STS, 14 de Septiembre de 2001

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Fecha14 Septiembre 2001

D. LUIS GIL SUAREZD. AURELIO DESDENTADO BONETED. VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZD. MANUEL IGLESIAS CABEROD. LEONARDO BRIS MONTES

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil uno.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por SABICO SERVICIOS AUXILIARES, S.A., representado por el Procurador Sr. Deleito García y defendido por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 21 de marzo de 2.000, en el recurso de suplicación nº 3102/99, interpuesto frente a la sentencia dictada el 5 de mayo de 1.999 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, en los autos nº 25/99, seguidos a instancia de Dª Trinidad, Dª Sofía, Dª Virginia, Dª María Rosa, Dª Nieves, Dª Almudena, Dª Beatriz, D. Pedro Jesús, Dª Clara, D. Plácido, D. Bruno, Dª Inmaculada, D. Carlos Jesús, D. Guillermo, D. Juan Francisco y Dª Natalia contra PFERD RUGGEBERG, S.A. y SABICO SERVICIOS AUXILIARES, S.A., sobre derechos.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos Dª Trinidad y OTROS, representados y defendidos por la Letrada Sra. Pamo Herreros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 21 de marzo de 2.000 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, en virtud de los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, en los autos nº 25/99, seguidos a instancia de Dª Trinidad, Dª Sofía, Dª Virginia, Dª María Rosa, Dª Nieves, Dª Almudena, Dª Beatriz, D. Pedro Jesús, Dª Clara, D. Plácido, D. Bruno, Dª Inmaculada, D. Carlos Jesús, D. Guillermo, D. Juan Francisco y Dª Natalia contra PFERD RUGGEBERG, S.A. y SABICO SERVICIOS AUXILIARES, S.A., sobre derechos. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar los recursos de suplicación interpuestos por PFERD RUGGEBERG, S.A. y SABICO SERVICIOS AUXILIARES, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, de fecha 5 de mayo de 1.999, autos nº 25/99 seguidos en proceso sobre otros, confirmando aquella sentencia en todos sus pronunciamientos. Se condena en costas a las empresas recurrentes y a abonar a los Letrados impugnantes la cantidad de 75.000 ptas. como honorarios de las correspondientes impugnaciones. Asimismo se declara la pérdida de los depósitos efectuados y, en su caso, de las consignaciones".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 5 de mayo de 1.999, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Dª Trinidad, Sofía, Virginia, María Rosa, Nieves, Almudena, Beatriz, Pedro Jesús, Clara, Plácido, Bruno, Carlos Jesús, Guillermo, Juan Francisco, Natalia, trabajan por cuenta de SABICO, S.A. con la antigüedad, categoría profesional y salario siguientes:

Clara, 8-9-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Plácido, 20-1-98, Peón (Nivel I), 99.200 ptas.

Pedro Jesús, 16-6-97, Peón (Nivel I), 110.880 ptas.

Guillermo, 2-11-98, Peón Especialista (Nivel I), 93.840 ptas.

Inmaculada, 29-9-98, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Bruno, 1-9-97, Peón (Nivel I), 93.840 ptas.

Juan Francisco, 14-7-97, Peón (Nivel I), 93.840 ptas.

Natalia, 14-9-98, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Beatriz, 25-11-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Virginia, 8-9-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Carlos Jesús, 1-9-97, Peón (Nivel I), 99.200 ptas.

Almudena, 8-9-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Nieves, 8-9-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Trinidad, 8-9-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

María Rosa, 26-1-98, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Sofía, 8-9-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

----2º.- Los demandantes suscribieron con SABICO, S.A. un contrato de trabajo para obra determinada (folios 55 ss) en el que se señala como centro de trabajo el de Pferd Ruggeberg, S.A., c/ Capelamendi, nº 24, realizando como actividad propia de su categoría profesional:

* las trabajadoras: servicio de remachado de etiquetas (según configuración que aparece al folio 606).

