STS 615/2020, 8 de Julio de 2020

Por la representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A, se presentó demanda de IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA LABORAL, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se: "Se deje sin efecto la sanción impuesta, anulando la resolución dictada, con los efectos legales que procedan.

Que, subsidiariamente, y en defecto de todo lo anterior, minore la sanción impuesta en sus justos términos, imponiéndose en el grado mínimo, como consecuencia de la incorrecta aplicación de los criterios de graduación anteriormente señalados".

En el juicio se personó como parte el Sindicato COBAS.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 19 de junio de 2018, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en la que consta el siguiente fallo: "ESTIMAMOS la demanda interpuesta por "COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A." contra la Generalitat de Catalunya, Departament de Treball, Afers Socials y Families, Direcció General de Relacions Laborals y Qualitat en el Treball, habiéndose personado como parte en juicio el sindicato COB.AS; ANULAMOS el Acuerdo del Govern de la Generalitat de 18 de octubre de 2016, por el que se impuso a la empresa demandante una sanción de 187.515 € por infracción en materia de cesión ilegal de trabajadores".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "

Por Acuerdo del Govern de la Generalitat de Cataluña de 18 de octubre de 2016, noti?cada el 4 de novembre del mismo año, se impuso a la empresa "Cobra Instalaciones y Servicios SA" una sanción de ciento ochenta y siete mil quinientos quince euros (187.515'00€), con arreglo a lo dispuesto en el artículo 40 en relación con el artículo 8.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por haber incurrido en una cesión ilegal de trabajadores, a la vista del acta levantada por la Inspección de Trabajo, nº 182016000227274.

Contra dicha acta la empresa COBRA formuló alegaciones dentro del plazo legal.

La Inspección de Trabajo inició su actuación el 23.2.2015 mediante visita que realizó al centro de trabajo de la empresa COBRA. Por parte de la inspección de Trabajo se solicitó la ampliación del plazo legal máximo de nueve meses para resolver el expediente, ampliándose en seis meses más por la autoridad laboral atendiendo a que las actuaciones inspectoras tuvieron "especial complejidad al tratarse de la investigación sobre la existencia o no de relación laboral de los trabajadores autónomos que realizan instalaciones de telefonía y datos para la empresa, lo que exige el examen y tratamiento de una gran cantidad de información. Ello ha supuesto la entrevista personal de cada uno de los trabajadores señalados, entrevistas que no se han ?nalizado en la actualidad: falta de documentación solicitada, falta y retrasos en las comparecencias se han realizado actuaciones relatives a empreses subcontratistas para poder determinar la posible cesión ilegal de persones trabajadoras y el correspondiente control de las condiciones laborales, de prevención y de Seguridad Social de los trabajadores de dichas subcontratistas. La actuación iniciada en relación a la empresa Cobra Instalaciones y Servicios S.A. se encuentra dentro de una actuación global que afecta a otras cinco empresas contratistas de TELEFONICA ..." El 18.1.2016 se noti?có a la empresa la resolución acordando la ampliación del plazo de comprobación durante seis meses más, de acuerdo con los preceptos citados. Los días 23 y 31 de marzo de 2015 la empresa aportó la documentación requerida por la Inspección solicitando el 28 de abril ampliación del plazo para aportar el resto, que ?nalmente presentó el 8 de junio; requerida nuevamente para aportar más documentación el 29 de julio, la aportó el mismo día por correo electrónico. No consta probado que entre el 28 de abril y el 8 de junio de 2015 el procedimiento inspector estuviera paralizado por retraso imputable a la empresa, habida cuenta del gran volumen de documentación que fue entregado en tiempo y forma El acta de infracción se dictó el 27 de mayo de 2016, siendo noti?cada el siguiente día 2 de junio.

