STS 149/2020, 18 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el nº 82 de 2016 contra Arcadio, Arsenio y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 9 de mayo de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero.- El acusado don Arcadio, ya reseñado, era personal laboral de la Agencia del Medio Ambiente y Agua de Andalucía (a partir de ahora AMAYA), adscrito a la Línea de Operaciones de Control Ambiental, estando al frente de la Unidad de Calidad de Aguas y jefe de los tres laboratorios que tiene dicha Agencia en cuanto esta competencia desde la sede de Sevilla. La Agencia como prevé el artículo 2 del Decreto 104/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban sus estatutos, presta servicios esenciales en materia de medio ambiente y agua en el territorio andaluz, especialmente con motivo de las situaciones de emergencia que se declaren, por lo que está incardinada en el sector público andaluz, con carácter de Administración Institucional como Medio Instrumental de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, participando en el ejercicio de funciones que persiguen la satisfacción de intereses públicos. Entre sus funciones se encuentra el control de la calidad de las aguas, que se efectúa en los tres laboratorios de los que en los años 2012, 2013 y 2014 don Arcadio era directo responsable del centro de costes que abonaba las facturas correspondientes de los materiales adquiridos para los laboratorios y con él contactaban, casi de forma exclusiva, los proveedores o empresas privadas que facilitaban el material necesario para el funcionamiento de dichos laboratorios. HECHOS EN RELACIÓN A LA EMPRESA VWR INTERNACIONAL EUROLAB S.L. Segundo.- La empresa VWR Internacional Eurolab S. L. (a partir de ahora VWR), resultó una de las adjudicatarias por resolución de la mesa de contratación de AMAYA de 10 de octubre de 2012, luego prorrogada por otra de 2014 hasta el 29 de mayo de 2016, del contrato de suministro de los materiales para los laboratorios gestionados por AMAYA. En el ejercicio de las funciones inherentes a su puesto de trabajo, el Sr. Arcadio, que pretendía adquirir para el laboratorio de Motril de la Agencia un equipo espectómetro de masas, concertó con VWR, en la persona del también acusado don Arsenio, ya reseñado, y jefe de ventas en la zona sur de España de esa empresa, la simulación de un suministro de material de laboratorio que nunca se entregó por un importe de 114.344,08 €, puesto que la empresa ante los atrasos reiterados del pago del material ya suministrado se negaba a realizar un encargo por este importe, a no ser que fuera abonado por adelantado. Con tal finalidad el Sr. Arcadio pactó con el Sr. Arsenio la emisión de tres facturas por un importe total que se aproximaba al del equipo que se pretendía adquirir, y dio su conformidad a estas facturas para que fueran abonadas, a sabiendas de que los suministros no se habían recibido y que el importe de dichas facturas iba ser destinado a cubrir el precio del equipo del espectómetro de masas no entregado, de tal suerte que VWR presentó tres facturas de fecha 17 de diciembre de 2013 por indicación del acusado Sr. Arcadio por importes respectivos de 49.670,50 €, 45.919,79 € y 18.753,79 €, cuya suma completaba el precio del equipo espectómetro de masas, es decir 114.344,08 €, haciendo describir en las facturas "Mercancía entregada" y "material diverso de laboratorio". Tercero.- Las facturas se presentaron por VWR el día 17 de diciembre de 2013, resultaron abonadas por AMAYA por indicación y autorización expresa de don Arcadio el día 30 de mayo de 2014, siendo devuelta la cantidad por parte de VWR 10 de abril de 2015, es decir 11 meses después de haberse realizado el pago de esas tres facturas. En mazo de 2015 AMAYA tuvo conocimiento de lo ocurrido a través del acusado don Arsenio que solicitó cita con doña Marcelina, superior del señor Arcadio, la cual se había hecho cargo temporalmente de las funciones de este acusado. Por la actuación del acusado don Arsenio que facilitó toda la documentación sorbe los hechos narrados en el anterior apartado, AMAYA se pudo comprobar que los suministros a los que se referían las facturas nunca fueron recibidos y que el objeto de las facturas era la adquisición de un espectómetro de masas. HECHOS EN RELACIÓN A LA EMPRESA ANDALUZA DE INSTRUMENTACIÓN S.L. Cuarto.- El acusado Arcadio en el marco de sus funciones concertó con la entidad Andaluza de Instrumentación SL, a través del responsable comercial y director de ventas Don Jorge la compra de los elementos necesarios para un accesorio de desorción térmica por un importe de 52.564,82 €, que fue recibido e instalado en el laboratorio de AMAYA en Motril el 14 de agosto de 2013; el precio fue abonado por la Agencia. No constan en las diligencias las facturas que se emitieron para el pago de esta adquisición por parte de la acusadora particular. Quinto.- Los acusados carecen de antecedentes penales y no han estado privados de libertad por esta causa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Absolvemos por retirada acusación a los acusados don Lorenzo y don Mateo. Absolvemos a don Arcadio del delito continuado de prevaricación, por el que venía siendo acusado por el señor Fiscal con declaración de una séptima parte de las costas causadas de oficio. Absolvemos a don Arsenio del delito de prevaricación, por el que venía siendo acusado por el señor Fiscal con declaración de una séptima parte de las costas causadas de oficio. Absolvemos a don Jorge del delito prevaricación, por el que venía siendo acusado por el señor Fiscal con declaración de una séptima parte de las costas causadas de oficio. Absolvemos a don Jorge del delito de falsedad, por el que venía siendo acusado por el señor Fiscal con declaración de una séptima parte de las costas causadas de oficio. Condenamos a don Arcadio como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por funcionario público, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, multa de 6 meses con una cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años, así como las costas causadas por este delito, incluyendo las causadas por la acusación particular, cuya actuación procesal ha sido relevante para el enjuiciamiento de este delito. Condenamos a don Arcadio como autor responsable de un delito de fraude a la administración, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por seis años, así como las costas causadas por este delito, incluyendo las generadas por la acusación particular. Condenamos a don Arsenio como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión, a las penas de multa de cuatro meses con una cuota diaria de 12 € y de multa de dos meses de prisión con una cuota diaria de 10 €; en ambos casos con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de cada una de las multas impuestas, así como las costas causadas por este delito, incluyendo las generadas por la acusación particular. Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Arcadio y D. Arsenio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Arcadio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala al llevar a efecto la valoración, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al estimar la existencia de aplicación indebida del delito del artículo 390.1. 1°, 2° y 4° del Código Penal en relación con el artículo 392 del mismo texto legal.

Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al estimar la existencia de aplicación indebida del delito del artículo 436 del Código Penal.

Cuarto.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con cauce procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Quinto.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con cauce procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución Española, al estimar infringido los principios de legalidad y de seguridad jurídica consagrados, respectivamente en los artículos 25.1 y 9.3 de la Constitución Española.

Sexto.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con cauce procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, previstos en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española.

Séptimo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con cauce procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la defensa, al estimar infringido el principio acusatorio, habiéndose introducido en la resolución judicial dictada hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, no habiéndose podido llevar a efecto la defensa contradictoria respecto de los mismos.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Arsenio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Cr., por vulneración del art. 24.2 de la C.E., que reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia, con cauce procesal en el art. 5.4 de la L.O.P.J., así como, porque ello conlleva una infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por aplicación indebida de los arts. 392 y 390 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación dándose asimismo por instruida la representación del acusado Arcadio, que se adhirió al recurso del acusado Arsenio, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 1 de abril de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de hoy.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de los acusados Arcadio e Arsenio contra sentencia de fecha 9 de Mayo de 2918, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, condenados por delitos de falsedad en documento mercantil y fraude a la Administración.

RECURSO DE Arcadio

1.- Al amparo del art 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

El motivo se articula bajo tres perspectivas:

1. - Que no autorizó el pago de las facturas emitidas por la empresa VWR Internacional Lab, S.L. para la adquisición del espectómetro de masas.

2. Las funciones que el Sr. Arcadio tenía asignadas en la Agencia Andaluza de Medio Ambiente y Agua, eran exclusivamente técnicas, en su calidad de Ingeniero Técnico Industrial, no siendo el responsable de los centros de coste que abonaba las facturas correspondientes de los materiales adquiridos por los laboratorios.

3. No existió concierto bilateral entre el Sr. Arcadio y el Sr. Arsenio dirigido a defraudar a la Administración.

   Al articularse el motivo por la vía del art. 849.2 LECRIM no hay que olvidar que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

   La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

   Además, señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec. 407/2016 que como es frecuente en las partes recurrentes de acudir a este amparo procesal de "error facti", existe una confusión sobre el alcance y posibilidades del motivo, que indirectamente se descubre de la formulación del mismo, cuando al invocar el artículo 24.1 º y 2 º de la Constitución y 120 del mismo cuerpo normativo están derivando la protesta a un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

   Recordemos una vez más los condicionamientos jurisprudenciales de una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala Segunda.