* los trabajadores: sección de lavado de platos mediante la aplicación de un tratamiento químico a los platos metálicos utilizados para la separación de los discos. ----3º.- El objeto social de SABICO, S.A., según el artículo 2 de los Estatutos de la Sociedad lo constituye -entre otras-: "mantenimiento, control, servicios auxiliares y administrativos en general, en industrias, entidades financieras, centros comerciales, organismos públicos o urbanización". La empresa Pferd Ruggeberg, S.A. se dedica a la fabricación de herramientas abrasivas y de corte (principalmente discos abrasivos). El 16 de junio de 1.997 SABICO, S.A. y PFERD RUGGEBERG, S.A. suscribieron un contrato de "arrendamiento de servicios auxiliares" cuyo objeto era la realización por parte de la primera y en beneficio de Pferd Ruggeberg, S.A., del "servicio de lavado y de impregnación de platos soporte"; el 8 de septiembre de 1.997 suscriben otro contrato de arrendamiento de servicios cuyo objeto es "servicio de remachado de etiquetas". Para la realización del objeto contratado se establece como "esquema de servicio" el lugar -centro de trabajo de Pferd Ruggeberg, S.A.-, turno en horas (24) y días de servicio (de lunes a viernes). Los servicios contratados se ejecutan dentro del proceso de producción que lleva a cabo Pferd Ruggeberg, S.A. de discos abrasivos. ----4º.- La Inspección de Trabajo emitió informe el 31 de diciembre de 1.998 y que obrando a los folios 576 a 594 se da íntegramente por reproducido. ----5º.- Los demandantes trabajan con materia prima, maquinaria y utensilios proporcionados por Pferd Ruggeberg, S.A.; siendo la ropa de trabajo proporcionada por SABICO, S.A., quien asimismo les abona las nóminas, fija calendario laboral, y es a SABICO, S.A. a quien entregan los demandantes en su caso los partes de I.T. Las funciones de control y dirección de los trabajos realizados por los demandantes la ejercen empleados de Pferd Ruggeberg, S.A. entre otros, Javier y Jaime, quienes entregan a los demandantes el "bono" en el que se indica el trabajo a realizar (folio 605). ----6º.- El 21 de diciembre de 1.998 se celebró el preceptivo acto de conciliación con resultado de intentado sin avenencia respecto a SABICO, S.A. e intentado sin efectos, respecto a Pferd Ruggeberg, S.A."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Trinidad, Sofía, Virginia, María Rosa, Nieves, Almudena, Beatriz, Pedro Jesús, Clara, Plácido, Bruno, Carlos Jesús, Guillermo, Juan Francisco, Natalia contra la Empresa Sabico, S.A. y la Empresa Pferd Ruggeberg, S.A., debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de mano de obra condenando a las Empresas demandadas a estar y pasar por tal declaración, declarando asimismo el derecho de los demandantes a adquirir la condición de trabajadores fijos en la Empresa cesionaria".

Con fecha 17 de mayo de 1.999 se dictó auto aclarando la sentencia de 5 de mayo de 1.999 cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Que debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en las presentes actuaciones cuyo hecho probado primero y fallo quedará del siguiente tenor: " 1º.- Dª Trinidad, Sofía, Virginia, María Rosa, Nieves, Almudena, Beatriz, Pedro Jesús, Clara, Plácido, Bruno, Carlos Jesús, Guillermo, Juan Francisco, Natalia, trabajan por cuenta de SABICO, S.A. con la antigüedad, categoría profesional y salario siguientes:

Clara, 8-9-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Plácido, 20-1-98, Peón (Nivel I), 99.200 ptas.

Pedro Jesús, 16-6-97, Peón (Nivel I), 110.880 ptas.

Guillermo, 2-11-98, Peón Especialista (Nivel I), 93.840 ptas.

Inmaculada, 29-9-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Bruno, 1-9-97, Peón (Nivel I), 93.840 ptas.

Juan Francisco, 14-7-97, Peón (Nivel I), 93.840 ptas.

Natalia, 14-9-98, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Beatriz, 25-11-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Virginia, 8-9-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Carlos Jesús, 1-9-97, Peón (Nivel I), 99.200 ptas.

Almudena, 8-9-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Nieves, 8-9-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Trinidad, 8-9-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

María Rosa, 26-1-98, Peón Especialista, 99.200 ptas.

Sofía, 29-9-97, Peón Especialista, 99.200 ptas.