La empresa "Cobra Instalaciones y Servicios SA" se constituyó, con una denominación anterior, en 1980, siendo su objeto social muy extenso y variado, ya que comprende multitud de actividades mercantiles entre las que està también la instalación de líneas y redes eléctricas y telefónicas. Suscribió un contrato con TELEFONICA DE ESPAÑA SAU por el periodo comprendido entre el 1.5.2012 y el 30.4.2015, cuyo objeto era el servicio de bucle al cliente en varias provincias, entre ellas Barcelona, para la realización integrada de instalación y mantenimiento de equipos, infraestructuras y redes de telecomunicaciones en las instalaciones de Telefónica o del cliente, con las siguientes especialidades: a) Obra Civil. Dicha especialidad engloba el conjunto de trabajos de excavación, demolición, construcción y mantenimiento de las infraestructuras de soporte para la red de cables de Telefónica canalizada o enterrada; b) Líneas y cables, englobándose en dicho apartado el conjunto de trabajos a realizar sobre la red de portadores de Telefónica e infraestructura de soporte de los mismos, así como las actividades complementarias (diseño de proyectos y obras, gestión y tramitación de permisos para estas obras, etc.) necesarias para la ejecución de estos trabajos; c) Atención al cliente, actividades que engloban el conjunto de trabajos de instalación, mantenimiento y atención técnica de los diferentes servicios/equipos solicitados por el cliente a realizar en las redes de telefonía y/o del cliente.

COBRA subcontrató con otras empresas la realización de trabajos de atención al cliente, líneas y cables y obra civil objeto del contrato con Telefónica SA. En concreto estas empresas fueron las siguientes: 1) Telecomunicaciones e informàtica Inforval S.L." 2) Walter Aurelio Villegas Valdivia, 3) Telecom Cuarité S.L. 4) ATR Telecom S.C. 5) Entel Perú SCP , 6) Nila Mercedes Aliaga Bustamante 7) Aldo Joel Valdivia Vela 8) Open?bra Comunicaciones S.L. 9) Instalaciones Rovi S.C. y 10) Mena Holding Comunicaciones S.L. El objeto de dichas sociedades lo constituyen las instalaciones e instalaciones de telefonía aunque algunas de ellas tienen un objeto social más amplio. Algunas de dichas empresas iniciaron sus actividades con anterioridad a los contratos que suscribieron con COBRA y otras en fechas próximas. Algunas trabajan de forma exclusiva para COBRA y otras también para diferentes empresas. Todas ellas tienen trabajadores contratados dados de alta en la Seguridad Social, desde un mínimo de uno a un máximo de ocho, siendo un total de veintisiete entre las diez subcontratadas.

La operativa de las empresas era la siguiente: el cliente particular contactaba con Telefónica SA para solicitar su alta o comunicar una avería, lo que hacía saber a la empresa COBRA. A través de un sistema informático de la misma las empresas subcontratistas accedían mediante un código para conocer los clientes que se les había asignado según la zona en la que debían actuar, pudiendo rechazar los encargos, en cuyo caso se asignaban a otra empresa. En caso de aceptarlos se ponían en contacto con los clientes para acudir a su domicilio a ?n de realizar la instalación o reparar la avería. El precio se ?jaba con arreglo a un baremo por puntos que se negociava con las subcontratistas, que cobraban por Trabajo correcto efectuado, lo que comprendía acudir al cliente las veces necesarias hasta que la conexión funcionaba correctamente. COBRA se reservaba la facultad de comprobación de la corrección de las tareas respectives, conforme a lo pactado con los subcontratistas Las empresas subcontratadas distribuían el trabajo entre sus operarios, establecían las rutas que debían realizar, abonaban los salarios de sus trabajadores, ?jaban las vacaciones y ejercían el poder disciplinario. No todas las subcontratistas trabajaban en exclusiva para COBRA. En ningún caso estas utilizaban instalaciones de COBRA para su funcionamiento ni personal de la referida empresa, debiendo bastarse con el personal propio. El material para las instalaciones era propiedad de TELEFONICA y los subcontratistas acudían a recogerlo a COBRA. Las herramientas que utilizaban, como fusionadoras, lápices ópticos o taladros así como la ropa de trabajo eran propiedad de la empresas subcontratadas, aunque algunos elementos de especial valor en ocasiones se alquilaban a COBRA o a terceros. Disponían de una tarjeta identi?cativa que les proporcionaba TELEFONICA.

El sindicato CO.BAS, con implantación en la empresa COBRA, fue parte en el expediente administrativo y se personó en el presente procedimiento judicial, acudiendo a juicio en el que intervino, practicó prueba y solicitó la desestimación de la demanda con?rmando la resolución sancionadora recurrida. Ninguna de las empresas y trabajadores a quienes se comunicó la pendencia del procedimiento se personó en el mismo ni intervino en el juicio celebrado ante la Sala".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de la GENERALITAT DE CATALUNYA, DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMILIES, al que se ha adherido el SINDICAT DE COMISSIONS DE BASE DE CATALUNYA (COBAS) , siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada, COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido , se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de julio de 2020, en que tuvo lugar.

