STS 297/2020, 11 de Junio de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Marbella instruyó Procedimiento Abreviado número DP 3404/2006, por delitos de prevaricación administrativa, malversación de caudales públicos y fraude, contra D. Romeo, D. Ruperto y D. Santiago; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava (Rollo P.A. 1012/2016) dictó Sentencia número 321/2018 en fecha 10 de mayo de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO. La Sociedad Municipal Planeamientos 2000, SL. dirigida por Ruperto, como persona de confianza del Alcalde Anselmo y gestor de hecho en el Ayuntamiento en materia urbanística en su condición de gerente de esta sociedad, en base a una contratación laboral, pese a no desempeñar cargo público que lo habilitare para ello, asumió la elaboración de convenios urbanísticos que modificaban el planeamiento vigente en el municipio de Marbella para su incorporación a la Revisión del Plan General vigente de 1986.

El Sr. Ruperto dirigió personalmente y de facto un departamento jurídico y equipo técnico dedicado a la elaboración de cualquier documento con trascendencia en la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana para Marbella.

Entre el año 2000 y 2002 se concertaron con Santiago 7 convenios urbanísticos que aumentaban la superficie máxima construible permitida, en la ordenación entonces vigente, en los terrenos afectos situados en en el sector URP-VB2 ELVIRIA SUR, del término municipal de Marbella. El contenido de los convenios fue fruto de la negociación llevada a Cabo entre el Sr. Santiago y el Sr Ruperto.

Sobre dicho sector consta, entre otros instrumentos de planeamiento, un Plan Parcial de Ordenación (PPO) 830/99, con aprobación definitiva de 20.04.90, una Modificación de PPO 20/96, con aprobaciones definitivas de 14.08.97 y 26.02.10, así como un Proyecto de Compensación (PC 1/98), de fecha 04.02.98. Según el P.G.O.U. de 1986, el suelo objeto de los convenios investigados tiene la calificación de Urbanizable en la categoría de Programado, emplazándose las parcelas en el sector "URP-VB-2, ELVIRIA SUR".

En la fijación del aprovechamiento urbanístico resultante del incremento de edificabilidad sobre las parcelas afectadas por los siete convenios la sociedad municipal se acudió a los servicios profesionales de tasadores externos (informe de tasación del tasador Gaspar), encargados ad hoc para la valoración prescindiendo de los técnicos municipales del Departamento del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo. En todo ellos se fijó el mismo valor de 180,30 €/m2t correspondiente a los nuevos metros de edificabilidad conveniados (en todos ellos se expresa genéricamente que la valoración la hacía"(...) sobre un suelo Urbano consolidado y realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato", de lo que resultaba un total de 214.921,93 € o 35.760.000 pts. (1.192 m2t x180,03 €)). En uno de los convenios de 2002 (con SIS) se expresó erróneamente el doble de los metros que se transmitían. A fin de que coincidiesen los números pactados de esta operación, en el informe de valoración se fijó un precio unitario de la mitad (90,15 €/m2t).

En los siete convenios las partes supeditaban su eficacia a su aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella.

Ninguno de los 7 convenios, firmados por el Sr. Romeo en su condición de Alcalde accidental, ha sido sometido a la aprobación del Pleno del Ayuntamiento.

El 15 de noviembre de 2000 se suscribió Convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos entre el Ayuntamiento de Marbella, y la mercantil SUR INVERSIONES, SEMA, S.L., representada por Santiago, en el cual se dice que la referida sociedad es propietaria de las siguientes parcelas:

"1.- URBANA N° 1: PARCELA UE 4.17.1 PARCELA de terreno calificado como urbana con uso residencial unifamiliar exenta (UE4) con edificabilidad de 0,30 m2T/m2S y un techo máximo edificable de 747,05 m2, en el sector URP-VB2 ELVIRIA SUR, del término municipal de Marbella. Con una superficie de 2.490,00 m2, se halla inscrita en el Registro de la Propiedad 1 de MARBELLA, libro NUM000, tomo NUM001, folio NUM002, finca NUM003, inscripción 18.

2. - URBANA N° 2: PARCELA UE 4.17.2 PARCELA de terreno calificado como urbana con uso residencial unifamiliar exenta (UE4) con edificabilidad de 0,30 m2T/m2S y un techo máximo edificable de 474,15 m2, en el sector URP-VB2 ELVIRIA SUR, del término municipal de Marbella. Con una superficie de 1.581,00 m2, se halla inscrita en el Registro de la Propiedad 1 de MARBELLA, libro NUM000, tomo NUM001, folio NUM004, finca NUM005, inscripción 18.

   3- URBANA N° 9: PARCELA UE 4.20.2. PARCELA de terreno calificado como urbana con uso residencial unifamiliar exenta (UE4) con edificabilidad de 0,30 m2T/m2S y un techo máximo edificable de 311,55 m2, en el sector URP-VB2 ELVIRIA SUR, del término municipal de Marbella. Con una superficie de 1.038,50 m2, se halla inscrita en el Registro de la Propiedad 1 de MARBELLA, libro NUM000, sección 1, tomo NUM001, folio NUM006, finca NUM007.

   Y así, sucesivamente, hasta la que se describía en el convenio como PARCELA URBANA N° 64, siendo todas ellas terrenos calificados como urbanos con uso residencial unifamiliar exenta (UE4) con edificabilidad de 0,30 m2t/m2s (metro cuadrado de techo edificable por metro cuadrado de suelo), en el sector URPVB2 ELVIRIA SUR de Marbella. Concretamente las parcelas objeto del convenio eran las NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, NUM036, NUM036, NUM037, NUM038, NUM039, NUM040, NUM041, NUM042, NUM043, NUM044, NUM045, NUM046, NUM047, NUM048, NUM049, NUM050, NUM051, NUM052, NUM053, NUM054, NUM055, NUM056, NUM057, NUM058, NUM059, NUM060, NUM061, NUM062, NUM063, NUM064, NUM065, NUM066, NUM067, NUM068 y NUM069.

   La estipulación 3.2 del convenio se dedicada a la modificación de las características urbanísticas, que dentro del expediente de modificaciones no sustanciales del P.G.O.U., el equipo redactor estima las pretensiones urbanísticas del particular sobre los terrenos de su propiedad que se concretaban en los siguientes cambios de sus parámetros urbanísticos:

   FASE N° 1: Superficie 36.245,93 m2s. Calificación PM-2 (0,66). Edificabilidad máxima 23.922 m2t. N° viviendas 362 uds. Aumento de edificabilidad 13.049 m2t.

   FASE N° 2: Superficie 10.438,07 m2s. Calificación PM-2 (0,66). Edificabilidad máxima 6.889 m2t. N° viviendas 104 uds. Aumento de edificabilidad 3.758 m2t.

   FASE N° 3: Superficie 13.875,11 m2s. Calificación PM23 (0,66). Edificabilidad máxima 9.157 m2t. N° viviendas 138 uds. Aumento de edificabilidad 4.995 m2t.

   Se continuaba diciendo en el convenio que los inmuebles conforme a los parámetros urbanísticos pactados tendrían en su totalidad una edificabilidad máxima de 39.968 m2t, de los cuales corresponde al Ayuntamiento la cantidad de 10.901 m2t, "(...) que, en ningún caso, dada su ubicación y circunstancias, son de interés para el Ayuntamiento, por no ser el uso de estos inmuebles adecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo y que ha sido valorado por los servicios técnicos municipales (...)" en la cantidad de 327.030.000 pesetas (1.965.489.885 € )(10.901 m2t x 180,30 euros).