FALLO

"Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Trinidad, Sofía, Virginia, María Rosa, Nieves, Almudena, Beatriz, Pedro Jesús, Clara, Plácido, Bruno, Carlos Jesús, Guillermo, Juan Francisco, Natalia y Inmaculada contra la Empresa Sabico, S.A. y la Empresa Pferd Ruggeberg, S.A., debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de mano de obra condenando a las Empresas demandadas a estar y pasar por tal declaración, declarando asimismo el derecho de los demandantes a adquirir la condición de trabajadores fijos en la Empresa cesionaria".

TERCERO

El Procurador Sr. Deleito García, mediante escrito de 23 de mayo de 2.000, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de julio de 1.998. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 504 y 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO

Por auto de 22 de junio de 2.000 se acordó el fin de trámite del recurso de casación para la unificación de doctrina preparado por la Empresa PFERD RUGGEBERG S.A. y se tuvo por personado y parte como recurrente a SABICO, S.A., y por interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida confirmó la de instancia que había declarado la existencia de una cesión de trabajadores, reconociendo el derecho de los demandantes a incorporarse a la empresa cesionaria. En los hechos probados de la sentencia de instancia, que se mantienen en suplicación, consta que la recurrente SABICO, S.A., dedicada a la prestación de servicios auxiliares, concertó, en junio de 1997, un contrato de arrendamientos de servicios auxiliares con la codemandada PFERD RUGGEBERG, S.A. para atender el servicio de lavado e impregnación de platos soporte y que en septiembre de ese año suscribió otro contrato de la misma clase para la realización del servicio de remachado de etiquetas. Los actores trabajan en estos servicios que se "ejecutan dentro del proceso de producción que lleva a cabo PFERD RUGGEBERG, S.A." en las siguientes condiciones: 1ª) el trabajo se realiza con la materia prima, maquinaria y utensilios proporcionados por Pferd Ruggeberg, S.A., siendo la ropa de trabajo proporcionada por SABICO, S.A., quien asimismo les abona las nóminas, fija calendario laboral, y recibe los partes de incapacidad temporal, 2ª) las funciones de control y dirección de los trabajos realizados por los demandantes las ejercen empleados de Pferd Ruggeberg, S.A., quienes entregan a los demandantes el "bono" en el que se indica el trabajo a realizar. La sentencia recurrida razona que "la empresa SABICO, S.A. no dispone de un mínimo de patrimonio para el desarrollo de la actividad que pretende prestar a la cesionaria" y que "es la cesionaria la que aporta el material y el soporte físico de la actividad siendo la cedente la que aporta la mano de obra".