El 3 de enero de 2017 se presentó demanda sobre IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS por el Letrado D. Jorge Aranaz Benito, en nombre y representación de la mercantil COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya contra la DIRECCIÓ GENERAL DE RELACIONS LABORALS I QUALITAT EN EL TREBALL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, interesando se dicte sentencia por la que: "Se deje sin efecto la sanción impuesta, anulando la resolución dictada, con los efectos legales que procedan.

Que, subsidiariamente, y en defecto de todo lo anterior, minore la sanción impuesta en sus justos términos, imponiéndose en el grado mínimo, como consecuencia de la incorrecta aplicación de los criterios de graduación anteriormente señalados".

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 19 de junio de 2018, en el procedimiento número 1/2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "ESTIMAMOS la demanda interpuesta por "COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A." contra la Generalitat de Catalunya, Departament de Treball, Afers Socials y Families, Direcció General de Relacions Laborals y Qualitat en el Treball, habiéndose personado como parte en juicio el sindicato COB.AS; ANULAMOS el Acuerdo del Govern de la Generalitat de 18 de octubre de 2016, por el que se impuso a la empresa demandante una sanción de 187.515 € por infracción en materia de cesión ilegal de trabajadores".

1.- Por la letrada de la Generalitat de Catalunya, en representación de la GENERALITAT DE CATALUNYA DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMILIES, se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en tres motivos.

Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, infracción del artículo 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio y artículo 17 del RD 138/2000, de 4 de febrero.

Con amparo procesal en el artículo 207 d) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el segundo motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba interesando, a la vista de los documentos que invoca, la revisión de los hechos probados quinto y sexto, interesando la adición de determinados párrafos.

Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el tercer motivo del recurso, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, alegando infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

2. - El recurso ha sido impugnado por el letrado D. Jorge Aranaz Benito , en representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, proponiendo el MINISTERIO FISCAL que el recurso se considere improcedente.

1.- Por razones de método se procede a examinar, en primer lugar, el segundo motivo del recurso formulado por la recurrente.

Con amparo procesal en el artículo 207 d) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el segundo motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando, a la vista del documento que invoca, acta de infracción, página 34 y prueba documental de la empresa, documento número 13, folios 1910 y siguientes la adición de un nuevo párrafo al hecho probado quinto, del siguiente tenor literal:

"Todos los contratos de ejecución de obra son contratos idénticos con idénticas cláusulas y sistema de pago. Las empresas subcontratistas no tienen capacidad para modificar o negociar las condiciones a aplicar en cada caso".

Solicita , invocando las páginas 32, 10, 12, 13, 24, 27 y 29 del acta de Inspección, la adición de un nuevo párrafo al hecho probado quinto, del siguiente tenor literal: "El inicio de la actividad empresarial coincide con la firma o la ejecución del contrato suscrito con Cobra".

2. - Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 3013, recurso 37/2013: "Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91-; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12-).

   Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de " error en la apreciación de la prueba " que esté " basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador "" (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10-); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12-); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que "no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09-).

   En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer "un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)"

3. - No procede la adición interesada en primer lugar, ya que de los documentos invocados no resultan los datos que la recurrente pretende añadir, en concreto, los contratos no son idénticos ya que el objeto de cada uno de ellos es diferente, y el sistema de pago por puntos no supone que las subcontratistas no tengan capacidad para negociar las condiciones, sino que este baremo se negociaba con las empresas subcontratistas, tal y como figura en el hecho probado sexto, párrafo segundo, lo que supone, de aceptarse la revisión pretendida que se consignen en la sentencia dos hechos probados contradictorios.

   No procede la adición interesada en segundo lugar, ya que tal dato ya consta en el hecho probado quinto, si bien matizando que el inicio de la actividad de unas empresas coincide con la fecha del contrato suscrito con COBRA y el de otras no. Al no haber interesado la supresión de este párrafo nos encontraríamos, caso de accederse a la revisión, con hechos probados contradictorios. A mayor abundamiento hay que señalar que en la página 32 del acta de Inspección figura que algunas de las empresas iniciaron su actividad... , no figurando que fueran todas.

1.- Con amparo procesal en el artículo 207 d) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el segundo motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando, a la vista del documento que invoca, acta de infracción, páginas 33 y 34 la adición de un inciso a la primera frase del tercer párrafo del l hecho probado sexto, del siguiente tenor literal:

"Las empresas subcontratadas distribuían el trabajo entre sus operarios de acuerdo con las instrucciones y órdenes de servicio que realizaba Cobra a través de su sistema operativo".

