para la autorización de dicha ampliación del plazo.

      Y en el punto 3 la forma de cómputo de los plazos referidos:

   1. Cuando la actuación se inicie mediante visita a centro o lugar de trabajo, el cómputo se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada, según diligencia extendida en el Libro de Visitas.

   2. Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas.

   3. Si iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.

      Otras precisiones del mismo precepto son las que siguen: 4. Las actuaciones comprobatorias seguidas a un mismo sujeto, una vez iniciadas, no podrán interrumpirse por tiempo superior a cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes.

5. Para el cómputo de los plazos señalados en este artículo, en ningún caso se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector.

3. En el presente supuesto, del hecho probado tercero se infiere que la Inspección de Trabajo inició su actuación el 26.2.2015, mediante visita al centro de trabajo de la empresa ITETE. El 6.11.2015 aperturó procedimiento para ampliar el plazo de actuaciones atendida su especial complejidad -investigación sobre la existencia o no de relación laboral de los trabajadores autónomos que realizan instalaciones de telefonía y datos para la empresa, lo que exige el examen y tratamiento de una gran cantidad de información y entrevista personal de cada uno de los trabajadores señalados, falta de documentación solicitada, falta y retrasos en las comparecencias (domicilios erróneos, periodos de vacaciones...), además de seguir actuaciones en relación a subcontratistas a los efectos de determinar la posible cesión ilegal de trabajadores y el control de las condiciones laborales, de prevención y de Seguridad Social, que no habían podido cerrarse-, aplicando al efecto los citados art. 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio y art. 17.1.a del RD 138/2000. El 19.1.2016 se notificó a la empresa la resolución acordando la ampliación del plazo de comprobación durante 6 meses más, constando en el acta que hubo interrupciones del procedimiento imputables a la misma por dilaciones y retrasos en la aportación de la documentación requerida. A saber: del 27.3.2015 al 3.6.2015 y ello a los efectos de cómputo de los plazos de actuación inspectora legalmente previstos y de lo preceptuado en el art. 21.4. Se hace constar también en el acta que con ocasión de la visita inspectora se citó a la empresa con aportación de documentos para el día 27.3.2015, fecha en la que compareció la abogada, aportando parte de la documentación solicitada, por lo que se requirió para su completa aportación antes de 15 días y que en fecha 10.4.2015 la empresa remite parte de la documentación; se requiere mediante mensaje electrónico de fecha 17.4.2015 el envío de la restante y se reitera el requerimiento el 7.5.2015. El 12.5.2015 se recibe también mediante mensaje electrónico parte de la documentación pendiente con anuncio de remisión de la restante. Con fecha. 29.5.2015 se reclama la anunciada, que es remitida finalmente el 3.6.2015. El acta de la Inspección se concluyó el 14 de junio de 2016.

1. La sentencia recurrida analiza en primer término la caducidad de la actuación inspectora deducida para concluir que resulta de aplicación lo normado en el art. 8.2 del RD 928/1998, con arreglo al cual, si se incumplen los plazos, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción como consecuencia de tales actuaciones previas.

Subrayan los recurrentes la incidencia de la dilación provocada por el sujeto a inspección y en el desplazamiento del inicio e interrupción del cómputo provocado por tal causa. Niegan de esta forma que la ampliación del plazo del expediente englobe los retrasos o dilaciones, destacando igualmente que la causa de aquélla fue la especial complejidad de las actividades inspectoras en relación a la investigación llevada a cabo respecto de las empresas subcontratistas y trabajadores autónomos investigados.

2. Efectivamente, el iter relatado con anterioridad y la proyección sobre el mismo de aquella normativa, determinan el ajuste de la actuación inspectora a las exigencias temporales que esta última señala.

   Del incombatido hecho probado tercero de la sentencia de instancia, se colige la constatación efectuada por la propia unidad inspectora acerca de la existencia de retrasos en las comparecencias y la necesidad de documentación complementaria, y la falta de la misma, además de la especial complejidad ya referida. En dicho ordinal figura que el Acta de infracción hace constar que hubo interrupciones del procedimiento imputables a la empresa por dilaciones y retrasos en la aportación de la documentación requerida: del 27.3.2015 al 3.6.2015 y ello a los efectos de cómputo de los plazos de actuación inspectora legalmente previstos y de lo preceptuado en el art. 21.4 de la Ley 23/2015 de 21 de julio y concordantes. Así, el acta reflejaba que, con ocasión de la visita inspectora, se citó a la empresa con aportación de documentos para el día 27.3.2015, fecha en la que compareció Dª Gracia, abogada, aportando parte de la documentación solicitada, por lo que se requirió para su completa aportación antes de 15 días y que en fecha 10.4.2015 la empresa remite parte de la documentación, se requiere mediante mensaje electrónico de fecha 17.4.2015 el envío de la restante. Se reitera el día 7.5.2015 dicho requerimiento. El 12.5.2015 se recibe también mediante mensaje electrónico parte de la documentación pendiente con anuncio de envió de la restante. Con fecha. 29.5.2015 se reclama la anunciada, que es remitida finalmente el 3.6.2015.

