STS 889/2000, 27 de Mayo de 2000

PonenteMARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO
ECLIES:TS:2000:4290
Número de Recurso3475/1998
Procedimiento01
Número de Resolución889/2000
Fecha de Resolución27 de Mayo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por los procesados MARIA TERESA H.V. y MOHAMED H., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que los condenó por delito de estafa y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Lozano Montalvo y Rodríguez Alvárez, respectivamente.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7, instruyó sumario con el número 222/96, contra MARIA TERESA H.V,. y MOHAMED H. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 26 de Junio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado y así se declara, que los acusados María Teresa H.V. y Mohamed H., los dos mayores de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, el día 22 de Junio de 1.996 sobre las 11,50 horas sustrajeron en el Aeropuerto de Málaga en un descuido de su propietaria, Jill Betts, una bolsa que contenía además de otros efectos cuyo valor aproximado asciende a 180.000 pts., varias tarjetas de crédito propiedad de la misma. Una vez con las tarjetas en su poder hicieron uso fraudulento de las mismas falsificando las firmas en los siguientes establecimientos y por los importes reseñados:

    -La tarjeta del Bank of Scotland Visa nº 4560-7201-1118-1977 la usaron en:

    1) Torremolinos, Comercio Tope cargando un total de 18.400 pts., a las 15,30 horas.

    2) En el establecimiento Aldi 14, Alhaurin, por importe de 155,55 libras, sobre las 14 horas.

    3) En el establecimiento Belén y Eva S.L. Málaga por importe de 25. pts., sobre las 15,38 horas.

    Por igual procedimiento y usando la tarjeta MASTERCARD nº

    ------------------- del Royal Bank of Scotland, mediante la falsificación de las firmas igualmente efectuaron compras entre las 16 horas y las 16,33 horas por importes respectivos de 77.700 pts., 10.480 pts., 36.000 pts., y 30.900 pts., en el establecimiento El Corte Inglés de Málaga, siendo detenidos el mismo día sobre las 18 horas e intervenidos dentro del mismo establecimiento los objetos sustraídos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados MARIA TERESA H.V. y MOHAMED H., como autores criminalmente responsables de un delito ya definido de hurto y otro continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con otro continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN a cada uno por el hurto y a DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN a cada uno por los otros dos delitos en concurso ideal, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago por mitad de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.

    Comuníquese esta sentencia a la Junta Electoral Central.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado MOHAMED H. basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    PRIMERO.- Por infracción de ley con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    SEGUNDO.- Por infracción del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-.

    - La representación de la procesada MARIA TERESA H.V., basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    PRIMERO.- Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida de los arts. 392, 390 y 74 del Código Penal.

    SEGUNDO.- Por el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida de los arts. 248 y 249 e inaplicación del art. 623.4 del Código Penal.

    TERCERO.- Por igual vía, denuncia inaplicación del art. 16.1 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 16 de Mayo de 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Las dos personas condenadas recurren separadamente haciéndolo en primer lugar el acusado MOHAMED H. formalizando un primer motivo al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha cometido error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de hurto y otro continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con otro continuado de estafa por lo que se han infringido, por indebida aplicación, los artículo s 28, en relación con el 234, así como los artículos 77 en relación con el 392, 390.1 y 3, 74, 248 y 249, todos ellos del Código Penal. Analizaremos conjuntamente el motivo segundo que se canaliza por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denunciando la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  1. - Sostiene que los llamados hechos probados, no sientan las bases apropiadas para llegar a la conclusión de que concurren los presupuestos objetivos y subjetivos, cuya concurrencia es inexcusable, para entender cometidos los delitos de hurto, así como de estafa y falsedad en documento mercantil por los que ha resultado condenado el recurrente.

    En realidad ataca la expresión fáctica en la que se declara que, ambos acusados procedieron " de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito", afirmación para la que no existe una mínima actividad probatoria racionalmente de cargo, que justifique la calificación de la conducta del acusado, como la de coautor de todos los hechos delictivos por los que ha sido condenado.

    En su opinión, no se da el substrato de la coautoría, esto es, que exista un dominio conjunto de la dirección de las acciones comunes hacia el cumplimiento del tipo penal. Como fundamento para determinar la existencia de la coautoría, se han tenido en cuenta las versiones de los testigos que han comparecido en el acto del juicio oral y que manifestaron que vieron a los acusados juntos, en los distintos lugares donde se desarrollaron las actuaciones delictivas, pero sin tener en cuenta las exculpaciones realizadas por la otra acusada. Por último, y en relación con la determinación de la autoría, señala que no concurre el elemento objetivo de la realización conjunta del hecho que exige que, cada uno de los concertados para ejecutar el delito, debe prestar un aporte objetivo y causal para que el hecho típico, que todos quieren que se produzca.