2. - No procede la adición interesada ya que del documento invocado no resulta de forma directa, precisa y clara el dato que se pretende adicionar, sino que se trata de una conclusión que obtiene la recurrente del citado documento.

1.- Con amparo procesal en el artículo 207 d) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el segundo motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando, a la vista del documento que invoca, acta de infracción, páginas 32, 33/37 la modificación del inciso final de la tercera frase del tercer párrafo del hecho probado sexto, del siguiente tenor literal:

"Las empresas carecen en su totalidad de centros de trabajo oficinas o almacenes, y únicamente cuentan con personal operativo (instaladores), asumiendo Cobra la logística y las tareas administrativas".

2. - No procede la adición interesada ya que de los documentos invocados no resulta acreditado que Cobra asumiese la logística y las tareas administrativas.

1.- Con amparo procesal en el artículo 207 d) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el segundo motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando, a la vista del documento que invoca, acta de infracción, páginas 12, 14, 17,19, 21, 23, 25, 27 y 31, la adición al hecho probado sexto del siguiente párrafo:

"La facturación de las empresas subcontratistas no era realizada por ellas a Telefónica sino por Cobra"

2. - No procede la adición interesada ya que para que la misma se realice es preciso que el dato que se quiere adicionar resulte directamente del documento invocado, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas ni razonamientos y la parte en apoyo de su revisión invoca una pluralidad de páginas del acta de la inspección, no resultando directamente el dato de un concreto documento.

1.- Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, infracción del artículo 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio y artículo 17 del RD 138/2000, de 4 de febrero.

En esencia alega que desde el inicio de la actuación inspectora se requiere a la recurrente la aportación de documentación y la empresa solicitó el 28 de abril de 2015 ampliación del plazo para aportar la documentación que le había sido solicitada con anterioridad y que no fue aportada hasta el 8 de junio de 2015, por lo que existe una dilación o retraso atribuible al sujeto inspeccionado que, de acuerdo con lo que prescribe la Ley, interrumpe el cómputo del plazo de caducidad.

Continúa razonando que, con independencia de que la Inspección acordara la ampliación del plazo máximo previsto de duración de las actuaciones, el artículo 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, excepciona del cómputo máximo del plazo el periodo comprendido en dilaciones imputables a los sujetos inspeccionados, lo que en este supuesto se produjo entre el 28 de abril de 2015 y el 8 de junio de 2015.

2. - Las normas aplicables para resolver esta cuestión son las siguientes:

   - Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de inspección de Trabajo y Seguridad Social

   Artículo 21. Modalidades y dicumentación de la actuación inspectora:

   "1. La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se desarrollará mediante visita a los centros o lugares de trabajo, sin necesidad de aviso previo; mediante requerimiento de comparecencia ante el funcionario actuante de quien resulte obligado, aportando la documentación que se señale en cada caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.3.c), o para efectuar las aclaraciones pertinentes; o en virtud de expediente administrativo, cuando el contenido de su actuación permita iniciar y finalizar aquélla. Las actuaciones inspectoras podrán realizarse por uno o varios funcionarios y podrán extenderse durante el tiempo necesario.

2. Igualmente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá actuar mediante comprobación de datos o antecedentes que obren en las Administraciones Públicas. A tal efecto, podrá utilizar los datos o antecedentes que le suministren otras Administraciones Públicas de la Unión Europea.

3. Cuando iniciada visita de inspección no fuese posible su prosecución y finalización por no aportar el sujeto inspeccionado los antecedentes o documentos solicitados, la actuación proseguirá en virtud de requerimiento para su aportación en la forma indicada en el apartado 1.

4. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos establecidos reglamentariamente, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

   1. Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria.

   2. Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

   3. Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

      Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes, o cuando se constate la imposibilidad de proseguir la actuación inspectora por la pendencia de un pronunciamiento judicial que pueda condicionar el resultado de la misma.

      Las comprobaciones efectuadas en una actuación inspectora tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas.

      Cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora conforme al artículo 20.3, el cómputo de los plazos establecidos en este apartado se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector".

      -Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

      Artículo 17. Duración de las actuaciones.

      "1. Las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos que se indican a posteriori, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias:

   1. Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad o por la dispersión geográfica de sus actividades.