   En virtud del convenio el Ayuntamiento se comprometía a incorporar en el documento de revisión del P.G.O.U. los terrenos que se decían propiedad de SUR INVERSIONES SEMA, con los parámetros urbanísticos acordados, y a transferir los 10.901 m2t de aprovechamientos urbanísticos que le correspondían por el precio citado de 327.030.000 pts., a hacer efectivo por aquella sociedad de la siguiente manera:

1. ) 117.720.000 pts. (707.511 ,45 euros), mediante la transmisión, antes del 10 de mayo de 2001, de siete parcelas en el sector URP-VB2 ELVIRIA SUR que estaban comprendidas en el convenio (concretamente, las NUM012, NUM013, NUM070, NUM071, NUM072, NUM073 Y NUM074), libres de cargas y por un valor total de 117.720.000 pts.

   El día 30 de septiembre de 2004 se otorgó escritura pública de dación en pago, por la que SUR INVERSIONES SEMA, SL., representada por Santiago, cede al Ayuntamiento de Marbella las parcelas NUM012, NUM013, NUM070, NUM071, NUM072, NUM073 y NUM074, que habían sido objeto del convenio de 15 de noviembre de 2000, a fin de cumplir las obligaciones dimanantes del mismo, libres de cargas y gravámenes, en concepto de dación en pago. La Junta de Gobierno Local en sesión de 14 de abril de 2005, en el punto 14 del orden del día, aceptó la cesión de las citadas parcelas por parte de SUR INVERSIONES SEMA, en cumplimiento de las obligaciones del convenio urbanístico de 15 de noviembre de 2000.

2. ) 209.310.000 pesetas (1.257.978,44 €), en metálico, de los que 50 millones pts. (300.506,05 €) debían abonarse antes del 21 de febrero de 2001, y los 159.310.000 pts. restantes (957.472.38 €), en el momento del otorgamiento de la licencia de obras.

   Para este pago se libró un cheque bancario de 50 millones de pesetas a favor del Ayuntamiento de Marbella librado el 14.02.01, acompañado de un recibí de 21.02.01 en el que se hace constar "para su ingreso en la Caja Municipal'. Asimismo, consta un documento de la Tesorería Municipal sobre el ingreso de 50.000.000 pts. (300.506,05 €) con fecha del asiento el 13.12.01, y como concepto el de "ACTA. EXCESO APROVECHAMIENTOS CONVENIO 15.11.00"; otro de ingreso efectivo de 50.000.000 pts. (300.506,05 €) con fecha del asiento el 07.08.02, en concepto "EXCESO APROVECHAMIENTO S/CONVENIO 151100", Y un tercero de 109.310.000 pts. (656.966,33 €), por el mismo concepto, con fecha del asiento el 26.09.02, siendo en todos ellos el interesado SUR INVERSIONES SEMA. La cantidad total satisfecha por dicho convenio, ascendió a 1.257.978,43 €, que se corresponde con la cantidad pactada a abonar en efectivo por la transferencia de los aprovechamientos urbanísticos.

   Aunque SUR INVERSIONES SEMA afirmaba ser la propietaria de las parcelas objeto del convenio, la totalidad de las mismas pertenecían registralmente a la sociedad CREDOC, S.L., como resultado de la adjudicación a dicha mercantil tras la creación de la Junta de Compensación del Sector URPVB- 2 "Elviria Sur", siendo la primera inscripción de tales parcelas a favor de dicha sociedad en fecha 10 de marzo de 1998. Pasados unos días a la firma del convenio, en fecha 21 de noviembre de 2000, la mercantil APEX 2000, S.A.U., representada por Baldomero, adquiere los terrenos objeto del convenio a CREDOC, S.L., representada por Bernardino. Pasado un mes desde la firma del convenio, APEX 2000, S.A.U. transfiere las parcelas a SUR INVERSIONES SEMA por el precio global de 4.194.367,34 €, mediante escritura de compraventa.

Convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos de 22 de febrero de 2002, suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella, y la mercantil SUR INVERSIONES SEMA, SL., representada por Santiago.

Se expresa en el mismo que la referida sociedad es propietaria de las parcelas NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, NUM036, NUM037, NUM038, NUM039, NUM040, NUM044, NUM045, NUM046, NUM047, NUM048 Y NUM049, parcelas de terreno calificado como urbana con uso residencial unifamiliar exenta (UE4) con edificabilidad de 0,30 m2T/m2S, en el sector URP-VB2 ELVIRIA SUR del término Se pacta en el Convenio cambiar los parámetros urbanísticos de las parcelas e incluir dichos cambios en el documento de Revisión del P.G.O.U., siendo la nueva ordenación la siguiente: Aumento de edificabilidad de 22.054 m2 Diferencia n° viviendas 40 uds. Se obtenía así una edificabilidad máxima de 9.000 m2t,; al Ayuntamiento corresponderían en concepto de aprovechamientos urbanísticos 1.192 m2t, que se monetizan y se transfieren a la propietaria de los terrenos por un valor de 214.922 € (35.760.000 pts.)(1.192 m2t x180,03 €)., que SUR INVERSIONES SEMA haría efectivo de la siguiente manera:

- 60.100 € (10 millones pts.), en el momento de la firma del convenio por cheque nominativo a favor del Ayuntamiento de Marbella (se adjunta al convenio).

- 154.822 € (25.760.000 pts.), en el momento del otorgamiento de la licencia de obras.

Se efectuó un primer ingreso de 60.101 € (9.999.965 pts.) -con fecha de asiento 24.04.02-, en concepto "ACTA. CONVENIO URBANISTICO URP-VB2 ELVIRIA SUR 22/0212002", siendo el interesado SUR INVERSIONES SEMA y un segundo ingreso de SUR INVERSIONES SEMA de 154.822 € el día 11.12.03, con lo que se pagó todo lo estipulado en el convenio.

Convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos de 19 de marzo de 2002 suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella, y la mercantil SUR INVERSIONES SEMA, S.L., representada por Santiago, en el que se dice que la sociedad ostenta según contrato suscrito el 4 de abril de 2002, las funciones de gestora de la propietaria de la parcela de terreno con una superficie de 22.328 m2, inscrita en el Registro de la Propiedad n° 1 de Marbella, libro NUM008, tomo NUM009, folio NUM010, finca NUM011

Se pacta una edificabilidad máxima de 21.000 m2t, al Ayuntamiento corresponderían en concepto de aprovechamientos urbanísticos 7.800 m2t, que se monetizan y se transfieren a SUR INVERSIONES SEMA por valor de 1.406.368,32 € (234.000.000 pts.), (7.800 m2tx180,30 €) que la sociedad haría efectivo de la siguiente manera:

- 140.636,832 € (23.400.000 pts.), en el momento de la firma del convenio que sirve de carta de pago (se adjunta al convenio un cheque a favor del Ayuntamiento de Marbella por dicho importe).

-1.265.731,48 € (210.600.000 pts.), en el momento del otorgamiento de la licencia de obras.

Se efectuó en la Tesorería Municipal ingreso de 140.636,83 € (23.400.000 pts.), en concepto de "APROVECHAMIENTO URBANISTICO PARCELA 22.328 M2 S/CONVENIO DE 19/02/02", figurando como pagador SUR INVERSIONES SEMA, y fecha de asiento 07/08/02. Asimismo, se hizo un segundo ingreso de SUR INVERSIONES SEMA de 1.265.731,48 € el día 27.01.04, con lo que se pagó todo lo estipulado en el convenio por la transferencia de los aprovechamientos urbanísticos.

Convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos de 21 de marzo de 2002 suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil SUR INVERSIONES SEMA, S.L., representada por Santiago, en el que se dice que la sociedad es propietaria de las parcelas de terreno NUM075, NUM076, NUM077, NUM078 y NUM079, con los siguientes parámetros urbanísticos según el P.G.O.U. de 1986: Superficie 7.071 m2. Edificabilidad 3.535 m2t. N° máximo de viviendas 6 uds. Así como propietaria de las parcelas de terreno NUM080 y NUM081, con los siguientes parámetros urbanísticos según el P.G.O.U. de 1986: Superficie 2.687 m2. Edificabilidad 1 .343,42 m2t. N° máximo de viviendas 2 uds.

Se pacta en el convenio cambiar los parámetros urbanísticos de las parcelas e incluir dichos cambios en el documento de Revisión del P.G.O.U., siendo la nueva ordenación de las parcelas NUM075, NUM076, NUM077, NUM078 y NUM079, la siguiente: Superficie 7.071 m2. Edificabilidad máxima 3.534 m2t. índice neto 0,50m2t1m2s. N° máximo viviendas 30 uds. y la recalificación de las parcelas NUM080 y NUM081, la siguiente: Superficie 2.687 m2. Edificabilidad máxima 1.500 m2t. N° máximo viviendas 11 uds.

Siendo la edificabilidad máxima de todas las parcelas 5.035,50 m2t, al Ayuntamiento corresponderían en concepto de aprovechamientos urbanísticos 157 m2t, que se monetizan y se transfieren a SUR INVERSIONES SEMA por un valor de 14.153,84 € (2.355.000 pts.), que la sociedad haría efectivo de la siguiente manera:

- 707,69 € (117.750 pts.), en el momento de la firma del convenio que sirve de carta de pago (se adjunta al convenio un cheque a favor del Ayuntamiento de Marbella por dicho importe), y como concepto "APROVECHAMIENTO URBANIST/CO PARCELAS NUM075, NUM076, NUM077, NUM078, NUM079 Y NUM082 y NUM081; URP-VB-2 ELVIRIA SUR S/ CONVENIO DE 21.03.02, siendo el interesado SUR INVERSIONES SEMA y con fecha de asiento 07/08/02.

- 13.446,14 € (2.237.250 pts.), en el momento del otorgamiento de la licencia de obras, lo que no consta abonado.

SUR INVERSIONES SEMA S.L. compró las parcelas NUM075, NUM076, NUM077 y NUM078 a TAU ASESORAMIENTO Y GESTION S.L. en contrato privado de fecha 23 de mayo de 2002 con posterioridad a la firma del convenio.

En este convenio el precio pagado por los aprovechamientos es de 90,15 euros/m2t, justamente la mitad de lo valorado en convenios anteriores y posteriores entre los mismos implicados, habiéndose pactado otros tres convenios sobre terrenos de la misma zona al precio de 180 euros/m2t. El motivo de esta infravaloración a la mitad es el desajuste en los terrenos cedidos al Ayuntamiento.

Convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos de 21 de marzo de 2002 suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella, y la mercantil INVERESPAÑA SEMA, S.L., representada por Santiago, en el que se dice que la sociedad ostenta, por contrato suscrito de fecha 4 de abril de 2002, las funciones de gestora de la propietaria de las parcelas de terreno NUM083, NUM084 Y NUM075, con los siguientes parámetros urbanísticos según el P.G.O.U. de 1986: Edificabilidad máxima 40.067 m2t. N° máximo de viviendas 259 uds.

Siendo la edificabilidad máxima total de las parcelas 65.067 m2t, al Ayuntamiento corresponderían en concepto de aprovechamientos urbanísticos 12.500 m2t, que se monetizan y se transfieren INVERESPAÑA SEMA por un valor de 2.253.795,39 € (385.000.000 pts.), que la sociedad haría efectivo de la siguiente manera:

- 112.689,77 € (18.750.000 pts.), en el momento de la firma del convenio que sirve de carta de pago constando ingreso en las arcas municipales de este importe en concepto "APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO PARCELAS NUM083, NUM084 y NUM075; URPVB- 2 ELVIRIA SUR S/CONVENIO DE 21.03.02", contando como pagador INVERESPAÑA SEMA.

- 2.141.105,62 € (356.250.000 pts.), en el momento del otorgamiento de la licencia de obras (figura en los autos al fol. 1.521 un cheque firmado por la sociedad a favor del Ayuntamiento por este importe con fecha de vencimiento 10/09/03, que no consta atendido en su totalidad, pues según resulta del informe del Tesorero Municipal, aparece registrado un segundo ingreso de INVERESPAÑA SEMA pero por 547.269,62 € el día 18/02/04).

Se expone literalmente en el convenio: "Que la mercantil INVERESPAÑA SEMA S.L., según manifiestan, ostenta, por contrato suscrito en fecha 4 de abril de 2002, las funciones de gestora de la propietaria de los siguientes terrenos...". sin embargo adquirió los terrenos por escritura pública el 15 de enero de 2003.

Convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos de 21 de marzo de 2002 suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella, y la mercantil INVERESPAÑA SEMA, S.L., representada por Santiago en el que se dice que la sociedad es propietaria de las parcelas de terreno NUM085, NUM086, NUM087, NUM088 y NUM089.

Se pactó una edificabilidad máxima total de las parcelas de 43.913 m2t; al Ayuntamiento corresponderían en concepto de aprovechamientos urbanísticos 5.000 m2t, que se monetizan y se transfieren INVERESPAÑA SEMA por un valor de 901.518,16 € (150.000.000 pts.), que la sociedad haría efectivo de la siguiente manera: 1º) 45.075,91 € (7.500.000 pts.), en el momento de la firma del convenio que sirve de carta de pago ; 2º) 856.442,25 € (142.500.000 pts.), en el momento del otorgamiento de la licencia de obras. Estas cantidades fueron ingresadas en la tesorería municipal con fecha 07/08/02 y 27.01.04, con lo que se pagó todo lo estipulado en el convenio por la transferencia de los aprovechamientos urbanísticos municipales.

Convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos de 21 de marzo de 2002. En este caso Santiago representaba a la mercantil ROMEO, S.L., que actúa como propietaria de la parcelas de terreno NUM090, con los siguientes parámetros urbanísticos según el P.G.O.U. de 1986:

Se pacta en el convenio cambiar los parámetros urbanísticos de las parcelas incrementando la edificabilidad máxima de la parcela a 54.624 m2t, al Ayuntamiento corresponderían en concepto de aprovechamientos urbanísticos 10.000 m2t, que se monetizan y se transfieren a la entidad ROMED SL. por un valor de 1.803.036,31 € (300.000.000 pts.), que la sociedad haría efectivo de la siguiente manera:

- 90.151,82 € (15.000.000 pts.), en el momento de la firma del convenio que sirve de carta de pago, que fue abonado el día 21.03.02 a favor del Ayuntamiento de Marbella.

- 1.712.884,50 € (285.000.000 pts.), en el momento del otorgamiento de la Licencia de Obras. Cantidad que fue ingresada en las arcas municipales en concepto "APROVECHAMIENTO URBANISTICO PARCELAS NUM090; SECTOR URP-VB-2 ELVIRIA SUR S/CONVENIO DE 21/03/02", siendo el pagador ROMED SL y con fecha de asiento 10.12.03.