   Para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza (error facti) se requiere:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr.

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr - esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre).

   En el presente caso, lo que sostiene el recurrente alega es que la responsabilidad del Sr. Canedo era exclusivamente técnica, en su calidad de ingeniero técnico, y seguía las instrucciones conferidas por sus superiores en su calidad de personal laboral, y/o que era un mero "conformador", pero no tenía relación directa con las facturas que se le imputan. Pretende, con ello, modificar los hechos probados y efectuar una nueva valoración probatoria basada en documentos que refiere y articulado en declaraciones testificales, pero olvidando que estas declaraciones no pueden ser utilizadas por la vía del art. 849.2 LECRIM , que deben quedar excluidas en su uso en esta vía casacional ajustada solo a documentos, y olvidándose , también, que la esencia de estos documentos que se alegan "no estén contradichos con otros elementos probatorios".

   Frente al alegato del recurrente que pretende disminuir su ámbito de la responsabilidad los hechos probados determinan otra cosa, y, así, consta en los hechos probados que:

1. - Arcadio era personal laboral de la Agencia del Medio Ambiente y Agua de Andalucía (a partir de ahora AMAYA).

2. - Estaba adscrito a la Línea de Operaciones de Control Ambiental.

3. - Estaba al frente de la Unidad de Calidad de Aguas.

4. - Rango de jefatura y responsable. No solo meramente técnico.

   Era jefe de los tres laboratorios que tiene dicha Agencia.

5. - Directo responsable del centro de costes que abonaba facturas.

   Arcadio era directo responsable del centro de costes que abonaba las facturas correspondientes de los materiales adquiridos para los laboratorios y con él contactaban, casi de forma exclusiva, los proveedores o empresas privadas que facilitaban el material necesario para el funcionamiento de dichos laboratorios.

6. - Es quien lleva a cabo la contratación con VWR.

   El recurrente concertó con VWR, en la persona del también acusado don Arsenio, ya reseñado, y jefe de ventas en la zona sur de España de esa empresa, la simulación de un suministro de material de laboratorio que nunca se entregó por un importe de 114.344,08 €,

7. - Pacta con el Sr. Arsenio la emisión de las tres facturas para fin distinto.

   El Sr. Arcadio pactó con el Sr. Arcadio la emisión de tres facturas por un importe total que se aproximaba al del equipo que se pretendía adquirir, y dio su conformidad a estas facturas para que fueran abonadas, a sabiendas de que los suministros no se habían recibido y que el importe de dichas facturas iba ser destinado a cubrir el precio del equipo del espectómetro de masas no entregado.

8. - Es el recurrente quien "indica" cómo hacer las facturas y por qué concepto.

   VWR presentó tres facturas de fecha 17 de diciembre de 2013 por indicación del acusado Sr. Arcadio por importes respectivos de 49.670,50 €, 45.919,79 € y 18.753,79 €, cuya suma completaba el precio del equipo espectómetro de masas, es decir 114.344,08 €, haciendo describir en las facturas "Mercancía entregada" y "material diverso de laboratorio".

9. - Abono de facturas de VWR por "indicación" del recurrente.

   Las facturas se presentaron por VWR el día 17 de diciembre de 2013, resultaron abonadas por AMAYA por indicación y autorización expresa de don Arcadio el día 30 de mayo de 2014, siendo devuelta la cantidad por parte de VWR 10 de abril de 2015, es decir 11 meses después de haberse realizado el pago de esas tres facturas.

10. - Reconocimiento de hechos por el Sr. Arsenio.

    En Marzo de 2015 AMAYA tuvo conocimiento de lo ocurrido a través del acusado don Arsenio que solicitó cita con doña Marcelina, superior del señor Arcadio, la cual se había hecho cargo temporalmente de las funciones de este acusado. Por la actuación del acusado don Arsenio que facilitó toda la documentación sobre los hechos narrados en el anterior apartado, AMAYA se pudo comprobar que los suministros a los que se referían las facturas nunca fueron recibidos y que el objeto de las facturas era la adquisición de un espectómetro de masas.

    Frente al alegato del recurrente de que los folios y documentos que cita rebajan el nivel intervencionista del recurrente en la orden de pago de facturas, eximiéndose de nivel de responsabilidad en el concierto con el Sr. Arsenio y que no tenía autoridad para ordenar el pago, la valoración de la prueba que refleja el Tribunal es absolutamente distinta, ya que se recoge en la argumentación jurídica que:

1. - Constancia documental de las facturas.

   "Las facturas de los folios 188 190 relativas a la ficticia compra de materiales para justificar la adquisición del espectrómetro de masas constituyen un delito de falsedad en documento mercantil.

2. - Se expiden facturas por suministros de material no entregados con el fin de que se envíe otro más tarde. Ninguno se entrega. Las facturas se expiden y pagan sin entrega de mercancía. La prueba lo acredita.

   a.- Todos los acusados y testigos que declararon en el plenario sobre este extremo admiten que se suministra material no fue facilitado por la empresa internacional Eurolab.

   b.- La agencia de medio ambiente y agua pagó esas facturas que se confeccionaron como reconocen los acusados señores Arcadio y Arsenio a requerimiento de este último al primero debido a los retrasos en el pago por parte de la agencia mencionada de suministros ya facilitados por dicha empresa y de este modo garantizarse el abono de los materiales a entregar en un futuro.

   c.- A pesar de ello las facturas mencionadas rezan que la mercancía relacionada ha sido entregada.

   d.- Las facturas de los folios 188 190 realizan una completa creación ex novo de un documento con datos intereses y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular pues verdaderamente no existía modo alguno como reconocen el señor Arcadio y el señor Arsenio.

   e.- El señor Arcadio a la fecha de la comisión de esta falsificación tenía un contrato laboral fijo en la agencia de medio ambiente y agua de la junta de Andalucía ostentando la jefatura de los laboratorios.

   f.- Reconocimiento de lo ocurrido por el Sr. Arsenio. E implicación en la autoría al recurrente.

   El señor Arsenio admitió que realizaba trabajos con la administración en concreto con la acusadora particular desde su creación desde hace 12 años que conocía someramente la contratación administrativa y que en este concreto caso y sin especificar que lo había hecho con actualidad ante los impagos reiterados de la agencia solicitó el pago por adelantado confeccionando el señor Arcadio tres facturas que no se correspondían a ningún pedido concreto a pesar de que en dicha factura se decía que se trataba de mercancía entregada. Igualmente manifestó que su interlocutor directo y usual con dicha agencia era el señor Arcadio, que materialmente confeccionó esas tres facturas que no corresponden a ningún pedido.

   La confesión del señor Arsenio y colaboración ha sido de tal calibre que de modo notorio relevante ha influido en el esclarecimiento de los hechos relativos a VWR, como manifestó en el plenario Marcelina. Efectivamente declaró Marcelina que tuvo conocimiento de los hechos relativos al espectrómetro de masas por la entrevista que tuvo con don Arsenio en la que le hizo saber que estaba a su disposición dicho material que ya había sido abonado por adelantado por la agencia así como facilito la documentación necesaria para el esclarecimiento de los hechos".

   Con ello, existe fundamentación jurídica suficiente que evidencia un adecuado proceso valorativo en el que, frente a los documentos que alega el recurrente y folios que cita, resulta contradicho por el material probatorio obrante y que ha sido especificado por el Tribunal, incidiendo, con ello, en los extremos que cuestiona el recurrente y que se sitúan sobre:

1. - El recurrente no era un mero técnico, sino que tenía autoridad para hacer lo que hizo, y lo llevó a cabo como consta probado.

2. - Es relevante su indicación al Sr. Arsenio acerca de cómo se debía operar, y es la pieza esencial y básica de la falsedad documental.

3. - La prueba evidente de ello es que los hechos son reconocidos por el Sr. Arsenio que implica directamente al recurrente, sin apreciarse otro ánimo que el de "decir verdad" ante la irregularidad que se había cometido.

   Están aportadas las facturas expedidas sin soporte real alguno detrás de ellas, ya que el material no se entregó, y las facturas se abonan sin contraprestación alguno, como esencia del fraude y con la relevancia colaborativa en la ideación criminal del recurrente.

   Los documentos que cita están contradichos con la prueba que cita el Tribunal y que le lleva a la convicción de la autoría.

   Además, en ese proceso de análisis detallado, el Tribunal absuelve al recurrente respecto de aquellas facturas relativas a la adquisición por le agencia del aparato de desorción térmica, pero sí condena respecto a los documentos a los folios 188 a 190, con lo que efectúa un depurado análisis valorativo y deriva la responsabilidad penal en los supuestos en los que sí concurre ilícito penal.

   Los documentos que se citan no alteran el proceso de convicción del Tribunal acerca por existir prueba valorada que contradice el alegato del recurrente, y no es posible llevar a cabo un reexamen del mismo si el efectuado por el Tribunal está debidamente atendido.