   2. Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

   3. Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional...

3. Para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes:

   1. Cuando la actuación se inicie mediante visita a centro o lugar de trabajo, el cómputo se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada, según diligencia extendida en el Libro de Visitas.

   2. Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas.

   3. Si iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior".

3. - El plazo para finalizar las actuaciones inspectoras es de nueve meses, a tenor de lo establecido en el artículo 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y artículo 17.1 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Dicho plazo puede ampliarse hasta nueve meses más en determinados supuestos, a tenor de los mismos preceptos.

   En el asunto examinado la narración cronológica de los hechos es la siguiente:

   1. El 23 de febrero de 2015 la Inspección de Trabajo inició su actuación mediante visita al centro de trabajo de la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA,

   2. Los días 23 y 31 de marzo de 2015 la empresa aportó la documentación requerida por la Inspección.

   3. El 28 de abril solicitó ampliación del plazo para aportar el resto de documentación que le había sido requerida, lo que realizó el 8 de junio.

   4. Requerida nuevamente el 29 de julio para aportar más documentación, la aportó el mismo día por correo electrónico.

   5. El 18 de enero de 2016 se notificó a la empresa la resolución acordando la ampliación del plazo de comprobación durante seis meses más.

   6. El acta de infracción se dictó el 27 de mayo de 2016.

   La duración total de las actuaciones desde el inicio -23 de febrero de 2015- hasta la fecha del acta de infracción -27 de mayo de 2016- es de quince meses y cuatro días.

   Ocurre, sin embargo, que la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, presentó inicialmente, los días 23 y 31 de marzo de 2015, la documentación que le fue requerida, pero no presentó la totalidad de la documentación que la Inspección le había reclamado por lo que, ante el requerimiento efectuado, solicita una ampliación del plazo el 28 de abril y aportó la documentación el 8 de junio. Requerida nuevamente el 29 de julio para aportar más documentación, la aportó el mismo día por correo electrónico.

   El periodo de tiempo durante el que ha existido una ampliación del plazo queda exceptuado del cómputo del periodo en el que se han de realizar las actuaciones inspectoras. En efecto, el artículo 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social dispone al referirse al plazo de realización de las actividades inspectoras "..salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo". En los mismos términos se pronuncia el artículo 17.1 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

   No se opone a tal conclusión el hecho de que se hubiera ampliado en seis meses el plazo para resolver ya que dicha ampliación está prevista si concurren unas determinadas circunstancias, sin que tal circunstancia impida la exclusión del cómputo del plazo del periodo en que se ha solicitado por el sujeto a inspección una ampliación de los plazos para aportar documentación. Tal exclusión no está previste en norma alguna, regulándose, por el contrario, con absoluta rotundidad los efectos del aplazamiento solicitado por el sujeto a inspección: "No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector", artículo 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

   En consecuencia se estima este motivo del recurso, si bien no altera el resultado final del fallo como se razonará a continuación.

1.- Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el tercer motivo del recurso, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

En esencia aduce que concurren los requisitos para apreciar una cesión ilegal de trabajadores

2. - Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores que regula la cesión ilegal. Así, entre otras, en la sentencia de 20 de octubre de 2014, recurso 3291/2013 , en la que se examina la situación de la actora, con categoría de azafata, contratada por la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo que prestaba servicios en la sala de autoridades de AENA en el aeropuerto, concluyendo que ha existido cesión ilegal. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "La interpretación del precepto - artículo 43 ET -ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001-). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96-) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92-) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001-).

   Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET.

   Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; 14/03/06 -rcud 66/05-; y 19/02/09 -rcud 2748/07-). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001-), "para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas".

   La sentencia concluye: "a pesar de esa existencia real de la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo, lo cierto es que esa existencia empresarial independiente en el caso de la contrata con Aena es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por Aena, desde el momento en que era ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicios a través de la asignación de horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para que las personas autorizadas accedan a las dependencias, llevando a cabo incluso un control de idoneidad de esos trabajadores por ejemplo en materia de conocimiento de idiomas, la exigencia de que fuesen dotados de determinados medios de comunicación o transporte, de ropa identificativa directamente relacionada con la Entidad Aena, y ninguna -de hecho estaba prohibido-- con la empresa para la que se decía que prestaban sus servicios.