En las Comisiones de Gobierno presididas por Romeo , en sesiones de fechas 28 de noviembre de 2001, 20 de diciembre de 2002 y 19 de febrero de 2003 (Expediente n° NUM091 ), 23 de octubre de 2002 y 5 de marzo de 2003 (Expediente n° NUM092 ), 5 de marzo de 2003 (Expediente n° NUM093 ), 26 de marzo de 2003 (Expediente n° NUM094 ), 27 de noviembre y 20 de diciembre de 2002 (Expediente n° NUM095 ), 23 de mayo de 2003 y 16 de julio de 2003 (Expediente n° NUM096 ), y 16 de octubre de 2002, 26 de febrero de 2003 y 28 de abril de 2003 (Expediente n° NUM097 ), se acordó la concesión de licencias de obra mayor para edificar en los terrenos afectados por los convenios aludidos y conforme a los nuevos parámetros en ellos establecidos.

Licencias que dieron lugar a la culminación de varias construcciones de viviendas algunas de ellas ocupadas en la actualidad. Posteriormente las licencias fueron anuladas judicialmente.

En los terrenos afectados por el convenio uno una vez concedida la licencia de obras solicitada por SUR INVESIONES SEMA, mediante acuerdo de las Comisiones de Gobierno de 28.11.01 y 19.02.03 para la construcción de 340 viviendas, 1ª fase, en el sector de suelo urbanizable programado denominado URP-VB-2, Elviria Sur, parcelas 1 y 2 (expt. n° NUM091 ), siendo transmitida posteriormente la licencia a la sociedad TORRE DE BUSI, S.L., controlada por Santiago a través de su hijo, Valeriano, fue finalmente la sociedad LAGOS DE SANTA MARIA GOLF, S.L., que adquirió las parcelas en las que ejecutaron las viviendas con fecha 27.05.02, y posteriormente comercializó las viviendas con los particulares, la que solicitó licencia de primera ocupación del conjunto residencial de 340 viviendas, que le fue denegada por el Ayuntamiento por Acuerdo de 19.07.06. Las construcciones tipo Pueblo Mediterráneo, ocupan parte de las manzanas NUM098 y NUM099 (urbanización llamada Lagos de Santa María Golf); En la manzana NUM073, ha materializado una villa".

CONVENIO DE 22 DE FEBRERO DE 2002: en la actualidad se encuentra realizada gran parte de la urbanización y en las parcelas NUM030 a NUM049, no hay materializada ninguna edificación".

CONVENIO DE 19 DE MARZO DE 2002: se han edificado varios bloques (las obras se encuentran paralizadas).

CONVENIO DE 21 DE MARZO DE 2002: En la actualidad se encuentra realizada gran parte de la urbanización y no hay ninguna edificación realizada.

CONVENIO DE 21 DE MARZO DE 2002: En la actualidad se encuentra realizada gran parte de la urbanización y hay materializadas una serie de edificaciones en la parcela U. AA. 9, el resto de parcelas objeto del convenio están sin edificar.

CONVENIO DE 21 DE MARZO DE 2002: Se encuentra realizada gran parte de la urbanización y hay materializadas una serie de edificaciones en la parcela U.AA. 12 terminadas; el resto de parcelas objeto de este convenio están sin edificar.

CONVENIO 21 DE MARZO DE 2002: En la actualidad se encuentra realizada gran parte de la urbanización y no hay materializada ninguna edificación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenados a Romeo como autor de delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 CP en relación con el artículo 74 CP con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, asó como al pago de la novena parte de las costas procesales causadas. Deberá determinarse en ejecución de sentencia previa audiencia de las partes si procede tener por cumplida o aminorar la duración de la pena en atención a la existencia de otras condenas por hechos que hubieran podido enjuiciarse con el objeto de esta causa en relación de continuidad delictiva.

Que debemos absolver y absolvemos a Romeo de los siguientes delitos: continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2 CP en relación con el artículo 74 CP, y delito continuado de fraude del artículo 436 CP en relación con el artículo 74 CP.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Ruperto, Santiago, de los siguientes delitos: continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 CP en relación con el artículo 74 CP; continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2 CP en relación con el artículo 74 CP, y delito continuado de fraude del artículo 436 CP en relación con el artículo 74 CP.

Se declaran de oficio las ocho novenas partes de las costas procesales causadas".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE.

Conferido traslado para instrucción, las representaciones legales de D. Romeo, D. Ruperto y D. Santiago presentaron escrito de impugnación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 10 de junio de 2020.

Recurre en casación el Ministerio Fiscal la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga dictada en procedimiento donde acusaba a Romeo, a Ruperto y a Santiago de los delitos continuados de prevaricación administrativa del art. 404 CP, de de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2 CP, subsidiariamente de fraude del artículo 436 CP; donde recae pronunciamiento absolutorio, con la única excepción de la condena al primero de ellos por el delito continuado de prevaricación administrativa.

1. Formula un único motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECr., derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, donde en el sucinto extracto de su contenido, meramente expone su consideración de que la motivación expuesta por el Tribunal de instancia para fundar el fallo dictado, presenta un déficit de razonabilidad, por lo que entiende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes acusadoras.

2. En los fundamentos doctrinales y legales, primeramente enmarca, los hechos objeto de enjuiciamiento, que los 'engloba' en las graves actuaciones llevadas a cabo en el Ayuntamiento de Marbella que llegaron a determinar la disolución del Consistorio:

   i) Remite a la notoriedad de las distintas resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo en relación con esos hechos: STS. 537/2002, 5 de abril (caso Camisetas); 1394/2009, 25 de enero 2010 ( caso Saqueo 1); 841/2013, 18 de abril ( caso Minutas); 508/2015, 27 de julio ( caso Malaya); 625/2015, 22 de diciembre ( caso Saqueo II).

   ii) Precisa que además de esas destacadas causas, se ha incoado un número elevado de otras Diligencias, no agrupadas para evitar la formación de macro-causas que presentan dificultades de tramitación, pero ese desgajamiento, argumenta, no puede dar lugar a tener una visión fragmentada del conjunto de las actuaciones delictivas realizadas en el mismo Ayuntamiento, por las mismas personas y con la misma intención depredadora.

   iii) Señala como causa común de varias de estas otras causas, el referirse a Convenios urbanísticos, fórmula empleada para actuar al margen de la normativa urbanística del municipio, con el fin de obtención de un beneficio económico por parte de los acusados, pero que han ocasionado importantes perjuicios a la localidad de Marbella al haberse procedido sin sujeción a una planificación y originado efectos perdurables, difíciles de solucionar.

3. Ya referido al concreto contenido fáctico de autos, expone que se han enjuiciado los siete Convenios firmados entre los años 2000 y 2002, por el acusado Ruperto y el constructor Santiago. De los que destaca:

   i) Actores municipales: Ruperto, como se declara probado en la sentencia, era persona de confianza del Alcalde Anselmo y gestor de hecho en el Ayuntamiento en materia urbanística en su condición de gestor de la sociedad municipal Planeamientos 2000, SL, sin desempeñar cargo público. El alcalde accidental era el acusado Romeo.

   ii) Zona afectada: La denomina Elviria Sur que en el Plan de Urbanismo vigente tenía prevista una baja densidad de edificabilidad.

   iii) Forma de actuar: La firma de Convenios entre los acusados Ruperto y Santiago, que en alguna de las ocasiones no era propietario de los terrenos afectados, modificaban, al margen del Plan de Urbanismo, los parámetros urbanísticos de las parcelas en el sentido de aumentar su edificabilidad; de ser solares para construir adosados, se convertían en solares para edificar bloques de apartamentos de tres y cuatro alturas. Los Convenios se elevaban a escritura pública, siendo suscritos por el acusado Romeo como alcalde accidental. Posteriormente, en Comisiones de Gobierno, presididas por el acusado Romeo, sin haber sido aprobados los Convenios por el órgano de gobierno municipal, se acordaba en base a los mismos la concesión de licencias de obra mayor para edificar en los terrenos (todas las licencias fueron anuladas judicialmente, pero que se llegaron a culminar varias construcciones de viviendas que han tenido que ser objeto de regularización al haber sido adquiridas por terceras personas).

   iv) Prestaciones de las partes: Dentro de este plan urdido por los acusados se establecía que el constructor abonaba una suma no importante al Ayuntamiento al firmar el Convenio, y otra suma de mayor entidad al concederse la licencia de obras. Al efecto se estipulaba que el constructor debía de ceder al Ayuntamiento el 50% de los aprovechamientos urbanísticos, y ante la renuncia de la entidad, los aprovechamientos se cuantificaban en dinero para determinar la cuantía a abonar.