La parte recurrente ha designado con carácter preferente como sentencia contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de julio de 1998 y ésta es, por tanto, la única resolución que puede considerarse a estos efectos, pues, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala (autos 15 de marzo de 1.995, 26 de enero de 1.996 y 25 de junio de 1.998, entre otros), sólo es posible designar una sentencia por cada punto de contradicción y esta regla no puede obviarse mediante una designación preferente que lleva examinar la segunda sentencia designada con carácter subsidiario cuando no se aprecie la contradicción con la primera, pues esto conduciría en la práctica a una designación múltiple de sentencias, que es un efecto que ha de ser excluido por las razones que se exponen en las resoluciones a que se ha hecho referencia. Dicho esto, hay que indicar que en la sentencia de contraste se examina el caso de un trabajador contratado por una empresa en la modalidad de lanzamiento de una nueva actividad, consistente en "la organización y control de almacén" para prestar servicios en otra empresa, donde desarrolló efectivamente el trabajo en el almacén de recepción efectuando labores de manejo de carretilla para transporte de piezas que previamente le eran requeridas, y siendo esta actividad también efectuada por personal de la codemandada Lucas Girling, en igualdad de circunstancias en cuanto al cometido de trabajo. Consta que: 1º) el actor portaba vestimenta distinta al resto de operarios de Lucas Girling, distintivo de pertenecer a Eulen, S.A., y que, a su vez, venía realizando su jornada dentro de los diversos turnos de mañana tarde y noche, de lunes a domingo, a diferencia del personal de Lucas Girling, S.A., que lo viene haciendo de lunes a viernes, 2) el número de operarios de Eulen que venían realizando labores de almacenaje en la empresa Lucas Girling ascendía, al tiempo en que prestaba servicios el demandante, a unos 14, y tenían un encargado que distribuía los cuadrantes y realizaba la facturación de horas frente a Lucas Girling, si bien realizaba sus servicios en lugar distinto al almacén de recepción, que era, en concreto, el de expedición, 3) en la realización de su actividad el accionante quedaba vinculado a las órdenes y dirección que le realizaba un jefe-encargado de Lucas Girling, S.A., si bien su régimen de vacaciones, turnos, sustituciones y similares quedaba supervisado por Eulen, S.A., según las necesidades que requería el servicio contratado, 4) el demandante utilizaba materiales e instrumentos de la empresa Lucas Girling, S.A. en el desarrollo de sus cometidos, sirviendo los pedidos que el personal de Lucas Girling le instaba y 5) entre las empresas demandadas se había suscrito un contrato de arrendamiento de servicios por la que la que contrató al actor asumía la realización del servicio de organización de almacenes en todo lo relacionado con la expedición de materiales. Para la sentencia de contraste no hay cesión, porque la empresa de servicios no es ficticia y porque no se evidencia acuerdo simulatorio o fraude a los derechos de los trabajadores, destacando en el fundamento jurídico octavo que la organización empresarial de EULEN tiene sustantividad propia, y la cesión de trabajadores a Girling no es su fin esencial, al tener un ánimo de lucro y riesgo propios, y la empresa cedente conserva su realidad empresarial y funciones directivas en la cesión. El contrato de trabajo del demandante goza de autonomía respecto de su actividad en Girling, y se mantendría aunque se rescindiese la subcontrata del servicio de almacén.

SEGUNDO

Tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal cuestionan la concurrencia del requisito de la contradicción, poniendo de relieve determinadas diferencias en los hechos, los fundamentos y las pretensiones. Pero hay que aclarar que la identidad que exige el artículo 215 de la Ley de Procedimiento Laboral no es una igualdad absoluta, sino que es suficiente a estos efectos la que se produce en los elementos esenciales que delimitan las controversias. En este sentido, no es relevante que en un caso el objeto de la pretensión consista en una mera declaración de la existencia de una cesión y del derecho a incorporarse a la plantilla de la empresa que se considera cesionaria y en el otro se trate de una acción de condena al abono de una determinada cantidad, porque lo que importa es la identidad en la pretensión de que se reconozca la existencia de una cesión, con independencia de que en el supuesto decidido por la sentencia de contraste las consecuencias de esa calificación se limiten al abono de la cantidad y en el que resuelve la sentencia recurrida se interese la inclusión en la plantilla. En cuanto a los fundamentos, la Sala ha señalado con reiteración que los que deben compararse no son los razonamientos jurídicos de las sentencias, sino los que fundamentan la pretensión y estos son esencialmente los mismos, pues en los dos pleitos se pide en atención a unos hechos que se delimitan como una cesión de trabajadores con los efectos previstos en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Las diferencias alegadas en relación con los hechos probados de las sentencias requieren un examen más detenido. Es cierto que en la sentencia recurrida consta la ejecución de los servicios contratados dentro del proceso productivo de PFERD RUGGEBERG, S.A., pero lo mismo sucede en el caso de la sentencia de contraste, en la que el trabajador realizaba sus labores en el almacén de recepción de la empresa arrendataria en "igualdad de circunstancias" en cuanto al cometido del trabajo que el personal de aquélla. En cuanto al ejercicio del poder de dirección, en las dos sentencias se acredita la misma situación, pues en la de contraste, aunque existía un encargado del empresario formal que distribuía los cuadrantes y realizaba la facturación, consta que en la realización de la actividad el actor quedaba vinculado a las órdenes de la empresa arrendataria, lo que significa que en la ejecución del trabajo la dependencia era única. En las dos controversias es apreciable igualmente la falta de autonomía real en las condiciones de prestación del servicio arrendado: en la sentencia de contraste se utilizaban los materiales e instrumentos del arrendatario, que, a su vez, arrienda las carretillas necesarias para la prestación del servicio, y lo mismo sucede en la sentencia recurrida en que los actores utilizan los medios de producción facilitados por PFERD RUGGEBERG, S.A., y SABICO, S.A. sólo proporciona la ropa. La divergencia es mayor en lo que se refiere a la configuración empresarial, pues mientras que la sentencia recurrida insiste en el carácter ficticio de SABICO, en la de contraste se pone de relieve que la arrendadora no era un empresario ficticio. Pero el término ficticio no describe un hecho o un conjunto de hechos, sino que es en gran medida una calificación jurídica o una valoración intermedia. La expresión se emplea además de forma equívoca, porque puede referirse tanto a la posición en el contrato de trabajo (empresario ficticio frente a empresario real), como a la infraestructura empresarial (empresa ficticia como empresa sin un soporte empresarial económico u organizativo). En este último sentido sí que existe una diferencia entre las dos sentencias, porque en la de contraste se trata de una empresa de servicios de ámbito nacional con una "realidad y actividad acreditada en autos" y en la sentencia recurrida de contraste se indica que se trata de "una infraestructura empresarial mínima" con una persona que realiza todas las actividades administrativas. Pero el dato no es relevante por las consideraciones que se realizarán más adelante y porque su significación, incluso como indicio por la existencia de un empresario formal sin solvencia, es limitada, dado que ninguna de las dos sentencias proporciona datos sobre el capital social y la situación patrimonial de las empresas. En cuanto a las restantes diferencias, que en larga lista se apuntan, la Sala no las considera relevantes. No lo es, desde luego, que en el caso de la sentencia de contraste el cedente proporcionara un curso, que no debía de ser muy complejo dadas las características del trabajo desarrollado, ni que los turnos en el caso de la sentencia recurrida fueran distintos para los trabajadores transferidos y para los propios, y tampoco los diferentes objetos sociales o el contenido del contratos de arrendamiento, en los que por lo demás no se aprecian diferencias importantes.