3. El cálculo efectuado en la instancia, sin embargo, desprecia ese periodo en el que tienen lugar dichos requerimientos y subsanaciones, aduciendo la carencia de precisión acerca de la documentación solicitada, cuando, por el contrario, la dicción de aquellos preceptos, formulada de manera imperativa, excluye necesariamente del plazo global el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos (que en este caso han sido varios) de subsanación de incumplimientos previos, y que no obedecen de ningún modo a una dejación o inactividad en la inspección; por otra parte, cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora, el cómputo de los plazos lo será a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en esa actuación inspectora, documentación cuya íntegra aportación tuvo lugar, en este caso, meses después de aquella visita de inspección.

   La necesaria exclusión de los lapsos desglosados, que superan con creces el margen temporal abordado en la instancia para apreciar la caducidad del expediente -entiende que el plazo finalizaba el 26.05.2016 y la conclusión de la actividad inspectora acaece el 14 de junio siguiente-, conlleva la revocación de la decisión estimatoria del primer motivo de la demanda empresarial, al no haberse producido dicha caducidad. Correlativamente se desestima este punto casacional.

1. Sentado lo anterior, procede, no obstante, el examen de los restantes motivos articulados esta vez en fase de casación ordinaria por los recurrentes, atendido que la sentencia impugnada aborda el fondo del debate deducido y sienta a tal efecto los elementos exigibles para que esta Sala pueda enjuiciarlo. Si bien, en primer término, habrá de conformarse el capítulo fáctico en tanto que cuestionado parcialmente en su actual declaración.

2. Con amparo en el art. 207 d) LRJS ambos escritos de recurso postulan la modificación del hecho probado 5º en diversos puntos.

   - Primeramente, para sustituir la frase que dice: "El objeto de dichas sociedades lo constituyen instalaciones de telefonía aunque algunas de ellas tienen un objeto más amplio"., por esta otra: "El objeto social de siete de las nueve empresas subcontratistas lo constituye la instalación y mantenimiento de telefonía, las demás tienen un objeto social más amplio".

   Se cita en su apoyo el acta de inspección y "los contratos suscritos entre Itete y las subcontratistas", estos últimos sin mayores precisiones. También se indica que, si bien el actual hecho resulta de la prueba documental, el interés es que sea más detallado. Todas estas circunstancias abocan al fracaso de la revisión propuesta, cuando el contenido actual responde a la prueba que lo soporta.

   - El mismo ordinal pretende ser revisado en el extremo que afirma que "Algunas trabajan de forma exclusiva con Itete y otras también para diferentes empresas", peticionando los recurrentes que su dicción sea: "Todas las empresas subcontratistas excepto una tiene como único cliente a Itete." A la irrelevancia del texto sustitutorio se suma la imprecisión del sustento probatorio -el acta de inspección en su totalidad- y las consideraciones efectuadas (trasladables igualmente al punto anterior) por la doctrina consolidada de esta Sala, que, en palabras de la STS 17-3-2016 (RC 18/2015, reiterada en STS de 12-7-2017, RC 278/2016) expresa lo que sigue: Con carácter previo hemos de recordar que la presunción "iuris tantum" de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta , apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/11-), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los "hechos" constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto "GEA 21 SA", que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas).

   Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho "son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7; y 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6]" ( STC 82/2009, de 23/Marzo, FJ 4). En palabras de esta Sala, "... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos" ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13 - FJ 4.3, asunto "DOPEC, SL). Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94-; 27/02/01 -rco 141/00-; y 11/12/03 -rco 63/03-), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto "Schindler"; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto "Caixabank, SA"; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto "Gestur, SA") y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico ( SSTS 20/02/90 Ar. 1247; 28/09/98 -rco 5149/97-; 02/02/00 -rco 245/99-; 14/03/05 - rev. 57/03-; y 17/07/12 -rco 36/11-).

   - La aplicación de la misma doctrina al examinar el siguiente motivo revisorio conduciría igualmente a su fracaso, máxime cuando el apoyo del párrafo que trata de introducirse se concreta en este caso en las conclusiones del acta, y no en sus datos fácticos; cuando, por otra parte, la redacción propuesta se evidencia eminentemente valorativa ("Todos los contratos de ejecución de obra son contratos idénticos con idénticas cláusulas y sistema de pago. Las empresas subcontratistas no tienen capacidad para modificar o negociar Ias condiciones a aplicar en cada caso. Antes al contrario, se les aplica directamente cualquier modificación impuesta por Itete por su voluntad o como consecuencia de las variaciones contractuales o de hecho que se produzcan entre Telefónica e Itete."), y los que tienen otra naturaleza (primer inciso), nada aportan al fallo del asunto; y, por último, en razón a la cita nuevamente global de los restantes elementos probatorios: aunque numera diversos documentos, no precisa los puntos concretos de los que extrae aquélla, lo que exigiría verificar una comparativa residenciable exclusivamente en la instancia.