4. Tras ello, analiza la cesión de aprovechamientos, perjuicio para el Ayuntamiento y la voluntad defraudatoria; donde plantea, que pese a la cesión de aprovechamientos en un porcentaje mayor que el establecido en la normativa urbanística, que destaca la sentencia recurrida, cómo ¿puede servir el pago al Ayuntamiento de una parte de los beneficios que obtenían los acusados con su actuación al margen de toda legalidad, para eliminar el carácter defraudatorio de la operación?.

   Y afirma el perjuicio en que las licencias de obras se concedieron en base a unos Convenios que no se sujetaban al Plan de Urbanismo y que no fueron aprobados por el Pleno del Ayuntamiento y han transformado la planificación de la localidad y condicionado su futuro; mientras que los acusados con el aumento de edificabilidad han conseguido unos muy importantes beneficios, tanto si se ha edificado o se ha vendido los solares con los nuevos parámetros.

   Argumenta que el dinero entregado al Ayuntamiento era una parte del botín obtenido por los acusados con su actividad delictiva, y no puede estimarse razonable considerar que esas entregas, derivadas de un Convenio nulo y que solo pretendían el lucro por parte de los acusados en perjuicio del Ayuntamiento, supriman el carácter criminal de la acción.

5. Por último, en este apartado, destaca varios datos contenidos en la sentencia recurrida, que entiende revelan el proceder delictivo de los acusados:

   i) la tasación que se especificaba en los Convenios no podía tener esa consideración, ya que no era realizada por los técnicos municipales sino por un tercero que hacía constar el precio que el acusado Ruperto le decía -no se trataba de un dato trascendente a los fines perseguidos-;

   ii) el acusado Santiago no tenía la propiedad de los terrenos afectados, sino que los adquiría de terceros una vez firmados los Convenios - sabiendo que su valor iba a aumentar-;

   iii) la valoración de los aprovechamientos se hizo de forma improcedente -sin intervención de técnicos municipales, y sin tener en cuenta la contribución a determinadas cargas que la normativa vigente exigía, ni la disminución de gastos para el constructor que una mayor edificabilidad en altura suponía-.

   Y añade, ahora para negar una afirmación de la sentencia, que en contra de lo que afirma, los aprovechamientos urbanísticos integran el concepto de caudal público a los efectos el delito de malversación de caudales públicos ( SSTS. 508/2015, 27 de julio; 362/2018, 18 de julio).

6. Por último, respecto a la responsabilidad de los tres acusados en los delitos imputados, tampoco considera razonable la fundamentación expuesta en la sentencia recurrida; pues considera a los tres acusados autores de todos los delitos, siéndolo el acusado Romeo como autor material, el acusado Ruperto como inductor y el acusado Santiago como cooperador necesario.

   Afirma que el Tribunal ha considerado que los acusados Ruperto y Santiago se limitaron a firmar unos Convenios sin influir en la posterior concesión de las licencias; y que el acusado Romeo se limitó a firmar los Convenios en la notaría sin haber intervenido en su gestación, por lo que su intervención hubiera sido a título de actuación imprudente, no punible en el delito de fraude; pero una vez expuesta la forma en la que actuaron los acusados, carece de lógica manifestar que no existió relación entre los tres acusados.

   Indica, que el acusado Ruperto, era el que manejaba todos los temas de urbanismo del Ayuntamiento, haciendo incluso pagos periódicos a los concejales; el acusado Santiago firmaba el Convenio y pagaba una cantidad porque sabía que se iba a conceder la licencia de obras; y el acusado Romeo, alcalde, firmaba escrituras públicas, en ese caso hasta de siete convenios, sabiendo que no se había aprobado la revisión del Plan General, que los Convenios no habían sido aprobados por el Pleno, y concedía en base a los mismos licencias de obras existiendo reiterados informes técnicos negativos. Y toda esa actuación generaba unos importantes ingresos económicos.

   A partir de lo cual, en modo socrático, concluye: ¿Resulta lógico mantener que no existía una acción coordinada entre los tres acusados? ¿Resulta lógico calificar la actuación del alcalde al firmar las escrituras de imprudente?

El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre " Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2; 34/1997 , de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997 , de 13 de julio, FJ 4; 200/1997 , de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998 , de 2 de junio, FJ 4; 2/1999 , de 25 de enero, FJ 2; 147/1997 , de 4 de agosto, FJ 3; 109/2000 , de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad. ". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación , como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2 de noviembre).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13 de julio).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre, 1009/96 de 30 de diciembre, 621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

En relación a las cuestiones sobre las que el recurrente manifiesta sus divergencias, la resolución recurrida:

i) Analiza así, la naturaleza de los convenios urbanísticos, en orden a la posibilidad de integrar el concepto normativo de resolución que recoge el delito de prevaricación, así como la competencia para su aprobación:

"La jurisprudencia, generalmente, no ha tratado de asignar una determinada categoría jurídica a la figura de los convenios urbanísticos, pero a la hora de resolver la controversias que se han generado como consecuencia de los mismos ha venido afirmando su naturaleza contractual (V. gr. SSTS de 6 de marzo de 2003, de 3 de febrero de 2003, 16 de octubre de 2001, 30 de octubre de 1997, 7 de noviembre de 1990, y 17 de noviembre de 1983)".

"Hasta el 27 de junio de 2008 estuvo vigente el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Urbanismo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, 26 de junio cuyo artículo 303 TRLSOU decía que: "Tendrán carácter jurídico administrativo todas las cuestiones que se suscitaren con ocasión o como consecuencia de los actos y convenios regulados en la legislación urbanística aplicable entre los órganos competentes de las Administraciones Públicas y los propietarios, individuales o asociados o empresas urbanizadoras, incluso las relativas a cesiones de terrenos para urbanizar o edificar" Ambas reglas aparecen ahora, convenientemente actualizadas, en el artículo 47 del Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de julio".