   El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art 849.1 LECrim por aplicación indebida del art 390.1.1º, 2º y 4º en relación con el 392 CP.

Sostiene el recurrente que

1. - La acción falsaria no fue cometida por el Sr. Arcadio en el ámbito de las funciones que le correspondían como personal laboral (ingeniero técnico industrial) de la Agencia Andaluza del Agua y Medio Ambiente, procediendo, en su caso, la aplicación del artículo 392 del Código Penal.

2. - En cuanto las facturas faltaban a la verdad en la narración del bien que documentaban, sería de aplicación el art 390.1.4º CP y el hecho estaría despenalizado.

3. - Y que falta el elemento subjetivo del injusto, ánimo de perjudicar o intención de lucro.

   Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

   La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

   Se han fijado en el FD nº 2 los hechos probados y la referencia del cargo que detentaba el recurrente.

   Consta en el hecho probado, y es hecho incontestable, que el recurrente era funcionario púbico, ya que consta que era personal laboral de la Agencia del Medio Ambiente y Agua de Andalucía (a partir de ahora AMAYA), adscrito a la Línea de Operaciones de Control Ambiental, estando al frente de la Unidad de Calidad de Aguas y jefe de los tres laboratorios que tiene dicha Agencia en cuanto esta competencia desde la sede de Sevilla. La Agencia como prevé el artículo 2 del Decreto 104/2011, de 19 de abril , por el que se aprueban sus estatutos, presta servicios esenciales en materia de medio ambiente y agua en el territorio andaluz, especialmente con motivo de las situaciones de emergencia que se declaren, por lo que está incardinada en el sector público andaluz, con carácter de Administración Institucional como Medio Instrumental de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, participando en el ejercicio de funciones que persiguen la satisfacción de intereses públicos.

   El Tribunal desarrolla en el FD nº 6º la tipificación de los hechos en el artículo 390.1.1, 2 y 4 CP, no en el postulado art. 392 CP bajo el que se ubica al coacusado confeso.

   Consta en la sentencia en el FD º 6, desarrollando los hechos probados, y no sustituyéndolos, que el recurrente tenía un contrato laboral fijo en la Agencia de medio ambiente y agua de la junta de Andalucía ostentando la jefatura de los laboratorios, de ahí que se ubique como funcionario público.

   En cuanto a las facturas son absolutamente inveraces, pues no responden ni en su importe, ni en su descripción del objeto, ni en su contrato de referencia, ni en su finalidad a la realidad. Se actúa falsariamente y en esta operación concurre la ideación y dominio del hecho del recurrente, en connivencia con el acusado confeso, ya que era necesaria la conducta del proveedor para la consecución del fin perseguido de recibir otra maquinaria, para lo que ideó haber recibido maquinaria no recibida y para ello se expiden facturas para otro fin distinto del documentado. Hay documento inveraz.

1. - El recurrente tenía la condición de funcionario público al momento de los hechos. Pero la autoría la lleva a cabo el Sr. Arsenio, pudiendo haber llevado a cabo el recurrente su conducta como funcionario que responde como inductor de un delito de falsedad de particular del art. 392, CP; no del art. 390.

2. - El delito que se comete es el de falsedad de particular en documento mercantil (las facturas emitidas). Y es en ese delito en el que participa el recurrente como funcionario (accesoriedad).

3. - El tipo penal del art. 390 CP no es una agravación por la condición de autoridad o funcionario del recurrente, sino un delito distinto que exige que un funcionario o autoridad emitan un documento de alguna de esas clases en el ejercicio de sus funciones: pero son ellos los que tienen que emitirlo y referirse a su ámbito de competencias.

4. - Sin embargo, en este caso el, recurrente, como funcionario, no es el que expide facturas, sino que aquí las paga o autoriza, pero no es autor de la falsedad.

   Señala el Tribunal que:

   "En su declaración el señor Arsenio admitió que realizaba trabajos con la administración en concreto con la acusadora particular desde su creación desde hace 12 años que conocía someramente la contratación administrativa y que en este concreto caso y sin especificar que lo había hecho con actualidad ante los impagos reiterados de la agencia solicitó el pago por adelantado confeccionando el señor Arcadio tres facturas que no se correspondían a ningún pedido concreto a pesar de que en dicha factura se decía que se trataba de mercancía entregada. Igualmente manifestó que su interlocutor directo y usual con dicha agencia era el señor Arcadio, que materialmente confeccionó esas tres facturas que no corresponden a ningún pedido".

   Consta en los hechos probados que:

   "En el ejercicio de las funciones inherentes a su puesto de trabajo, el Sr. Arcadio, que pretendía adquirir para el laboratorio de Motril de la Agencia un equipo espectómetro de masas, concertó con VWR, en la persona del también acusado don Arsenio, ya reseñado, y jefe de ventas en la zona sur de España de esa empresa, la simulación de un suministro de material de laboratorio que nunca se entregó por un importe de 114.344,08 €, puesto que la empresa ante los atrasos reiterados del pago del material ya suministrado se negaba a realizar un encargo por este importe, a no ser que fuera abonado por adelantado. Con tal finalidad el Sr. Arcadio pactó con el Sr. Arsenio la emisión de tres facturas por un importe total que se aproximaba al del equipo que se pretendía adquirir, y dio su conformidad a estas facturas para que fueran abonadas, a sabiendas de que los suministros no se habían recibido y que el importe de dichas facturas iba ser destinado a cubrir el precio del equipo del espectómetro de masas no entregado, de tal suerte que VWR presentó tres facturas de fecha 17 de diciembre de 2013 por indicación del acusado Sr. Arcadio por importes respectivos de 49.670,50 €, 45.919,79 € y 18.753,79 €, cuya suma completaba el precio del equipo espectómetro de masas, es decir 114.344,08 €, haciendo describir en las facturas "Mercancía entregada" y "material diverso de laboratorio"."

   Cierto es que se lleva a cabo la conducta y se pone en contacto con el proveedor para el libramiento de las facturas falsas e interviene en su pago, por cuanto se centra en él la ideación criminal.

   El tipo penal exige la conducta falsaria y esta se ha cometido, pero no por el recurrente, sino por el particular a instancia del recurrente, por lo que el tipo penal cometido no es el del art. 390 CP, sino el del art. 392, aunque con la agravante de prevalerse del carácter público ( art. 22.7), porque es por esa vía de la inducción por lo que se comete el delito de la falsedad por particular que hace ser responsable al recurrente, pero no por el art. 390, sino por el art. 392 CP, por accesoriedad.

   En cualquier caso, la factura se realiza en el ámbito de la contratación mercantil entre un proveedor de servicios y la Administración, por lo que son condenados ambos, tanto el particular como el funcionario público, aunque por el art. 392 CP.

   En los hechos probados consta que el recurrente pactó "la emisión de tres facturas, dio su conformidad a estas facturas para que se abonaran, a sabiendas de que los suministros no se habían recibido y que el importe de dichas facturas iba a ser destinado a cubrir el precio del equipo del espectómetro de masas no entregado, VWR presentó tres facturas, haciendo describir en las facturas mercancía entregada y material diverso de laboratorio". Y "Las facturas... resultaron abonadas por AMAYA por indicación y autorización expresa de D. Arcadio...".

   Planteamiento del recurrente que también pretende llevar la conducta al art. 390.1.4º para excluirla, incluso, del art. 392 CP

   Frente a la postura del recurrente que pretende excluir su ubicación del art. 390.1.2º CP y llevarla en algún caso al nº 4, no es posible, ya que estos casos de ficción de relaciones existentes, cuando no las habido y que se documentan en facturas falsas dan lugar al nº 2 y no al 4. Recordemos que en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 692/2008 de 4 Nov. 2008, Rec. 1639/2007 señalamos que:

   "El tema relativo a la delimitación conceptual de lo que sea falsedad ideológica, impune para particulares ( art. 390.1.4º C.P.), y esas mismas conductas susceptibles de generar una tipicidad incardinable en el nº 4 de ese mismo artículo (simular un documento de forma que induzca a error sobre su autenticidad) produjo problemas resolutivos a la Sala II del T. Supremo desde la promulgación del Código vigente. En el Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999 se llegó a la conclusión de que las falsedades ideológicas no se habían despenalizado, si los hechos probados podían ser subsumidos en otro apartado dentro de las tipicidades falsarias. Sin embargo, a la hora de señalar la línea divisoria, hubo importantes diferencias que la jurisprudencia posterior ha ido decantando, llegando a establecer una doctrina en buena medida consolidada.

   La combatida ha hecho un laudable estudio o recorrido a través de las sentencias de esta Sala (véanse S.T.S. 16-3-2002, 29-7-2002, 8-5-2003, 29-3-2004, 30-3-2004, 28-10-2004, 7-2-2005, 21- 3-2005, etc.), de las que pudo extraer los dos criterios determinantes de la delimitación de estos dos conceptos:

   1. que exista una discrepancia absoluta entre lo declarado en el contrato o documento y lo verdaderamente acontecido.