   Resulta también relevante comprobar que diversos medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones relacionadas con los viajes de las personas que acudían a la sala eran en algunos casos alquilados por Aena, que facturaba por tanto su utilización. También la descripción detallada de la manera en la que el servicio debía llevarse a cabo (punto sexto del pliego), en el que la intensidad de la contratista en la descripción y control de las directrices a las que debía sujetarse la actividad son destacables, como el hecho de que los trabajos y las funciones a realizar que se describen en ese punto sexto los son "sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente.

   Por eso tiene especial relevancia, como se razona en la sentencia recurrida, la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista --Servicios Pasarela Mediterráneo-- esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros".

   La STS de 26 de octubre de 2016, recurso 2913/2014 , concluyó que existía cesión ilegal en un supuesto en el que la actora, auxiliar de servicios, contratada por la empresa Navalservice SL, prestaba el servicio de reprografía en la Confederación Hidrográfica del Tajo, realizando fotocopias, encuadernación, composiciones para fotocopiar...La empresa Navalservice SL controlaba todos los aspectos relativos a vacaciones, bajas por enfermedad, permisos para ausencias al trabajo, poniendo un sustituto en caso de ausencia de la actora, controlándola por medio de tres inspectores. Tenía una bata naranja diferente a la que utilizaban los trabajadores de la Confederación. Los elementos de trabajo del servicio de reprografía pertenecían a la Confederación y en sus locales se desarrollaba el trabajo.

   La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores" ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).

3. - Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación.

   La sentencia concluye: "Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

   Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que "por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos" (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra".

4. - Recientemente, esta Sala ha establecido que "Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal" ( STS/4ª de 12 julio 2017 -rec. 278/2016 - ). En su apartado 2 el art. 43 ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan "consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario" ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 -rcud. 2779/2014-)

   Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 -rcud. 2913/14 -)" [ STS 5/2019, de 8 de enero].

5. - La sentencia de 10 de enero de 2017, recurso 1670/2014, ha concluído que no ha existído cesión ilegal entre la empresa Entelgy y Dominion y Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU, siendo Telefónica adjudicataria del servicio integral de telecomunicaciones CGP del Gobierno Vasco. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "Para resolver la cuestión planteada conviene recordar los hechos enjuiciados, esto es la forma en la que se ejecutaba la subcontrata. En tal sentido conviene destacar que la subcontratista que tiene una organización a nivel nacional, realizaba la actividad contratada en un inmueble alquilado al efecto y amueblado por ella y con líneas telefónicas fijas a su cargo. La actividad era organizada por ella que elaboraba manuales de actuación a nivel nacional, daba instrucciones técnicas y fijaba las pautas de actuación para cumplir las condiciones de la contrata al frente de cuya ejecución tenía en el local un coordinador técnico bajo cuyas órdenes directas estaban los trabajadores empleados allí, quienes recibían la formación necesaria de la subcontratista, quien fijaba el calendario laboral, la jornada laboral, organizaba las vacaciones, daba permisos, etc. etc. a través de la coordinadora que tenía en el centro, donde existía un controlador de servicios nombrado por Telefónica que, simplemente, realizaba labores de control y no intervenía en la ejecución de la contrata. Los ordenadores y equipos informáticos eran de Telefónica, quien facilitaba su intranet y el correo electrónico y una vez al año sometía a un examen técnico a los operadores de la contratista, pero no a los responsables técnicos.

   Con tales antecedentes fácticos, cual ha informado el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso por no haber existido cesión ilegal, pues la subcontratista es una empresa real que tiene su propia organización y no se limita a poner a disposición de la empresa que la contrata el trabajo de sus empleados, que son formados por ella y trabajan bajo sus órdenes directas, sometidos a su disciplina, siguiendo sus instrucciones y con arreglo a los manuales de actuación y procedimientos establecidos por la dirección técnica de la empresa a nivel nacional. La organización del trabajo por la subcontratista y la gestión que realiza de la labor de sus empleados es reconocida por la sentencia recurrida que, sin embargo, estima que existe cesión ilegal porque la contratista no pone los medios materiales esenciales para la ejecución de la contrata, argumento que no es acogible porque la supuesta cedente ilícita ha puesto medios materiales (muebles e inmuebles) que eran necesarios para la actividad y lo que es más importante, ha puesto su organización empresarial al servicio de la ejecución de la contrata, su "saber hacer" (know how) como empresa en la prestación de servicios en CGP. El que Telefónica aportase ordenadores y equipos informáticos no tiene la trascendencia que se le pretende dar porque, dada la índole del servicio contratado, atención personalizada a un cliente concreto, la prestación del servicio requería acceder a los datos de la empresa contratante sobre el cliente, los servicios contratados por él y la forma de prestarle el servicio y de solucionar sus problemas, cual apuntamos en nuestra sentencia de 15-4-2010 (R. 2259/2009 ). Por lo demás, es normal que la empresa contratista no se interfiera en la ejecución de la contrata, por la subcontratista, pero si que controle que el servicio se presta correctamente, así como, la preparación técnica del personal empleado una vez al año. Finalmente, cual se dijo antes, es irrelevante que el logotipo de la empresa principal figure en la puerta del centro de trabajo, pues se trata de un CGP que tiene por fin sólo prestar atención a un cliente de Telefónica, al igual que el personal que trabaja en él, razón por lo que lo relevante no es a quien se presta el servicio, sino quien lo organiza, dirige, responde de sus prestación y cobra por ello (la empresa subcontratista)".