TERCERO

El recurso en su único motivo denuncia la infracción del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 43 del mismo texto legal, sosteniendo que, con independencia del supuesto de empresas de trabajo temporal, el único límite para la válida suscripción de una contrata para la realización de servicios correspondientes a la propia actividad consiste en que la actividad contratada no se limite a un mera cesión de trabajadores, y esta cesión ha de excluirse en el presente caso, pues la empresa recurrente no sólo tiene una organización propia, sino que ha quedado acreditado que el trabajo estaba dirigido por encargados de SABICO en el propio centro de trabajo de PFERD RUGGEBERG, S.A. Pero, con independencia de que con este razonamiento el recurso se aparta de la relación fáctica de la sentencia y, por tanto, no razona la denuncia, lo cierto es que la conclusión a que llega ha de ser rechazada, por lo ya dicho y por las razones que se expondrán más adelante. Sostiene también la recurrente, con aparente apoyo en alguna doctrina de suplicación, que para que exista un supuesto de cesión ilegal es necesario que se trate de una empresa sin medios materiales u organizativos y constituida con la exclusiva finalidad de ceder trabajadores a otra empresa. Este criterio, que, aunque con más moderación, aparece también la sentencia de contraste, es erróneo.

CUARTO

Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000, que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

QUINTO

El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993, que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 y en el auto de 28 de septiembre de 1999.

La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 y 15 de noviembre de 1993, que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (sentencias de 31 de octubre de 1996, 16 de noviembre de 1996 y 20 de julio de 1999).

SEXTO

En el caso decidido es claro que el arrendamiento de servicios entre las dos empresas es sólo un acuerdo de cesión que se agota en el suministro de mano de obra. No hay ninguna autonomía técnica de la contrata, que se despliega dentro del proceso productivo normal de la empresa principal (hechos probados tercero y quinto), utilizando sus instrumentos de producción (hecho probado quinto), bajo la dirección de los mandos de dicha empresa (hecho probado quinto, punto segundo) y sin aportar ninguna infraestructura, lo que evidencia que estamos ante una cesión entendida, como mero suministro de mano de obra.