"Sobre la naturaleza y alcance del convenio urbanístico ya se pronunció la jurisprudencia con anterioridad a que los distintos ordenamientos autonómicos abordasen una regulación expresa de la figura en virtud de la competencia exclusiva que sobre esta materia les confiere la Constitución Española. Buena prueba de ello es el resumen doctrinal que, al respecto, realiza la Sentencia del TS, Sala de lo Contencioso, Sec. 5, Rec 6924/1992, 28-09-1998 "La doctrina de este Sala admite tanto convenios de gestión urbanística, para la gestión o ejecución de un planeamiento ya aprobado, como convenios de planeamiento, que constituyen una manifestación de una actuación convencional frecuente en las Administraciones Públicas y tienen por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor ( Sentencia TS, Sala de lo Contencioso, Sec. 5, Rec 10532/1991, 15-03-1997). Aunque es indudable que el urbanismo constituye una competencia jurídico-pública, ello no excluye la participación y colaboración de los administrados en el mismo (como resulta de los artículos 4, 52 ó 119 del TRLS de 1976). Existen aspectos concretos susceptibles de compromiso o acuerdo entre la Administración y los particulares, lo que da lugar a la figura de los convenios urbanísticos. En la medida en que éstos no incidan sobre competencias de las que la Administración puede disponer por vía contractual o de pacto, los convenios urbanísticos de planeamiento aparecen como instrumentos de acción concertada que, en la práctica, pueden asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general". "Los convenios de planeamiento son, por ello, convenios preparatorios de una modificación futura del planeamiento que, en cuanto tales, tienen una sustantividad propia incluso a efectos de su impugnación en vía contenciosa ( artículo 234 TRLS). Por otra parte, es perfectamente posible la terminación de un procedimiento - como lo es la conclusión del convenio urbanístico - en forma negociada ( artículo 24 de la Ley de Expropiación Forzosa, aplicable supletoriamente en materia de urbanismo) estando también admitida ya expresamente en una Ley posterior a la aplicable en este caso, como resulta del artículo 88.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común".

"Por otro lado, la J-47702835, mencionada en la anterior, hace la siguiente precisión: "La distinción doctrinal entre contrato y convención resulta ilustrativa al respecto, participando el convenio urbanístico de la naturaleza de la segunda figura, en cuanto no contiene sólo un juego de obligaciones recíprocas o entrecruzadas (contraprestaciones) sino también compromisos paralelos de la Administración y de la Entidad mercantil que lo concierta, dirigidos a un fin coincidente y común, que tiende al aseguramiento futuro de la ejecución de la modificación del Plan cuando, en su caso, se llegue a aprobar el mismo".

"Estas doctrina se recoge en el artículo 30 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía".

"En lo que concierne a la competencia para aprobar un convenio urbanístico, y ciñéndose al supuesto de que la administración actuante sea una Entidad Local (el caso, obviamente, más frecuente), la letra c) del apdo. 2 del Art. 22 ,Ley 7/1985, de 2 de abril determina que corresponde al Pleno "la aprobación inicial del planeamiento general y la aprobación que ponga fin a la tramitación municipal de los planes y demás instrumentos de ordenación previstos en la legislación urbanística, así como los convenios que tengan por objeto la alteración de cualesquiera de dichos instrumentos".

"De lo anterior se deduce que la aprobación de los convenios correspondía al pleno municipal. En consecuencia, sino un acto negociado, no puede afirmarse que con su firma se constituya una resolución administrativa, que no nacerá hasta el momento de su aprobación por el pleno municipal".

"En el caso, ninguno de los siete convenios fue sometido a la aprobación del Pleno del Ayuntamiento de Marbella por lo que nunca adquirieron carácter de resolución administrativa".

ii) A continuación, indica que alguno de estos Convenios motivó la concesión de las oportunas licencias; y tras enumerar las sesiones de las Comisiones de Gobierno presididas por Romeo, en que se aprobaron, indica que a la postre, fueron anuladas judicialmente, licencias que venían amparadas en un convenio de nulos efectos jurídicos en cuanto no habían sido ratificados por el pleno del Ayuntamiento y que contravenían lo dispuesto en el plan general de ordenación urbana vigente en Marbella, para concluir que tras la argumentación subsiguiente que tal irregularidad administrativa integra el delito de prevaricación común objeto de las acusaciones.

Pero a su vez, niega que Ruperto y Santiago deban responder de este delito como inductores; pues solo ha quedado probada la participación de Romeo, en la gestación del convenio:

"Las alusiones formuladas sobre la influencia que haya ejercido en los miembros de la corporación local lo han sido en orden a la aprobación por el pleno de otros convenios ajenos a este procedimiento pero nada se ha probado en este causa".

"Ambos aludidos se limitaron a negociar los términos del convenio. El Sr Romeo permanece ajeno al procedimiento negociador, limitándose a comparecer ante Notario, en su condición de Alcalde accidental, a los efectos de su elevación a público".

"No ve el tribunal una conexión directa entre la gestación del convenio y la ulterior concesión de la licencia, que permita hablar de la inducción invocada".

"Esta falta de prueba es más clara si consideramos la actuación del Sr. Santiago que se limitó a negociar los siete convenios para después transmitir a terceros la propiedad de los terrenos afectados con anterioridad a la concesión de las licencias a las que permanece de todo punto ajeno".

"Tampoco existen elementos que permitan afirmar la existencia de un acuerdo de voluntades torticero entre el Sr. Ruperto y el Sr. Romeo en orden a la concesión de las licencias otorgadas por este último".

"En consecuencia ha de absolverse tanto al Sr. Ruperto como al Sr. Santiago de la participación en el delito de prevaricación que les atribuyen las acusaciones".

iii) Ya en relación con el delito de malversación del art. 432 vigente en el momento de autos ( la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere...), argumenta así la inexistencia de perjuicio:

"Fundamentan las acusaciones la sustracción en el perjuicio patrimonial causado al ayuntamiento en la forma de calcular el valor del metro cuadrado construido, obtenido por una tasación que sostienen que es mera pantalla al ocultar una fijación del precio convencional por parte de los acusados por debajo del valor de mercado".

"El argumento no puede ser acogido porque aunque fuera como ellos mantienen, la cesión máxima de aprovechamiento que imponía la ley al propietario era del 10 % de aquel valor, conforme establece la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones. Sin embargo en los siete convenios se impone a los propietarios afectados una cesión del aprovechamiento urbanístico cedido que asciende al 50% lo que elimina de todo punto el perjuicio patrimonial pues este incremento absorbe con creces la pérdida de valor que pudiera resultar de la minusvaloración del metro cuadrado".

Refuerza la sentencia su argumentación negando de conformidad a resoluciones previas de esa Audiencia que los aprovechamientos urbanísticos integrasen el concepto de caudal público. Lo que efectivamente contradice el criterio de esta Sala Segunda (por todas STS 613/2018, de 29 de noviembre, con cita de otras anteriores).

iv) En relación al delito de fraude, la Audiencia, motiva:

"En el presente caso, y según la tesis de la acusación el concierto con intención defraudadora del patrimonio municipal de Marbella, en modalidad de continuidad delictiva, se habría cristalizado a través de los convenios urbanísticos descritos en los hechos probados de esta resolución que expresan una trama para beneficiar a los tres acusados, en perjuicio del Ayuntamiento de Marbella, por medio de de la manipulación artificiosa del valor asignado al metro cuadrado construible según las previsiones del proyecto de revisión de plan general que para Marbella pretendía aprobar el equipo de gobierno de la Corporación Municipal".

"Se afirma por las partes acusadoras que en todos los convenios aparece un informe del tasador Gaspar, designado por el Sr. Ruperto, que no contiene justificación alguna de por qué se llega al precio unitario de 180 €/m2 (en una valoración se pone incluso la mitad para intentar cuadrar un desfase del convenio en cuanto al número de los aprovechamientos transferidos), y respecto de los que existen indicios de que pudieron ser emitidos con posterioridad a la suscripción de los convenios, por lo que carecen de virtualidad alguna para poder llegar a un verdadero justiprecio objetivo de los aprovechamientos".