1.- En el asunto sometido a la consideración de la Sala concurren los siguientes hechos:

-Respecto a la existencia real de la empresa contratista y las subcontratistas:

La empresa contratista, "Cobra Instalaciones y Servicios SA", se constituyó, con una denominación anterior, en 1980, siendo su objeto social muy extenso y variado, encontrándose entre sus actividades la instalación de líneas y redes eléctricas y telefónicas.

Las empresas subcontratistas son las siguientes: 1) Telecomunicaciones e informàtica Inforval S.L." 2) Walter Aurelio Villegas Valdivia, 3) Telecom Cuarité S.L. 4) ATR Telecom S.C. 5) Entel Perú SCP, 6) Nila Mercedes Aliaga Bustamante 7) Aldo Joel Valdivia Vela 8) Openfibra Comunicaciones S.L. 9) Instalaciones Rovi S.C. y 10) Mena Holding Comunicaciones S.L.

El objeto de dichas sociedades lo constituyen las instalaciones e instalaciones de telefonía aunque algunas de ellas tienen un objeto social más amplio. Algunas de dichas empresas iniciaron sus actividades con anterioridad a los contratos que suscribieron con COBRA y otras en fechas próximas. Algunas trabajan de forma exclusiva para COBRA y otras también para diferentes empresas. Todas ellas tienen trabajadores contratados dados de alta en la Seguridad Social, desde un mínimo de uno a un máximo de ocho, siendo un total de veintisiete entre las diez subcontratadas. Todas son empresas reales con organización propia.

-Respecto a los contratos realizados entre las empresas:

COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA suscribió un contrato con TELEFONICA DE ESPAÑA SAU por el periodo comprendido entre el 1.5.2012 y el 30.4.2015, cuyo objeto era el servicio de bucle al cliente en varias provincias, entre ellas Barcelona, para la realización integrada de instalación y mantenimiento de equipos, infraestructuras y redes de telecomunicaciones en las instalaciones de Telefónica o del cliente, con las siguientes especialidades:

1. Obra Civil. Dicha especialidad engloba el conjunto de trabajos de excavación, demolición, construcción y mantenimiento de las infraestructuras de soporte para la red de cables de Telefónica canalizada o enterrada.

2. Líneas y cables, englobándose en dicho apartado el conjunto de trabajos a realizar sobre la red de portadores de Telefónica e infraestructura de soporte de los mismos, así como las actividades complementarias (diseño de proyectos y obras, gestión y tramitación de permisos para estas obras, etc.) necesarias para la ejecución de estos trabajos,.

3. Atención al cliente, actividades que engloban el conjunto de trabajos de instalación, mantenimiento y atención técnica de los diferentes servicios/equipos solicitados por el cliente a realizar en las redes de telefonía y/o del cliente.

COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA suscribió contratos con cada una de las empresas subcontratistas para la realización de trabajos de atención al cliente, líneas y cables y obra civil, sin que se concrete en el relato de hechos probados que actividad subcontrató con cada una de las empresas.

-Respecto a la justificación técnica de la contrata: Se trata de actividades muy diversas, algunas de las cuales requieren un alto grado de especialización, por lo que resulta necesario acudir a la subcontratación.

Dado el número de subcontratistas, la variedad de actividades para las que fueron subcontratados y la falta de concreción en los hechos probados de la actividad que realizaba cada una de dichas empresas, no es posible poder individualizar si en todas las actividades subcontratadas se requería un alto grado de especialización.