3. El siguiente grupo de revisiones alcanzan al HP 6º.

   - La primera de ellas para suprimir el inciso que dice: "pudiendo rechazar los encargos, en cuyo caso se asignaban a otra empresa. En caso de aceptarlos se ponían en contacto con los clientes para acudir a su domicilio a fin de realizar la instalación o reparar la avería". Los últimos razonamientos vertidos sirven ahora para desestimar tal supresión, a lo que adicionamos que la valoración efectuada por la Sala de instancia lo es junto con otros elementos probatorios practicados en el acto del juicio y así lo expresa en el FD 1º, y que los extremos ejemplificativos citados en los recursos ni se ajustan debidamente a la literalidad de los términos del contrato, ni de los reales se infiere la imposibilidad de rechazo de los encargos. Así, el folio 2423, punto 8.2 que cita el recurso de la Generalitat, recoge una cláusula distinta, y si la pretendida era la del punto 8.3 (reseñada en el recurso del Sindicato), éste refiere la expresión "ejecutar las instalaciones" (para referirse al nivel de calidad) y no la de "las actividades asignadas"; mientras que la mención del clausulado del f. 2427 simplemente aboca a una exigencia de realización en forma y plazo, según especificaciones técnicas y normativas.

   - Lo anteriormente expresado determina también el fracaso de la adición siguiente -"La empresa subcontratista no realiza gestión alguna con los clientes finales, que desconocen si los técnicos que acceden a su domicilio son personal de la compañía telefónica de Itete o de la empresa subcontratista"-, que, además, peticiona un contenido de eventual apreciación subjetiva.

   - Como fundamento de los últimos puntos modificativos del mismo ordinal 6º se invoca aquella acta de infracción, en algunos casos de manera global y en otros mencionando el capítulo de fundamentación o de conclusiones y no el fáctico. Y, por su parte, la identificación atinente a la forma de facturación, se sustenta en la referida acta, valorada con otros elementos probatorios y nada varía el resultado final del debate, como más tarde se verá.

   Se mantiene, en consecuencia, el actual redactado fáctico de la sentencia impugnada.

1. En el capítulo destinado a la censura jurídica -ex art. 207 e) de la LRJS-, que se estructura en un solo motivo en ambos escritos de recurso, la infracción denunciada es la del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa ITETE y las subcontratistas, constitutiva de la infracción impuesta.

Al igual que acaecía en el RC 237/2018, enjuiciado por esta Sala IV en STS 10-6-2020, el objeto del proceso es la resolución de la autoridad laboral que impone una sanción de idéntica cuantía (187.515 euros) a la empresa demandante, al apreciar la existencia de una situación de cesión ilegal de trabajadores en la subcontratación llevada a cabo por la mercantil con terceras empresas.

Concluíamos entonces la inexistencia de cesión ilegal en la subcontratación por parte de una contrata de Telefónica, de la actividad consistente en atención al cliente en la instalación y mantenimiento fibra óptica en domicilios particulares, reiterando así mismo el criterio seguido en la STS 17-12-2019 (Rec. 2766/2017), y sistematizando la jurisprudencia en relación a los límites entre la subcontratación y la cesión ilegal. Destacamos al efecto que lo verdaderamente relevante para establecer la eventual existencia de una cesión ilegal es analizar si las empresas subcontratadas han puesto verdaderamente en juego su propia infraestructura empresarial, o se han limitado simplemente a poner mano de obra a disposición del empresario principal bajo cuyo ámbito de organización y dirección se hubiere desarrollado la actividad de tales trabajadores, y el examen de la concurrencia de estos dos elementos: el que se califica de objetivo, que supone la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad: vehículos, herramientas, maquinarias, locales, infraestructura física, etc. Con una precisión, cualquiera que sea el título que permita a la subcontratada la utilización y disposición de esos medios, debe corresponder necesariamente a un negocio jurídico real y conforme a derecho, ajeno a cualquier intento de simulación o fraude con la utilización de subterfugios mediante los que se pretenda atribuir a la empresa subcontratada una titularidad dispositiva sobre tales recursos que no se ajusta a la realidad de las cosas, dirigida a encubrir la mera y simple cesión gratuita de esos medios materiales por parte de la empresa principal, o de terceras empresas interpuestas con esa misma finalidad defraudatoria.