"Argumentan que el incremento grosero de los índices de edificabilidad de las parcelas supondría, en perjuicio de la calidad medio ambiental del municipio de Marbella, la generación de grandes beneficios para todos, pues la rentabilidad de los metros cuadrados de nueva construcción tenían un precio superior de venta (el precio por metro cuadrado de la venta de apartamentos es siempre notoriamente superior al precio del metro cuadrado de viviendas unifamiliares), y además, un precio sensiblemente inferior de coste, tanto del suelo (con un coste prácticamente cero) como de la construcción (poco más que el precio del material y mano de obra). Ese enorme beneficio se repartiría entre los implicados".

"Igualmente sostienen que, la transmisión de los aprovechamientos se hacía en clara contravención del ordenamiento jurídico, al omitirse un requisito fundamental cuál era la valoración de los bienes que se enajenaban por los servicios técnicos municipales, como así era exigido por el art.118 del Real Decreto 1.372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, y el art.16.1 .b) de la Ley 7/99, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía".

"Sostienen las acusaciones que todos los convenios referidos fueron negociados, redactados y firmados en la sociedad municipal Planeamiento 2000, SL., controlada por Ruperto, y se afirma que ello se hizo con la inestimable autorización y participación de Romeo, ambos al margen de cualquier control de los órganos de fiscalización municipal, y la necesaria cooperación del promotor y constructor acusado Santiago, ignorando todos cualquier tipo de urbanística".

"Ha quedado acreditado, y no existe discrepancia sobre esta cuestión, que en los siete convenios se modifican los parámetros urbanísticos del suelo, especialmente en orden a aumentar la edificabilidad de los terrenos afectados. El Ayuntamiento de Marbella, por medio de estos convenios, se comprometía a incluir en el Texto de Revisión del PGOU la modificación de los parámetros urbanísticos en el sentido allí recogido. En los siete convenios la dinámica era similar, pactándose operaciones que contemplaban la modificación de las características urbanísticas de fincas situadas en el sector URP-VB-2 "Elvira Sur", que quedaban supeditadas a la aprobación de la revisión del PGOU, resultando del aumento de edificabilidad de las parcelas unos aprovechamientos urbanísticos a favor del Ayuntamiento que se monetizaban y se transfería a las mercantiles representadas por el Sr. Santiago a un precio que se pagaba en dos fracciones".

"El perjuicio para el Ayuntamiento se cifra por las partes acusadoras en la pérdida de ingresos que hubieran correspondido al Ayuntamiento de procederse a la correcta valoración del metro cuadrado construible. Sin embargo ha de tenerse en cuenta que ningún perjuicio se derivo para el Ayuntamiento de la firma de los convenios. Ninguno de los convenios urbanísticos fue aprobados por el órgano de gobierno municipal, pese a que se supeditaba su eficacia a dicha aprobación. Así resulta de las certificaciones de 5 de marzo de 2014 del Concejal Secretario de la Junta de Gobierno Local y del Secretario General del Pleno del Ayuntamiento de Marbella, según las cuales no consta que exista acuerdo de ratificación por Comisión de Gobierno o Junta de Gobierno Local o del Pleno, de los convenios urbanísticos concertados con la empresa SUR INVERSIONES SEMA de fechas 15 de noviembre de 2000, 22 de febrero de 2002, 19 de marzo de 2002 y 21 de marzo de 2002, ni tampoco respecto de los convenios urbanísticos con las entidades INVERESPAÑA y ROMED SL".

"Cierto es que el delito no requiere que se llegue a producir el perjuicio, pero este ha de presidir la idea de los conveniantes en la trama por ellos organizadas para enriquecerse a costa de las arcas municipales. Así las cosas y como hemos anticipado se fundamenta el fraude en los siguientes parámetros:

1. ) Artificiosa valoración a la baja del suelo afectado. Según el informe elaborado por el Tribunal de cuentas:

   a) SIS adquirió varias de las parcelas incluidas en el convenio de 2000 poco tiempo después de suscrito el mismo por un precio unitario de 190,32 €/m2, lo que determina que en la transmisión de los 10.901 m2 del Ayuntamiento se produjo un perjuicio de, al menos, 10,02 €/m2, que supondría 110.000 €.

   b) En 2001, conforme con inscripciones en el Registro de la Propiedad, se habían vendido parcelas del mismo sector y tipo que los incluidos en el convenio de 22 de febrero de 2002 por 200,91 €/m2, lo que supone que en la enajenación 1.192 m2 de aprovechamiento se aplicó un precio inferior al de mercado al menos en 20,60 €/m2, lo que supondría un perjuicio de 25.000 €.

   c) La parcela incluida en el convenio de 19 de marzo de 2002 la adquirió SIS tres meses después de suscribirse a un precio unitario de 611,98 €/m2, lo que implica que se aplicó a los 7.800 m2 que se transmitían un precio inferior al que le correspondía de 431,68 €/ m2, que supondría un perjuicio de 3.367.000 €.

   d) Las parcelas incluidas en los cuatro convenios restantes -todos de 21 de marzo de 2002- correspondían a la misma calificación. IS pagó por algunas de las parcelas objeto de los convenios 373,20 €/m2 en noviembre de 2002 y 456 €/m2 en enero de 2003. Teniendo en cuenta que el Ayuntamiento transmitió en los cuatro convenios 27.578 m2, tomando como referencia el precio de 373,20 €/m2 el perjuicio causado sería de, al menos, 192,89 €/m2, lo que totaliza 5.320.000 €".

2. ) Santiago no tenía la propiedad de los terrenos afectados por los convenios; de que las sociedades representadas por Santiago no fuesen propietarias de las parcelas objeto de los sucesivos convenios que firmaría posteriormente, sino que fueran adquiridas posteriormente de terceros (APEX 2000, S.A.U., TAU y ASESORIAMIENTO y GESTIÓN, S.L. o PROMO PLAZA FUENGIROLA, S.L., según las parcelas de cada convenio) incluso, que en uno de los convenios, el de 21 de marzo de 2002 con INVERESPAÑA SEMA, respecto de las parcelas NUM085, NUM086, NUM087, NUM088 Y NUM089, las mismas no llegaron nunca a pertenecer a dicha sociedad.

3. ) Improcedente valoración pericial de los aprovechamientos; Aparece en el informe del tribunal de cuentas que "debe destacarse la existencia del informe de tasación de Gaspar de 13 de noviembre de 2000, en el que valora los aprovechamientos municipales que resultaron del convenio de 15.11.00 que eran 10.901 m2, a razón del precio unitario de 180,30 €/m2, diciendo genéricamente que la valoración la hacía " sobre un suelo Urbanizable y realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato", de lo que resultaba un total de 327.030.000 pts. O 1.965.450,30 € (10.901 m2 x 180,30 euros)".

   "Se afirma en el escrito de acusación que "La transmisión de los aprovechamientos se hacía en clara contravención del ordenamiento jurídico, al omitirse un requisito fundamental cuál era la valoración de los bienes que se enajenaban por los servicios técnicos municipales, como así era exigido por el art.118 del Real Decreto 1.372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, y el art.16.1.b) de la Ley 7/99, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía".

   "Ha quedado acreditado para este tribunal la valoración artificiosa atribuida al metro cuadrado, que habrá sido fruto más de la voluntad negocial del Sr. Ruperto que del valor real que correspondía al metro cuadrado. El Sr. Santiago en su declaración en el plenario expresa que negoció con el Sr. Ruperto los términos del convenio incluido el precio asignado al metro cuadrado, el a la baja y el Sr. Ruperto al alza hasta alcanzar el acuerdo".