SEPTIMO

La parte recurrente ha aportado con el escrito de interposición una sentencia de un órgano judicial del orden contencioso-administrativo, en la que, ante el allanamiento de la administración demandada, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SABICO contra la resolución del Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de fecha 22 de noviembre de 1999, en el expediente 99.0027 01.01.03. La parte afirma que se trata de "la anulación del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo" por la cesión de trabajadores por SABICO, en la que, a su juicio, se funda la decisión adoptada por la sentencia recurrida. Se alega, sin duda con referencia a las sentencias 77/1983, 62/1984 y 158/1985 del Tribunal Constitucional, que los mismos hechos no pueden existir, y no existir dependiendo del orden jurisdiccional que entienda de los mismos y que el orden contencioso-administrativo ya ha resuelto por sentencia firme que no existe cesión.

La Sala no ha decidido sobre la aportación de este documento al rollo porque no se ha solicitado por otrosí en el escrito de interposición. Pero, aparte de esta deficiencia, lo cierto es que la mencionada sentencia no puede tener ningún efecto en este recurso. No puede tenerlo en los hechos, porque, aparte de que no muestra error alguno, en el recurso de casación para la unificación de doctrina no es posible la modificación de los hechos probados (sentencias de 22 de octubre de 1.991, 9 de febrero de 1993 y 21 de marzo de 2000, entre otras muchas). Por otra parte, la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983, dictada en un supuesto muy concreto en el que el enjuiciamiento penal del mismo hecho precedió al de la sanción administrativa, se ha matizado posteriormente y en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985 aclara que la vinculación en los hechos probados no es absoluta, porque éstos pueden asumirse o no, justificando en el segundo caso la divergencia, que obviamente estará en función del resultado de las pruebas practicadas en cada proceso, con lo que la vinculación entre sentencias ha de producirse no en los hechos, sino en la parte dispositiva, por la vía procesal adecuada que es el efecto positivo de la cosa juzgada cuando se reúnen los requisitos necesarios para ello, lo que obviamente no sucede en este caso en que los trabajadores demandantes no han sido parte en el proceso contencioso-administrativo. Pero tampoco puede la sentencia del orden contencioso-administrativo tener efectos vinculantes en la decisión, porque, aparte de las limitaciones que se derivan del ámbito de este recurso y del límite de la contradicción, hay que tener en cuenta que, al haber optado tanto la Ley de Procedimiento Laboral (artículo 4.2), como la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (artículo 4), por el sistema de prejudicialidad no devolutiva, los dos órdenes jurisdiccionales actúan de manera independiente, y sólo una sentencia firme del orden judicial competente para decidir la cuestión determinante tendría efectos vinculantes para el orden que tiene que decidir esa cuestión incidentalmente como cuestión prejudicial, como ya declaró esta Sala entre otras en sus sentencias de 15 de febrero de 1996 y 19 de septiembre de 1996. Ahora bien, en el presente caso la competencia para decidir sobre la existencia de una cesión de trabajadores corresponde, conforme al artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 149.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, a este orden jurisdiccional y no al contencioso-administrativo, por lo que la sentencia que se aporta sólo ha decidido sobre la imposición de una sanción administrativa, aparte de que se ha limitado a aceptar un allanamiento de la Administración Pública conforme a lo que dispone el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sin establecer ningún hecho, ni consideración jurídica sobre el tema debatido.

OCTAVO

Las consideraciones anteriores llevan a la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por SABICO SERVICIOS AUXILIARES, S.A., representado por el Procurador Sr. Deleito García y defendido por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 21 de marzo de 2.000, en el recurso de suplicación nº 3102/99, interpuesto frente a la sentencia dictada el 5 de mayo de 1.999 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, en los autos nº 25/99, seguidos a instancia de Dª Trinidad, Dª Sofía, Dª Virginia, Dª María Rosa, Dª Nieves, Dª Almudena, Dª Beatriz, D. Pedro Jesús, Dª Clara, D. Plácido, D. Bruno, Dª Inmaculada, D. Carlos Jesús, D. Guillermo, D. Juan Francisco y Dª Natalia contra PFERD RUGGEBERG, S.A. y SABICO SERVICIOS AUXILIARES, S.A., sobre derechos. Condenamos a la parte recurrente al abono de las costas consistentes en los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que, dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiera lugar. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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