   2. que el documento calificado de falso haya sido creado como un elemento completo y para dar la apariencia cierta de la realidad que formalmente expresa, cuando nada tiene que ver con tal realidad.

   Por todo ello no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

   En nuestro caso se ha podido comprobar que el recurrente parte de una premisa falsa y es que "las facturas responden a operaciones reales y a actos jurídicos existentes" cuando ello no es cierto. Podría haberse faltado a la verdad en el documento auténtico, en el que se pactan comisiones ilegales al no responder a los términos que realmente refleja y ciertamente que sobre tales documentos ninguna imputación se ha realizado, pero las facturas constituyen una creación ex novo, que nada representan, ni tratan de encubrir una realidad, sino que crean una realidad formal inexistente y sin respaldo alguno.

   Así pues el motivo quedaría resuelto sin más si acudimos a la doctrina jurisprudencial nítidamente expuesta en el caso Filesa ( S. de 28-octubre-1997, 1/97) precedida de otra de 13 de junio de ese mismo año. Es lógico que tratándose en esencia de una misma causa, en su día dividida -sin prejuzgar la correción procesal de llevar a cabo dos juicios sobre la misma cuestión por razones de aforamiento- debemos tener muy en cuenta si queremos ser coherentes y no actuar contra nuestros propios actos lo que en aquella ocasión se dijo, sobre todo, si la línea jurisprudencial interpretativa hace tiempo iniciada se mantiene vigente.

   Recordemos que en la sentencia de esta Sala 1/97, en su fundamento vigésimo sexto (pág. 66-69), se perfila de modo claro y con argumentos doctrinales y jurisprudenciales de peso la creación de las facturas (aquéllas y éstas) considerándolas incursas en la modalidad falsaria del nº 2 del art. 390.1 C.P. Se hablaba entonces de que el documento (la factura) constituía en su totalidad una falacia, idea muy alejada conceptualmente de la falsedad ideológica por faltar a la verdad en la narración de los hechos, ya que en el supuesto allí contemplado (igual al que ahora nos ocupa) se produjo la simulación total del documento de tal suerte que no respondía en ningún caso a lo que su contenido manifiesta. Las facturas objeto de nuestro análisis se emiten sin que ninguno de sus conceptos correspondan a una operación mercantil efectuada, pues en la simulación documental se está materializando "un soporte material falso, no meramente intelectual"".

   En este caso se fijó que "nos hallamos ante un supuesto perfectamente subsumible en el art. 390.1.2 C.P., caracterizado por la falsedad total, sancionándose la simulación entera o íntegra de un documento no existente".

   La confección de un documento que recoja actos jurídicos inexistentes, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad se encuadra en el nº 2 del art. 390 CP.

   En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 672/2019 de 15 Ene. 2020, Rec. 2452/2018 añadimos que:

   "Esta Sala, por tanto, viene adoptando un concepto amplio de autenticidad, conforme con su significado literal, incluyendo en esta modalidad falsaria tanto los supuestos de formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (falta de autenticidad subjetiva o genuinidad), como los de formación de un documento esencialmente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente o sustancialmente diferente de la real (falta de autenticidad objetiva). ( STS 797/2015, de 24 de noviembre, 1212/2004, de 28 de octubre, 1345/2005, de 14 de octubre, 37/2006, 25 de enero, y 298/2006, de 8 de marzo). En ambos casos hay simulación debido a los efectos del artículos 390.1. 2 º del Código Penal.

   En la misma dirección venimos afirmando que "la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno ( SSTS 1302/2002, de 11 de julio; 1212/2004, de 28 de octubre; núm. 1345/2005, de 14 de octubre; 37/2006, 25 de enero; y 298/2006, de 8 de marzo y 280/2013, de 2 de abril).

   También hemos dicho que "el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente (784/2009, de 14 de julio; 278/2010, de 15 de marzo; 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de octubre, STS 309/2012, de 12 de abril)".

   En este caso, no cabe cuestionar que se trata de una falsedad que afectó al tráfico mercantil. Las operaciones diseñadas afectan en cuanto se altera y menoscaba con su conducta las funciones probatorias, de perpetuación y de garantía de tres documentos mercantiles que son los que se llevan a cabo para obligar a la Administración Pública a un desplazamiento patrimonial a una mercantil sin soporte real fáctico que lo permita, y todo ello para alterar el producto de la entrega. Los responsables de la mercantil acaban teniendo en sus libros contables el cobro de material que no han entregado, y, sin embargo, el recurrente pretendía la entrega de otro ajeno al objeto de la facturación. La afectación al tráfico jurídico mercantil es evidente y notable. Se altera la realidad de una operación de compraventa entre una mercantil y la Administración Pública.

   Naturaleza de las facturas expedidas por una mercantil en el seno de una relación comercial como documento mercantil.

   Sobre esta cuestión hay que recordar que, como ya dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 551/2018 de 14 Nov. 2018, Rec. 1866/2017:

   "Se recuerda por la doctrina que la jurisprudencia actual ha mantenido desde 1990 el criterio de considerar documento mercantil no todo aquel que esté mencionado en el Código de comercio o en otras leyes mercantiles, como anteriormente venía declarando, sino sólo aquellos que, cumpliendo ese requisito, tengan potencialidad para tener influencia efectiva en el tráfico de tal carácter, y esto concurre en el presente supuesto, y que en este sentido las sentencias 788/2006 de 22 junio, 35/2010 de 4 febrero, consideran documento mercantil los que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y se extienden a toda incidencia derivada de tales actividades.

   En este contexto se han considerado documentos mercantiles la documentación bancaria por analogía a partir del art. 2 del Código de comercio ( STS 720/2000 de 25 de abril), los resguardos de las compras mediante tarjetas de crédito, al no ser meros albaranes sino órdenes de pago (Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª de 18 de julio de 2007 y anteriores SSTS 889/2000 de 27 de mayo y 590/2010 de 2 de junio entre otras), la denominada confort letter en el tráfico bancario ( STS 1.018/2013 de 17 de diciembre), las certificaciones de celebración y acuerdos de juntas de sociedades mercantiles ( SSTS 156/2011 de 21 de marzo y 691/2014 de 23 de octubre), las declaraciones amistosas de accidentes a las compañías de seguros ( STS 370/2017 de 23 de mayo, citando otras anteriores incluyendo como excepción la 592/2007 de 2 de julio, que lo consideró documento privado), así como los requeridos o referidos en fase de contratación o asunción de obligaciones, de ejecución o consumación de relaciones, contratos u operaciones mercantiles tales como albaranes de entrega, facturas, recibos y documentos contables, cualquiera que sea el soporte o contenido ( SSTS 738/2000 de 3 de mayo, 337 y 2553/2001 de 6 de marzo y 4 de enero de 2002, 1024/2004 de 24 de septiembre, 552/2012 de 2 de julio y 684/2013 de 3 de septiembre, entre otras muchas).

   La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 35/2010 de 4 Feb. 2010, Rec. 1197/2009 insiste, como hemos reflejado, que "es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97, seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004, 171/2006 y 111/2009, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales "no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6).

   En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2, con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de septiembre, señala que "son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades".

   Las facturas en operaciones mercantiles, aunque sean con la Administración Pública tienen la naturaleza de documento mercantil.

   Objetivización de la existencia de la alteración documental y su materialización constatable en el documento. Se habla así de la suficiente entidad de la falsificación. La falsedad debe tener una cierta relevancia en semejante conculcación o adulteración de la verdad. Por ello, debemos manifestar que quedan fuera de la órbita penal la mendacidad afectante a extremos inanes, inocuos o intrascendentes, y de los que no puede desprenderse una relevancia eficaz para la comisión de la falsedad. Se puede hablar, así, de la irrelevancia penal de la falsificación irrelevante.

   Su ejecución por alguna de las modalidades falsarias del art. 390. 1 , 2, 3 y 4 CP.

   La existencia del perjuicio, que no se exige que se haya causado real y materialmente, sino que sea susceptible de causarlo.

   Se habla así de:

   a.- La eficacia real y manifiesta de poder causar un perjuicio con la actividad falsaria documental. Pueden existir actos que sean inocuos por su irrelevancia.

   b.- La idoneidad del perjuicio. En cuanto la actividad falsaria del documento debe ser idónea y relevante para un fin determinado, siendo impune la falsedad idónea o irrelevante.

   c.- No es preciso que el perjuicio se cuantifique. Pero sí que se objetive de alguna manera en su consecución presente o futura de posible realización material con la tendencia de la actividad falsaria.

   d.- La entrada en el tráfico jurídico del documento privado falso. Es una exigencia de su tipicidad. Por ejemplo, la entrega del documento falso elaborado de una persona a otra con alguna finalidad que se desprende de esa entrega. La relevancia del tipo penal se produce cuando el documento falso entra en el tráfico jurídico.