   "Sin embargo este no ha sido el único parámetro utilizado pues han omitido las partes acusadoras toda referencia al porcentaje de la cesión que sobre los aprovechamientos resultantes del incremento de edificabilidad se han exigido al Sr Santiago. La Ley 6/98, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, en aquel momento vigente establecía en sus artículos 14,2 letra c y art 18 que el promotor estaba obligado a ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo correspondiente al 10 por 100 del aprovechamiento del correspondiente ámbito; este porcentaje, que tiene carácter de máximo, podrá ser reducido por la legislación urbanística. Asimismo, esta legislación podrá reducir la participación de la Administración actuante en las cargas de urbanización que correspondan a dicho suelo. Con posterioridad El Real Decreto Legislativo 2/2008 dispone en el Articulo 16.1. b) de dicho y texto refundido, en relación los deberes de la promoción de actuaciones urbanísticas: "Entregara a la administración competente, y con destino al patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que esta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística. En las actuaciones de dotación, este porcentaje se entenderá referido al incremento de edificabilidad, media ponderada atribuida a los terrenos incluidos en la actuación. Con carácter general, el porcentaje a que se refieren los párrafos anteriores no podrá ser inferior al 5% ni superior al 15%. La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá permitir excepcionalmente reducir o incrementar este porcentaje de forma proporcionada y motivada, hasta alcanzar un máximo del 20% en el caso de su incremento, para las actuaciones o los ámbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o superior, respectivamente, al medio en los restantes de la misma categoría de suelo".

   "Precisamente una de las escasas referencias que hace el Texto Refundido de la Ley de Suelo estatal de 2008 (al igual que la Ley de 2007) dentro de su articulado a los convenios urbanísticos es para impedir que a través de los mismos se establezcan obligaciones o prestaciones adicionales o más gravosas en perjuicio de los propietarios afectados, que las legalmente procedentes, so pena de nulidad de la cláusula correspondiente (artículo 16.3".

   "En los siete convenios la cesión del aprovechamiento urbanística no fue gratuita, sino pagada por el Sr Santiago, y no se limitó al diez por ciento del aprovechamiento obtenido, sino que se elevó al cincuenta por ciento. Insistimos, frente al diez por cierto máximo de cesión que la legislación entonces vigente imponía al promotor, se la exigió una cesión al Ayuntamiento del 50% de los aprovechamientos que ante la renuncia del Ayuntamiento fueron monetarizados. Por ello, se produjo una aportación a las arcas municipales muy superior a lo que le correspondía por ley, habiendo el Sr Santiago ingresado en la cuentas del Consistorio una cantidad superior a los ocho millones de euros, ingresos que podrían calificarse como indebidos toda vez que no solo eran contrarios a la legislación vigente en orden al porcentaje de cesación del nuevo aprovechamiento obtenido sino que además nunca se cumplió la condición establecida en cada uno de los siete convenios que supeditaba la eficacia del acuerdo a la aprobación del ayuntamiento, aunque bien es cierto que las licencias se concedieron, pero esta circunstancia no afecta al delito que ahora tratamos".

   "Sí la ilegalidad del método de cálculo del valor del metro cuadrado es un indicio de la voluntad de defraudar al Ayuntamiento, habría que traer a colación que igualmente ilegal es la exigencia al promotor de una cesión al ayuntamiento que supere ampliamente el diez por ciento de los nuevos aprovechamientos obtenidos por convenio, y por el es monetarizada en su totalidad, actúa como un sólido contraindicio de la voluntad defraudadora que afirman las partes acusadoras".

   "Entrega que además se realiza antes de la aprobación del convenio. Así, la ley andaluza ha establecido la prohibición de que se efectúen ingresos en firme que pueda generar un convenio hasta el momento de la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento o gestión urbanística (así, el artículo 30.3 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía -introducido en su actual redacción por el apartado tres del artículo 24 de la Ley 13/2005, 11 noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo-)".

   "En orden al otro elemento denunciado reiteradamente como fue que el Sr Santiago careciera de la titularidad dominical de los terrenos afectados por el convenio, ha de darse la razón a los letrados defensores, pues este no es un requisito de validez del convenio. Así resulta del apartado segundo del artículo 30.2 de Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía "La Administración de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos, actuando en el ámbito de sus respectivas competencias y de forma conjunta o separada, podrán también suscribir con cualesquiera personas, públicas o privadas, sean o no propietarias de suelo, convenios urbanísticos relativos a la formación o innovación de un instrumento de planeamiento."

   "En cuanto la actuación del Sr Romeo, la acusación afirma que tenía conocimiento del entramado urdido por los otros dos acusados, pero lo cierto es que no se ha probado intervención material alguna del Sr Romeo en la gestación del convenio y cristalización del acuerdo más allá de la firma de la escritura pública que lo elevaba a público, en su condición de Alcalde accidental. La prueba practicada se ha centrado en el contenido de los convenios y en la intervención que en su formación tuvieron el Sr Ruperto y el Sr Santiago, habiendo reconocido este que se reunió en varias ocasiones con el Sr Ruperto y que efectivamente negociaron su contenido. Sin embargo ninguna alusión se hace por los mencionados ni prueba alguna se practica que atribuya participación alguna al Sr. Romeo en la gestación de alguno de los 7 convenios en su condición de Alcalde accidental ni que a la firma de las correspondientes escrituras públicas tuviera conocimiento de su contenido. Su actuación se limita a comparecer en la Notaria a firmar el convenio, sin que conste intervención alguna anterior en este momento. Afirmó que ni tan siquiera leía los convenios que firmaba. En consecuencia la firma del convenio lo sería a título de actuación imprudente, forma de comisión incompatible con el delito objeto de la acusación".

   "Por ello se impone el pronunciamiento absolutorio por este delito".

   Y se añade en el fundamento quinto: No queda acreditado que la firma de los convenios haya causado perjuicios al Ayuntamiento de Marbella, en cuanto que los convenios exigieron cesiones, monetarizadas, cinco veces superior a lo exigido en la normativa urbanística, y nunca fueron aprobados por el Pleno, por lo que no alcanzaron ejecutividad. Por su parte las licencias otorgadas han sido anuladas en vía administrativa.

Desde los parámetros jurisprudenciales, antes enunciados, el recurso no puede ser estimado; es obvio que la sentencia con independencia de que se comparta su valoración, motiva racionalmente, la inexistencia de pruebas de acuerdo defraudatorio entre los acusados, así como la ausencia de perjuicio para el Ayuntamiento.

Ningún ataque abrupto a la racionalidad, sino una motivada y lógica exposición de su conclusión, que permite comprender perfectamente el camino lógico que ha conducido a concretar el contenido de apartado de los hechos probados. Recuérdese que la falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).

La parte recurrente, limita el reproche de la falta de tutela judicial efectiva, a la motivación fáctica, pero no concreta qué pruebas fueron preteridas, cuáles valoradas irracionalmente; ni tampoco cuáles son las que permiten las aseveraciones que realiza sobre el perjuicio, con invocaciones ajenas a un contenido patrimonial, propio de otras tipicidades por las que no ha mediado acusación; y de cuáles le permiten concluir el pactum scaeleris entre los acusados, salvo, como indica la sentencia recurrida, la que media en relación a otros convenios, enjuiciados en otros procedimientos.

Recuérdese, que lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero ( SSTS 46/2014 de 11 de febrero, 180/2004 de 9 de febrero y 771/2002 de 18 de julio); y por el mero hecho de encontrarnos ante apartados o episodios específicos desgajados de una macro-causa, ello no le exime a la acusación de acreditar en cada proceso los hechos en que sustenta la imputación. Los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente "como para que se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los Jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada" ( SSTS 309/15, de 22 de mayo con mención de otras).

El motivo se desestima