Y otro de naturaleza más subjetiva e intangible, está referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. El control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

2. Sin dejar de tomar en consideración otro pasaje de aquel pronunciamiento reciente que destaca la complejidad que supone la comparación de supuestos cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS 17/1/ 2007, rcud.4039/05; 19/5/ 2008, rcud.98/07; 13/7/2009, rcud. 1204/2008; 2/11/2009, rcud. 68/2008; 8/3/2011, rcud. 791/2010; 16/5/2017, rcud. 2960/2015), sin embargo, concurren con el actualmente enjuiciado semejanzas tan notables que abocan a la aplicación de la misma doctrina: en el mismo sector de contratación (telefonía) acaece la subcontratación parcial del objeto del servicio de "bucle de cliente", inclusive coincidiendo alguna de las empresas afectadas (así Iberexpress Logistic, S.L., lo que enerva la exclusividad en la prestación de aquél), produciéndose la intervención de la Inspección de Trabajo en un periodo prácticamente similar e idéntica dimensión sancionadora.

Señalaremos en primer lugar que la empresa Itete se constituye en 1983, siendo su objeto social la instalación de líneas y redes eléctricas y telefónicas; el de las subcontratistas, por su parte, lo constituyen las instalaciones de telefonía y algunas tienen un objeto más amplio. No resulta cuestionado que estas empresas son reales y cuentan con personal propio. Resultó acreditado que las subcontratistas distribuían el trabajo entre sus operarios, establecían las rutas que debían realizar, les abonaban los salarios, fijaban las vacaciones y ejercían el poder disciplinario; es decir, las facultades organizativas y de dirección sobre la actividad de los trabajadores se residenciaban en dichas empresas, sin que tampoco haya ningún elemento de juicio que permita considerar que la entidad principal intervenga de alguna manera en ese ámbito, más que un control de calidad del servicio inherente a la ejecución del propio contrato.

La mecánica de actuación declarada evidencia que el cliente particular contactaba con Telefónica SA para solicitar su alta o comunicar una avería, lo que hacía saber a la empresa ITETE. A través de un sistema informático de ITETE las empresas subcontratistas accedían al mismo mediante un código para conocer los clientes que se les habla asignado según la zona en la que debían actuar, pudiendo rechazar los encargos -a diferencia de lo que sucedía con los trabajadores de Itete, con horario propio y sin responsabilidad sobre pérdidas o averías de instrumental-, en cuyo caso se asignaban a otra empresa. En caso de aceptarlos se ponían en contacto con los clientes para acudir a su domicilio a fin de realizar la instalación o reparar la avería.

En lo que atañe a la aportación de la infraestructura material y de los medios productivos necesarios para el desarrollo de la actividad, la sentencia de instancia concluye igualmente que la ejecución de los servicios no requiere de medios materiales especialmente complejos al llevarse a cabo en los domicilios de los clientes, que peticionaban el alta en el servicio o la reparación de averías, con las herramientas propiedad (o en arrendamiento) de los subcontratistas y en todo caso fuera de sus dependencias. .Algunas disponían de instalaciones propias y de personal administrativo también propio y las herramientas que utilizaban, como fusionadoras, lápices ópticos o taladros, así como la ropa de trabajo eran de su propiedad o bien las alquilaban a ITETE mediante precio, al igual que los vehículos que utilizaban; sin embargo, el material que debían instalar era propiedad de TELEFÓNICA (como proveedora y dado el marco del contrate bucle cliente de Telefónica), y acudían, tras la pertinente comunicación de Itete, a recogerlo por la mañana de un almacén de esta última, disponiendo de una tarjeta identificativa que les proporcionaba TELEFÓNICA.

Por último, en cuanto al precio, éste se fijaba con arreglo a un baremo por puntos que se negociaba entre las partes. Si el trabajo no se hacía bien había que rehacerlo y en otro caso no se cobraba, reservándose Itete la facultad de comprobar que el trabajo estuviera bien hecho, de forma que tampoco es de apreciar en ese elemento la concurrencia de indicios que apunten a la cesión de mano de obra.

En sentido similar nos hemos pronunciado en STS 8.07.2020, Rec. 14/19, concluyendo igualmente la existencia de una lícita subcontratación permitida por nuestro ordenamiento jurídico ( art. 42 ET).

Las consideraciones expresadas abocan en definitiva, oído el informe del Ministerio Fiscal, a estimar en parte los recursos formulados, revocando parcialmente la sentencia de instancia -en aquel extremo que declaraba la caducidad del expediente-, manteniendo la conclusión del fondo que alcanza en su fundamentación, y, en consecuencia el fallo estimatorio de la demanda.

No procede declaración sobre imposición de costas ( art, 235 LRJS).