   No se exige típicamente un ánimo de lucro. No es elemento del tipo penal.

   El ánimo es falsario. Ese es el que se castiga desde el ánimo subjetivo del injusto. Y ello, con independencia de que el perjuicio sea efectivo, o no, según reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo (STS 21 de Junio de 1988).

   Señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 331/2013 de 25 Abr. 2013, Rec. 1512/2012 que "el elemento subjetivo en el delito de falsedad documental requiere únicamente la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y vulnerando con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS 349/2003 de 3 de marzo).

   El dolo falsario, como hemos reiteradamente señalado, por ejemplo en la STS. 900/2006 de 22 se septiembre, que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, concurre cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

   El elemento subjetivo, por tanto, viene constituido simplemente por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que con ello llegue o causarse o no un daño efectivo al bien jurídico protegido. Así lo recuerda la STS de 12 de junio de 1997, según la cual la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad -conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es (en el mismo sentido STS. de 26 de septiembre de 2002, entre otras muchas).

   El dolo falsario requiere, en consecuencia, el conocimiento en el agente de que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004, de 25 de octubre).

   No se exigía, pues, un dolo superior al que consta como falsario, y del relato de hechos probados resulta evidente, ya que consta que el recurrente concertó con VWR, en la persona del también acusado don Arsenio, ya reseñado, y jefe de ventas en la zona sur de España de esa empresa, la simulación de un suministro de material de laboratorio que nunca se entregó por un importe de 114.344,08 €, puesto que la empresa ante los atrasos reiterados del pago del material ya suministrado se negaba a realizar un encargo por este importe, a no ser que fuera abonado por adelantado. Con tal finalidad el Sr. Arcadio pactó con el Sr. Arsenio la emisión de tres facturas por un importe total que se aproximaba al del equipo que se pretendía adquirir, y dio su conformidad a estas facturas para que fueran abonadas, a sabiendas de que los suministros no se habían recibido y que el importe de dichas facturas iba ser destinado a cubrir el precio del equipo del espectómetro de masas no entregado.

   Pero el desempeño de la actividad del recurrente a la hora de intervenir en la práctica falsaria no puede reconducirse al art. 390, sino al precitado art. 392 CP en el que interviene con categoría de accesoriedad

   Sobre la vía de considerar que la correcta tipificación de los hechos en el art. 392 con la agravante del art. 22.7 CP citamos la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 797/2003, de 4 de Junio en la que se expone que:

   "Debemos estimar parcialmente el recurso, haciendo aplicación del art. 392 del Código Penal de 1995, con la circunstancia agravante 7ª del art. 22, prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

   Sin que este pronunciamiento produzca indefensión a la parte aquí recurrente, pues la acusación por el art. 390 lleva consigo todos los elementos previstos en el 392 ya que el funcionario público que obra fuera de sus atribuciones específicas, lo hace como un particular, aunque prevaliéndose del cargo en beneficio propio para realizar la falsedad con mayor facilidad.

   A los efectos del principio acusatorio, nos encontramos ante delitos homogéneos, de forma que, realizada la acusación por el más grave, se puede condenar por el más leve, al haberse podido defender la parte acusada de todos los elementos imputados contra ella, pues esa homogeneidad existe precisamente cuando en el delito por el que en definitiva se condena no hay ningún elemento nuevo respecto del cual la referida parte no hubiera podido defenderse.

   Procede, pues condenar por el citado art. 392 con la circunstancia agravante, de "prevalerse del carácter público que tenía el culpable", agravante que con relación a este tipo del art. 392 se encuentra cubierta por la acusación ya que ésta se refería al art. 390, y en esta última infracción aparece el abuso de la condición de funcionario público exigida para el sujeto activo.

   La "indudable relación de homogeneidad" entre el delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionarios públicos objeto de acusación, y el delito objeto de condena que es el de falsedad en documento público u oficial cometido por particular -o bien por funcionarios públicos actuando fuera del marco de sus específicas competencias- (art. 392), con la agravante de prevalimiento, ya se ha declarado en múltiples sentencias de esta Sala (Sentencia 241/97, de 26 de Febrero, Sentencia de 29 enero 1999, núm 78/1999, Sentencia de 2 de abril de 2002, núm 572/2002).

   De este modo se puede imponer, además, una pena inferior a la prevenida en el art 390, y que resulta más proporcionada a la naturaleza de los hechos "

   No procede, pues, la aplicación del nº 4 del art. 390.1, pero sí la del art. 392 CP que se postula por el recurrente, pero con la agravante de prevalerse del carácter público ( art. 22.7). El funcionario recurrente no expidió las facturas aquí, sino que las pagó o autorizó, y su actuación fue inductora del art. 392 CP. Ello nos lleva a una pena ( arts 392 y 22.7 y 66.1.3º CP) de 2 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

   El motivo se estima parcialmente.

3.- Al amparo del art 849.1 LECrim por aplicación indebida del art 436 CP.

Señala el recurrente que del relato de los hechos probados la condición objetiva de la infracción penal consistente en el ardid conspirativo dirigido a defraudar al ente público, ni haber tenido lugar la consecuencia que sería lógica de este tipo delictivo, a saber, causar un perjuicio a la Administración y obtener un beneficio el autor.

Señala el Tribunal en la sentencia (FD nº 9) que: "en el ámbito de sus funciones, confeccionó unas facturas que no se referían a suministro o material alguno entregado supuestamente... ya que esas facturas que pretendían, como así ocurrió, el pago de un material que nunca se llegó a entregar, vulnerando las normas de contratación pública de manera flagrante y palmaria ( art 26 y 86 a 88 RDL 11/2011) y de una de sus funciones que debía cumplir que no era otra que dar el visto bueno a las facturas, una vez que debía comprobar la realidad de la entrega de ese material, como han declarado todos y cada uno de los testigos que trabajaban a la fecha de los hechos en la agencia acusadora particular. Por ello que el señor Jesús Luis es autor de un delito de fraude a la administración".

Refleja el Tribunal en su sentencia en los hechos probados, después de explicar con detalle en los mismos la función pública que ejerce la Agencia en la que trabajaba al momento de los hechos que " Arcadio era directo responsable del centro de costes que abonaba las facturas correspondientes de los materiales adquiridos para los laboratorios y con él contactaban, casi de forma exclusiva, los proveedores o empresas privadas que facilitaban el material necesario para el funcionamiento de dichos laboratorios".

Con ello, la actuación del recurrente se enmarca en el desarrollo de una función de responsabilidad que afecta a la Administración Pública y que puede quedar afectada por una mala praxis dolosa en el desempeño de las funciones, como en este caso ocurrió, ya que asumiendo una responsabilidad pública, pese a que sostenga la ajenidad pública de su actuación, pactó y concertó con el acusado confeso la emisión de las tres facturas por entrega de mercancías no entregadas.

Sin embargo, la clave de la estimación de este motivo es que no consta la intención de defraudar a la Administración, ya que la finalidad objetiva del pago era "adelantar" un pago para conseguir otro aparato distinto que se conseguiría con el pago por otros que se simulaba haber recibido, cuando no fue así. Con ello, la Administración no quedaba defraudada, sino que pagaba por algo que no recibió, pero para "recibir otro distinto", que era el objetivo del recurrente.

Hay que recordar que la tipicidad de este delito se ubica en el art. 436 CP al sancionar a "La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público..".

La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 402/2019 de 12 Sep. 2019, Rec. 3107/2017 señala al respecto que:

"La STS 673/2016, de 21 de julio afirma que "La jurisprudencia de esta Sala considera el fraude a la administración como un delito tendencial de mera actividad, que en realidad incluye la represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesita para la consumación, ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial, ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del fraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal, con la finalidad de llevarlo a cabo ( STS 884/13, de 18 de noviembre o 391/14, de 8 de mayo); razón por la que cierta doctrina destaca que una denominación más acertada para este ilícito sería la de "concierto para el fraude a la Administración." Con ello, no se exige perjuicio alguno. De existir habría malversación.

Se añade en la sentencia que:

"En la misma dirección se pronuncia la STS 613/2018, de 29 de noviembre , en la que se argumenta que "como hemos recordado en reciente STS 362/2018, de 18 de julio , en cuanto al delito de fraude a la administración la tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración y no es preciso la existencia de un concreto perjuicio, sino su persecución por parte de los funcionarios públicos encargados de un proceso de contratación pública, que se conciertan con el interesado en la actuación administrativa: Es un delito de simple actividad, con una finalidad perseguida, un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición "para", describiendo la finalidad pretendida. La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza. No requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que la administración correspondiente haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito por el contrario, se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio de la entidad pública. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño en la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes el cargo puede generar al mismo. En esa tipicidad no es precisa la efectiva realización del perjuicio, sino su persecución y a esa declaración de concurrencia puede llegarse a partir de una prueba que acredite, por ejemplo, la venta por debajo de un precio procedente o a través de un análisis de la situación concurrente en el hecho del que resulta esa intención. En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ratifica que la tipicidad en el delito de fraude se alcanza con la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo ( SSTS 806/2014, de 23 de diciembre; 797/2015, de 13 de diciembre; y 185/2016, de 4 de marzo)."