-Forma de actuación de las empresas:

El cliente particular contactaba con Telefónica SA para solicitar su alta o comunicar una avería, lo que hacía saber a la empresa COBRA a través de un sistema informático de la misma las empresas subcontratistas accedían mediante un código para conocer los clientes que se les había asignado según la zona en la que debían actuar, pudiendo rechazar los encargos, en cuyo caso se asignaban a otra empresa. En caso de aceptarlos se ponían en contacto con los clientes para acudir a su domicilio a fin de realizar la instalación o reparar la avería.

-Fijación del precio de la actividad:

El precio se fijaba con arreglo a un baremo por puntos que se negociaba con las subcontratistas, que cobraban por trabajo correcto efectuado, lo que comprendía acudir al cliente las veces necesarias hasta que la conexión funcionaba correctamente. COBRA se reservaba la facultad de comprobación de la corrección de las tareas respectivas, conforme a lo pactado con los subcontratistas

-Relación de las subcontratistas con sus trabajadores:

Las empresas subcontratadas distribuían el trabajo entre sus operarios, establecían las rutas que debían realizar, abonaban los salarios de sus trabajadores, fijaban las vacaciones y ejercían el poder disciplinario. No todas las subcontratistas trabajaban en exclusiva para COBRA.

-Lugar de realización del trabajo

En ningún caso estas utilizaban instalaciones de COBRA para su funcionamiento ni personal de la referida empresa, debiendo bastarse con el personal propio.

-Propiedad de los materiales: El material para las instalaciones era propiedad de TELEFONICA y los subcontratistas acudían a recogerlo a COBRA. Las herramientas que utilizaban, como fusionadoras, lápices ópticos o taladros, así como la ropa de trabajo eran propiedad de las empresas subcontratadas, aunque algunos elementos de especial valor en ocasiones se alquilaban a COBRA o a terceros. Disponían de una tarjeta identificativa que les proporcionaba TELEFONICA.

2. - De tales datos forzoso resulta concluir que no nos encontramos ante una cesión ilegal de mano de obra ya que no concurren los elementos fijados en el artículo 43 del ET.

En efecto, estamos en presencia de una lícita subcontratación entre la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, y las empresas Telecomunicaciones e informàtica Inforval S.L.", Walter Aurelio Villegas Valdivia, Telecom Cuarité S.L., ATR Telecom S.C., Entel Perú SCP, Nila Mercedes Aliaga Bustamante, Aldo Joel Valdivia Vela, Openfibra Comunicaciones S.L., Instalaciones Rovi S.C. y Mena Holding Comunicaciones S.L.

Se trata de empresas reales, no aparentes, con organización propia y trabajadores a su servicio.

El objeto de la contrata es la realización de trabajos de atención al cliente, líneas y cables y obra civil.

Las subcontratistas fijaban el precio de su actividad ya que se establecía con arreglo a un baremo de puntos que se negociaba.

Las subcontratistas asumían el riesgo de empresa pues únicamente cobraban si el trabajo era correcto, pudiendo comprobar COBRA la corrección del trabajo. Podían rechazar un trabajo, en cuyo caso se asignaba a otra empresa.

Las subcontratistas, no solo tienen sus propios trabajadores y organización, sino que la ponen al servicio de la ejecución de la contrata.

Las subcontrstistas dirigen la actividad de sus trabajadores, les dan órdenes e instrucciones, les abonan los salarios, les conceden vacaciones y ejercen el poder disciplinario.

Las herramientas que utilizaban, como fusionadoras, lápices ópticos o taladros así como la ropa de trabajo eran propiedad de las empresas subcontratadas, aunque algunos elementos de especial valor en ocasiones se alquilaban a COBRA o a terceros. No resulta relevante, a estos efectos, que el material para las instalaciones fuera propiedad de Telefónica ya que, dada la índole del trabajo, resulta necesario que las instalaciones que se realicen se efectúen con materiales de dicha Compañía.

Por todo lo razonado se concluye que no ha habido cesión ilegal de mano de obra, sino una lícita subcontratación permitida por nuestro ordenamiento, tal y como resulta del artículo 42 del ET, por lo que no se ha producido la denunciada vulneración del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso de casación interpuesto por la letrada de la Generalitat de Catalunya, en representación de la GENERALITAT DE CATALUNYA DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMILIES, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 19 de junio de 2018, demanda 1/2017.

No procede la condena en costas en virtud de lo establecido en el artículo 235.2 de la LRJS.