Se exige con ello: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 362/2018 de 18 Jul. 2018, Rec. 2227/2017).

1. - Connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración.

2. - No es preciso la existencia de un concreto perjuicio.

3. - Proceso de contratación pública, que se conciertan con el interesado en la actuación administrativa.

4. - Es un delito de simple actividad, con una finalidad perseguida, un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición "para", describiendo la finalidad pretendida.

5. - La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza.

6. - No requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente.

7. - No se requiere que la administración correspondiente haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio.

8. - Protege tanto el lícito desempeño en la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes el cargo puede generar al mismo.

9. - Es típica la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo.

10. - Se exige la constancia de la intención de defraudar a la Administración. Si no consta esa intención no concurre este delito.

    Se recoge, así, en los hechos probados que:

1. - "En el ejercicio de las funciones inherentes a su puesto... concertó con VWR (en la forma que pasa a describir) la simulación de un suministro de material de laboratorio que nunca se entregó por un importe de 114.344'08 euros".

2. - Para ello pactó "la emisión de tres facturas...".

3. - Dio su conformidad a estas facturas para que se abonaran.

4. - A sabiendas de que los suministros no se habían recibido y que el importe de dichas facturas iba a ser destinado a cubrir el precio del equipo del espectometro de masas no entregado...

5. - VWR presentó tres facturas... haciendo describir en las facturas mercancía entregada y material diverso de laboratorio".

6. - "Las facturas... resultaron abonadas por AMAYA por indicación y autorización expresa de D. Arcadio...".

   Sin embargo, no existe el dolo evidente de que el fraude existía, ya que la clave está en que el importe de dichas facturas iba a ser destinado a cubrir el precio del equipo del espectometro de masas no entregado...

   Se pagaba por mercancía no entregada, pero para recibir otra, y ello no iba a causar perjuicio, ni existe ánimo de fraude. Era consciente de que para recibir la mercancía que quería debía pagar antes, y para ello idea un mecanismo para pagar por algo que decía haber recibido siendo falso, pero ello ya ha integrado la falsedad.

   La razón esencial de esta conducta delictiva radicaba en que la empresa no entregaba material si no cobraba antes por adelantado, y consciente de ello es por lo que con otro fin distinto de entrega de otro material concierta expedir facturas para su pago inmediato de género que no se había recibido. Pero no había intención de defraudar, sino de conseguir un aparato de forma urgente.

   No consta, pues, el "propósito" defraudatorio en la conducta del recurrente.

   De suyo, en la Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 402/2019 de 12 Sep. 2019, Rec. 3107/2017 se estimó el motivo del recurso al pronunciar un fallo absolutorio con respecto al delito de fraude contra el patrimonio público previsto en el art. 436 del C. Penal, al señalar que:

   "Si bien la jurisprudencia de esta Sala estima suficiente para condenar por un delito de fraude, desde la perspectiva del elemento objetivo, que haya un riesgo de que se ocasione un perjuicio económico para la Administración derivado de la forma ilegal en que se hace la adjudicación de un contrato sin pasar por el procedimiento de licitación pública, lo cierto es que, al margen de ese requisito objetivo, también exige el subjetivo de que la adjudicación ilegal se haga con propósito de defraudar a la administración. De modo que cuando ese propósito no consta probado, sino que solo se prueba la intención de favorecer a una determinada persona o empresa mediante un sistema restringido de adjudicación sin buscar un perjuicio económico para el ente público, la conducta no resultaría punible.

   Esa es, según ya se comprobó supra, la decisión adoptada en la sentencia 606/2016 en un caso sustancialmente igual al que ahora se resuelve. En ella, a pesar de que la Audiencia considera que concurre un dolo eventual sobre un posible perjuicio económico para la administración que finalmente no se materializa, estima que la tesis de la Audiencia referente a la existencia de un dolo eventual no es suficiente para entender cumplimentado el elemento subjetivo del delito, ya que se objeta en la sentencia de casación la falta del "propósito" de causar el perjuicio, excluyéndose así el elemento subjetivo del delito.

   Sabido es que las locuciones "propósito" e "intención" son las propias del dolo directo y no del dolo eventual. También ha de traerse a colación que la expresión "para defraudar" que integra el texto del art. 436 del C. Penal es considerada por la doctrina mayoritaria como un elemento subjetivo del injusto, elemento que no parece fácilmente compatible con el dolo eventual".

   Con ello, debe ser evidente la intención de defraudar para el dictado de la condena, y en este caso, de lo expuesto no existía esa intención, sino la de conseguir otro bien ante los retrasos en los pagos que llevaría a que la empresa no lo entregaría porque quería un pago anticipado que era inviable en la contratación.

   El motivo se estima.

4.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con cauce procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Se alega por el recurrente que no existe motivo alguno para dictar una sentencia condenatoria, constatándose una ausencia relevante de motivación que versa no ya sobre la valoración, sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena.

Pues bien, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

   Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

   Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

   Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

   En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

   La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

   1. ) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);

   2. ) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

   3. ) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de 13 de octubre); y

   4. ) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

   Así, se ha explicado con detalle en el FD nº 2 el arco probatorio que se recoge en la sentencia a la hora de explicar cuál es el reflejado en la sentencia para acreditar la contradicción con los elementos documentales que alega el recurrente, por lo que está debidamente cumplida la motivación de la "prueba de cargo" suficiente existente en el procedimiento.

   Y, así, se ha especificado la conducta del recurrente respecto a:

1. - Conocimiento de cómo debía proceder para permitir la entrega de una mercancía que no se iba a pagar por adelantado nunca.

2. - Construir, por ello, y por su indicación al coacusado confeso, facturas sin adjudicarlas a una compra real física de entrega de género, ya que nada se había entregado de lo que se indicaba.

3. - Tenía, con ello, un dominio funcional del hecho y del operativo que traslada al coacusado para que se efectuaran las facturas como se entregaron.

3. - Indica el recurrente contra qué contrato debe girarse.

4. - Es el recurrente el que interviene para fijar el objeto que debe tener la factura, y se lo indica al proveedor.

5. - Conocía por su cargo relevante, como sí ha quedado probado, pese a la negativa del recurrente, que esa era la posible forma de adelantar falsariamente un pago, ya que de otra manera no se podría entregar a cambio lo que pretendía.

6. - Es quien conforma e indica que se reimpute y articula lo necesario para que se proceda de pago.

7. - Al ser su intención de adquirir un determinado equipo de manera irregular el recurrente indica al proveedor cómo debía proceder, y qué debía poner en la factura y contra qué contrato remitirla cometiendo así la falsedad por su medio.

   Se ha especificado en el FD nº 2 con detalle el arco de la prueba existente y valorada.

   Señala el recurrente que no debe tenerse en cuenta la versión del coacusado Sr. Arsenio. Pero al respecto recoge el Tribunal que:

   "En su declaración el señor Arsenio admitió que realizaba trabajos con la administración en concreto con la acusadora particular desde su creación desde hace 12 años, que conocía someramente la contratación administrativa y que en este concreto caso y sin especificar que lo había hecho con anterioridad ante los impagos reiterados de la agencia, solicitó el pago por adelantado, confeccionando el señor Arcadio tres facturas que no se correspondían a ningún pedido concreto a pesar de que en dicha factura se decía que se trataba de mercancía entregada.

   Igualmente manifestó que su interlocutor directo y usual con dicha agencia era el señor Arcadio, que materialmente confeccionó esas tres facturas que no corresponden a ningún pedido. Por tanto entendemos que no existe error de tipo y error de prohibición ya que este acusado estaba en condiciones de conocer que la administración En su declaración el señor Arsenio admitió que realizaba trabajos con la administración en concreto con la acusadora particular desde su creación desde hace 12 años que conocía someramente la contratación administrativa y que en este concreto caso y sin especificar que lo había hecho con actualidad ante los impagos reiterados de la agencia solicitó el pago por adelantado confeccionando el señor Arcadio tres facturas que no se correspondían a ningún pedido concreto a pesar de que en dicha factura se decía que se trataba de mercancía entregada. Igualmente manifestó que su interlocutor directo y usual con dicha agencia era el señor Arcadio, que materialmente confeccionó esas tres facturas que no corresponden a ningún pedido".

   ...

   "La confesión del señor Arsenio y colaboración ha sido de tal calibre que de modo notorio relevante influido en el esclarecimiento de los hechos relativos a VWR, como manifestó en el plenario Marcelina. Efectivamente declaró Marcelina que tuvo conocimiento de los hechos relativos al espectrómetro de masas por la entrevista que tuvo con don Arsenio en la que le hizo saber que estaba a su disposición dicho material que ya había sido abonado por adelantado por la agencia así como facilito la documentación necesaria para el esclarecimiento de los hechos. Por esta razón la atenuante de confesión ha de ser calificada como muy cualificada por la relevancia que tenido para esclarecer los hechos".

   Las declaraciones efectuadas determinan la evidencia de la comisión del delito y la colaboración inicial del coacusado que, finalmente, es desvelado en su empresa, y es en esta cuando se procede a la devolución del importe recibido al detectar la irregularidad. No hay ánimo espurio alguno en la declaración del coacusado, quien también es condenado, aunque con menor pena, dada su colaboración, ya que es factible que quien lo lleva a cabo sea beneficiado penológicamente, pero sin que ello tenga que hacer recaer sobre él la sospecha o duda de que miente para conseguir una rebaja penal. En este caso hay una coherencia interna y externa de la versión expuesta. Hay un objetivo que pretendía el recurrente, y es ante las dificultades para conseguir la entrega del objeto sin pago anticipado se decide articular facturas aplicables a operaciones inexistentes para tener por llevado a cabo el pago, aunque lo fuera por concepto inexistente y no cierto.

   El motivo se desestima.

5.- Al amparo del art 852 LECrim y art 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE por infracción de los principios de legalidad y seguridad jurídica de los art 25.1 y 9.3 CE.

Se alega por el recurrente la imposibilidad de encuadrar las acciones del acusado Sr. Arcadio en ninguno de los tipos delictivos por los que ha sido condenado, al no ser su conducta susceptible de reprochabilidad penal.

Ya se ha estimado el motivo 3º con lo que queda fuera el delito del art. 436 CP. Sobre la existencia del delito del art. 390.1.2 CP nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 2. No existe vulneración del principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica. Los hechos probados quedan subsumidos en el tipo penal de la falsedad, como se ha explicado.

El motivo se desestima.

6.- Al amparo del art 852 LECrim y art 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE en su vertiente de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales de los art 24.1 y 120.3 CE.

Sostiene el recurrente la omisión de valoración de las pruebas de descargo ofrecidas por esta defensa, que debieron ser valoradas junto con las pruebas ofrecidas por la parte acusadora.

Se vuelve a remitir el recurrente al motivo 4º donde se alegaba la presunción de inocencia, con lo que nos remitimos a lo allí expuesto en cuanto al proceso motivador de la sentencia basado en la prueba practicada.

No puede asociarse la alegada falta de motivación con que exista desacuerdo con la prueba valorada y el proceso de convicción expuesto tras el análisis de la prueba que hemos reflejado en el FD nº 5.

Pero ello no es ausencia de motivación, sino proceso de valoración de la prueba. Falta de motivación sería dictar la sentencia sin hacer mención a qué pruebas son las tenidas en cuenta para dictar una condena.

Pero no ocurre en este caso así, sino que el Tribunal describe cuáles son esas pruebas, como se ha expuesto, la valoración que lleva a cabo el Tribunal, para con el privilegio de la inmediación, y ateniéndose a las reglas de valoración de la prueba del Tribunal de instancia ya expuestas con anterioridad validar que esa valoración es acertada.

El Tribunal de instancia cumple con la exigencia de reseñar qué pruebas son las tenidas en cuenta con el rechazo de las pruebas de descargo expuestas por el recurrente, lo que es corolario de la aceptación de las de cargo. Pero rechazar las de descargo propuestas por la defensa no conlleva a una vulneración de la tutela judicial efectiva, porque este principio no se significa, como parece pretenderse por la estimación, en cualquier caso, de las pruebas de la defensa, sino por motivar por qué asume las de la acusación, es decir por la motivación.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 376/2015 de 9 Jun. 2015, Rec. 1273/2014 ya hicimos mención a que:

"La STC 145/2005, de 6 de junio dice a este respecto: "existe una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada". La identificación no es absoluta por más que algunos razonamientos contenidos en una nutrida jurisprudencia pudieran abonar esa conclusión. Conceptualmente y también muchas veces de facto cabe deslindar los territorios de ambos derechos procesales fundamentales. Es pensable que una motivación impecable venga acompañada de una vulneración de la presunción de inocencia (prueba valorada racionalmente, pero insuficiente por no ser concluyente o carecer de corroboraciones que cierren el paso a otras hipótesis alternativas con igual nivel de probabilidad). También lo es que una condena idealmente correcta desde la perspectiva de la presunción de inocencia a la vista del abundante material probatorio de cargo acumulado, merezca censura por pobreza en la justificación del juicio histórico (se omite toda referencia a las pruebas de descargo practicadas; ausencia de motivación fáctica;...). No siempre ambas cuestiones se confundirán, pero en algunos casos será así. Por eso es una correcta opción metódica en ocasiones el abordaje conjunto de ambas denuncias y una única respuesta.

La falta de exhaustividad de la motivación, a diferencia de otros ordenamientos, no aparece como motivo de casación en nuestro proceso penal. Eso no obsta a que por la puerta de la necesidad de motivación proclamada por el art. 120 CE y enlazada con el art. 24.1 en la forma que se ha expresado, pueda revisarse por la vía del art. 852 LECrim si la motivación fáctica de la sentencia alcanza unos mínimos estándares. El derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las decisiones judiciales no significa que el Tribunal deba detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de la parte ( SSTEDH de 9 de diciembre de 1994 -asunto RUIZ TORIJA ; de 29 de agosto de 2000 -asunto JAHNK y LENOBLE o 12 de febrero de 2004 -PEREZ C. FRANCIA-). Eso es deseable pero no indispensable. Basta con que la lectura de la sentencia muestre los fundamentos probatorios de la convicción del Juzgador y las razones por las que ha rechazado otros argumentos o pruebas de signo inculpatorio. La aceptación de aquéllas, en muchos casos puede suponer ya implícitamente el rechazo de esta. Sí es imprescindible que en lo que son los núcleos básicos del debate exista la correspondiente respuesta judicial explicitada. Ese estándar no está superado aquí. No se desarticulan -ni siquiera se intenta- los alegatos exculpatorios blandidos y respaldados por prueba documental que luchan por acreditar que hay cantidades doblemente contabilizadas, que otras extracciones responden a una legítima restitución, que los otros socios extrajeron también cantidades a cuenta de beneficios (extracciones que han venido a admitir), o que fue el denunciante quien dispuso de alguna de las cantidades cuya apropiación se le atribuye".

Ahora bien, la motivación de las resoluciones judiciales, que opera como un elemento preventivo de la arbitrariedad, no requiere una amplitud en el razonamiento, pues no existe un derecho fundamental a una determinada extensión en la motivación de la sentencia, simplemente que sea razonable y tenga sentido lógico y común con el caso concreto que se presenta.

Otra de las garantías que toca la doctrina del error, está relacionada con uno de los ejes rectores que gobierna el régimen de la prueba, como es el principio de la inmediación. Elemento de legalidad ordinaria, se configura como la facultad y el poder que tiene el Tribunal de Instancia, de recibir las pruebas presentadas por las partes en el Juicio oral y proceder a su práctica, siendo que sólo el juzgador está legitimado para verlas y oírlas directamente. Así, el Tribunal de Casación carece de inmediación respecto de la ejecución probatoria, al no corresponderle la facultad de valorar y revisar de nuevo las pruebas realizadas ante el Tribunal de Instancia, puesto que únicamente a este órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa.

Pero en este caso se ha explicado debidamente el proceso de valoración, y no se entiende que exista déficit de motivación. Existe clara exposición de qué pruebas han convencido al Tribunal.

En consecuencia, el Tribunal de enjuiciamiento ha recogido con claridad la prueba que ha tenido en cuenta para llegar a una convicción de la autoría.

Se refleja que la prueba de descargo se ha analizado, pero no quiere decir que "no se tenga en cuenta", sino que no tiene la virtualidad que se pretende para alterar el proceso de convicción del Tribunal.

El motivo se desestima.

7.- Al amparo del art 852 LECrim y art 5.4 LPPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva al estimar infringido el principio acusatorio, del art 24.2 CE.

Se alega por el recurrente que "ninguna de las partes ha puesto en duda que fue la empresa VWR quién llevó a efecto la confección material de las facturas. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal ha invadido las funciones del acusador, construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación".

Se ha expresado con detalle en el FD nº 3 el análisis del tipo penal objeto de condena por falsedad documental y la propia naturaleza y características de este delito en orden a la referencia a la teoría del "dominio del hecho", por lo que la incidencia en la confección material, o no, no tiene la incidencia que propone el recurrente, ya que consta en los hechos probados que el recurrente "pactó con el Sr. Arsenio la emisión de tres facturas... dio su conformidad a estas facturas... VWR presentó tres facturas... resultaron abonadas por AMAYA por indicación y autorización expresa de D. Arcadio".

Ya hemos hecho mención a la amplia tesis en orden a admitir en la falsedad autorías mediatas o inmediatas y la tesis de admisibilidad de condena por dominio del hecho, como aquí ocurrió, y se ha explicado con detalle en el FD nº 3.

Con respecto a la condena por el art. 436 CP ha sido estimado ya el motivo nº 3 atinente al mismo.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Arsenio

1.- Al amparo del art 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE y en relación con el art 5.4 LOPJ; y por Infracción de Ley del art 849.1 LECrim por aplicación indebida de los art 390 y 392 CP.

Señala el recurrente que "se le condena como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión. Sin embargo, ha resultado claramente acreditado en el acto de juicio, sin ninguna prueba que lo contradiga, que los documentos de los que se predica la falsedad consistían en "facturas anticipo" como solicitud de provisión de fondos de un "pedido abierto"."

El recurrente plantea introducir una aminoración del "rango" de las facturas utilizadas por los condenados, cuando lo que había tras ellas era un ánimo falsario, aunque no un ánimo defraudatorio. Se absuelve por la vía del art. 436 CP, pero no puede ocurrir lo mismo con el delito del art. 392 CP, en relación con el art. 390 CP.

Se ha hecho constar en el FD nº 5 que "partiendo de las facturas obrantes a los folios 188 a 190 de la causa todos los acusados y testigos que declararon en el Plenario sobre este extremo admiten que ese suministro o material no fue facilitado por la empresa VWR, así como que a pesar de ello la Agencia de Medio Ambiente y Agua pagó esas facturas que se confeccionaron como reconocen los acusados Srs. Arcadio y Arsenio a requerimiento de este último al primero debido a los retrasos en el pago por parte de la Agencia mencionada de suministros ya facilitados por dicha empresa y de este modo garantizarse el abono de los materiales a entregar en un futuro. A pesar de ello las facturas mencionadas rezan que la mercancía relacionada ha sido entregada".

El recurrente pretende "justificar" el destino y fin real de la operación, sacando a la luz la circunstancia que permite suprimir la condena por la vía del art. 436 CP porque no había ánimo de defraudar, pero sí falsario.

Este relato de hechos probados que se describe es claramente descriptivo de lo que ocurrió, y de lo que ya hemos reflejado en los FD precedentes, a saber:

"El Sr. Arcadio, que pretendía adquirir para el laboratorio de Motril de la Agencia un equipo espectómetro de masas, concertó con VWR, en la persona del también acusado don Arsenio, ya reseñado, y jefe de ventas en la zona sur de España de esa empresa, la simulación de un suministro de material de laboratorio que nunca se entregó por un importe de 114.344,08 €, puesto que la empresa ante los atrasos reiterados del pago del material ya suministrado se negaba a realizar un encargo por este importe, a no ser que fuera abonado por adelantado.

Con tal finalidad el Sr. Arcadio pactó con el Sr. Arsenio la emisión de tres facturas por un importe total que se aproximaba al del equipo que se pretendía adquirir, y dio su conformidad a estas facturas para que fueran abonadas, a sabiendas de que los suministros no se habían recibido y que el importe de dichas facturas iba ser destinado a cubrir el precio del equipo del espectómetro de masas no entregado, de tal suerte que VWR presentó tres facturas de fecha 17 de diciembre de 2013 por indicación del acusado Sr. Arcadio por importes respectivos de 49.670,50 €, 45.919,79 € y 18.753,79 €, cuya suma completaba el precio del equipo espectómetro de masas, es decir 114.344,08 €, haciendo describir en las facturas "Mercancía entregada" y "material diverso de laboratorio".

Las facturas se presentaron por VWR el día 17 de diciembre de 2013, resultaron abonadas por AMAYA por indicación y autorización expresa de don Arcadio el día 30 de mayo de 2014, siendo devuelta la cantidad por parte de VWR 10 de abril de 2015, es decir 11 meses después de haberse realizado el pago de esas tres facturas. En marzo de 2015 AMAYA tuvo conocimiento de lo ocurrido a través del acusado don Arsenio que solicitó cita con doña Marcelina, superior del señor Arcadio, la cual se había hecho cargo temporalmente de las funciones de este acusado.

Por la actuación del acusado don Arsenio que facilitó toda la documentación sobre los hechos narrados en el anterior apartado, AMAYA se pudo comprobar que los suministros a los que se referían las facturas nunca fueron recibidos y que el objeto de las facturas era la adquisición de un espectómetro de masas".

Así consta en razón a lo ya expuesto:

1. - El objetivo que se pretendía y la razón de la emisión de facturas sin entrega de material.

2. - El pago de estas facturas para conseguir otro género.

3. - No se trataba de una "factura anticipada", era una real para amparar un pago por algo que no se recibía, por otro que se podría recibir más tarde, pero ello lleva a la falsedad del documento por corresponder a operación negocial no realizada.

4. - Se pagan las facturas y más tarde confiesa el recurrente los hechos.

5. - La mercantil comprueba lo ocurrido y actuando correctamente procede a la devolución del pago recibido.

El recurrente admite su participación en la elaboración de los documentos que no se correspondían con la realidad, lo que autoriza a considerarlo autor, basándose dicha conclusión en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio deductivo realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Y es ante la propia confesión del recurrente que le lleva a una notable rebaja de penal, al punto de que solo se le impone pena de multa de 4 meses, cuando el Tribunal entiende, junto a la prueba que expone, que los hechos suceden como se expone en los hechos probados. No olvidemos que el recurrente confesó los hechos y se le ha reconocido como atenuante muy cualificada. El motivo no puede ser consistente en este escenario.

Se ha reflejado en la sentencia que "La confesión del señor Arsenio y colaboración ha sido de tal calibre que de modo notorio relevanteha influido en el esclarecimiento de los hechos relativos a VWR, como manifestó en el plenario Marcelina. Efectivamente declaró Marcelina que tuvo conocimiento de los hechos relativos al espectrómetro de masas por la entrevista que tuvo con don Arsenio en la que le hizo saber que estaba a su disposición dicho material que ya había sido abonado por adelantado por la agencia así como facilito la documentación necesaria para el esclarecimiento de los hechos. Por esta razón la atenuante de confesión ha de ser calificada como muy cualificada por la relevancia que tenido para esclarecer los hechos."

Los hechos declarados probados antes expuestos son claros para ubicar la conducta del recurrente en el delito por el que ha sido condenado del art. 392 CP en relación con el art. 390 CP. Su actuación es inseparable de la del anterior recurrente. Su actuación fue conectada y conjunta. Es responsable y, además, confesó los hechos. No se trató de una factura anticipo, sino de una factura falsa. Se pretendía buscar otro fin ya expuesto. No era un anticipo; eso podría subyacer en los objetivos pactados, pero la realidad documental era falsaria.

Pese a que el recurrente pretende sostener la prueba de esta factura anticipo recordemos que hubo confesión de los hechos, y esto es lo que llevó a la convicción del Tribunal y constancia de devolución de lo recibido en fecha 10-4-2015 (folio nº 191). No podría tratarse de una "factura anticipo". Se devolvió por las razones que ya se han expuesto. El pedido no era "abierto", lo que podría serlo era el objetivo que había detrás, como ha quedado probado, pero ello lleva solo a la absolución por el art. 436 CP no en este caso por la del art. 392 CP en relación con el art. 390 CP.

El motivo se desestima.

Al proceder la estimación parcial del recurso interpuesto por Arcadio y la desestimación del de Arsenio, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional en el primer caso y su imposición en el segundo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Arcadio, con estimación de sus motivos segundo y tercero y desestimación del resto. Y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 9 de mayo de 2018, en causa seguida contra el mismo y otros por delitos de falsedad en documento mercantil cometido por funcionario público, de fraude a la administración y de falsedad en documento mercantil cometido por particular. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Arsenio contra indicada sentencia. Condenamos a dicho acusado al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García

Vicente Magro Servet Susana Polo García

Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION núm.: 2897/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Antonio del Moral García

4. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 18 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 2747 de 2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 82 de 2016, del Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla, seguido por delitos de falsedad en documento mercantil cometido por funcionario público, de fraude a la administración y de falsedad en documento mercantil cometido por particular contra Arcadio, con DNI NUM000, nacido en Cádiz el día NUM001 de 1968, hijo de Rosaura y Jose Manuel, con domicilio en Cádiz, sin antecedentes penales, en libertad provisional, de solvencia no acreditada; Arsenio con DNI NUM002, nacido en Sevilla el NUM003 de 1959, hijo de Juan Antonio y de Sofía, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en Sevilla y contra Jorge con DNI NUM004, nacido el NUM005 de 1973 en Torredonjimeno (Jaén), sin antecedentes penales, en libertad provisional, de solvencia no acreditada, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de mayo de 2018, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.