  2. - El examen de las actuaciones pone de relieve que el recurrente fue detenido, junto con la otra acusada, al despertar sospechas a los servicios de vigilancia de unos grandes almacenes. Además se le ocupan unos tickets de compras realizados en otros establecimientos con las tarjetas sustraídas. Los servicios de seguridad no dudan en afirmar que, ambos recurrentes, actuaban conjuntamente, si bien la acusada intenta dar una versión distinta, diciendo que iba con su marido que le esperaba en el aparcamiento, dato que resultó falso. Posteriormente reconoce, en su declaración en el atestado, que iba con el acusado cuando fueron detenidos, versión que éste admite al manifestar que iba en compañía de la otra persona detenida. Además la coimputada, en su primera declaración judicial, reitera lo ya manifestado en Comisaría y añade que firmaba los resguardos de compras, que figuran unidos a las actuaciones, a petición precisamente del recurrente. En el acto del juicio oral, da una versión distinta y niega su participación en la sustracción de la bolsa y la estancia del recurrente en los grandes almacenes en compañía de la coacusada Existe por tanto una actividad probatoria válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ya que el órgano juzgador dispus o de abundante material probatorio que pudo contrastar con el obtenido en el juicio oral, en el que no puede olvidarse comparecieron el vigilante de los grandes almacenes y los policías nacionales que intervinieron en la detención y redactaron el atestado. Habiéndose acreditado los hechos que figuran en el relato fáctico, que permanece incólume, no hay duda sobre la correcta calificación de los hechos realizada por la sentencia recurrida.

    Con estos argumentos queda también contestado el segundo motivo de este recurrente, en el que se alega la virtualidad protectora del principio constitucional de presunción de inocencia. Hacemos constar que, respecto del hurto de la bolsa, la inferencia se obtiene a partir de los razonamientos que se contienen en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida que damos por reproducidos.

    Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

    SEGUNDO.- La otra acusada interpone un primer motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 392, 390.1 y 3 y 74 del Código Penal, por estimar que todos ellos se han aplicado indebidamente.

  3. - Entiende la recurrente que el delito de falsedad documental, por el que ha sido condenada, se subsume en el de estafa. La raíz de su argumentación descansa sobre la diferencia entre documento mercantil y privado y el diferente bien jurídico protegido por las falsedades cometidas, sobre ambas clases de documentos. En su opinión, cuando se tipifican las falsedades cometidas en documentos mercantiles, se está protegiendo el tráfico jurídico mercantil y su veracidad, mientras que, con la tipificación de las falsedades en documentos privados, se protege claramente el patrimonio ajeno. Termina afirmando, que basta con repasar los antecedentes de la causa, para comprobar que las compras efectuadas fueron todas de bienes de consumo y que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código de Comercio, no pueden considerarse como compraventas mercantiles.

  4. - Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, los resguardos de las compras efectuadas en establecimientos mercantiles mediante el pago con tarjetas de crédito, no pueden ser considerados como simples albaranes que reflejan exclusivamente la entrega de las mercancías. En realidad, se trata de una orden de pago, que da el titular de la tarjeta de crédito, para que el precio de compra se cargue en una determinada cuenta, abierta en la entidad bancaria o financiera que ha expedido el documento, que se u tiliza para la adquisición de bienes o efectos. Al presentarla como instrumento de pago, el titular de la tarjeta admite el precio de venta y, la entidad libradora, cargará sobre el saldo de su cuenta corriente o de crédito, el importe de la mercancía adquirida. El documento que se genera al realizar estas operaciones, tiene un incuestionable carácter mercantil, en cuanto que sirve para acreditar una relación jurídica que se enmarca dentro del tráfico comercial y está destinado a servir de justificante de p ago, para el que realiza la compra y, a la vez, autoriza al establecimiento vendedor para dirigirse a la entidad bancaria o financiera y reclamarle la transferencia del precio debido. Estos cargos, realizados en soportes magnéticos, no pierden por ello su carácter documental de naturaleza mercantil y tienen además su reflejo convencional, en el ticket en el que es necesario que el titular de la tarjeta estampe su firma. En ambos casos, la operación se incorpora a un soporte instrumental, constituyendo un documento mercantil en el que se plasman operaciones de comercio, en el significado con que se admite por la ley y los usos mercantiles y en el sentido propio con el que el Código de Comercio define los actos de comercio.

    Establecido lo que antecede, es evidente que no puede hablarse de la absorción delictiva que pretende la parte recurrente, en cuanto que la falsedad documental mercantil lesiona bienes jurídicos de distinta naturaleza y se presenta además como un medio o instrumento, para conseguir un ilícito lucro induciendo a engaño en primer lugar a los establecimientos mercantiles que intervienen en esta clase de transacciones y finalmente al titular de las tarjetas o a la entidad financiera que las avala.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

    TERCERO.- Los motivos segundo y tercero del escrito de preparación del recurso se interponen conjuntamente al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 248 y 249 del Código Penal y que debió aplicarse el artículo 623.4 todos ellos del Código Penal.

  5. - Alega que, en el relato de hechos probados, se describen tres estafas realizadas en diferentes establecimientos mercantiles, ninguna de las cuales, considerada aisladamente, supera la cantidad de 50.000 pesetas por lo que su conducta debió ser calificada como una falta continuada de estafa, ya que, en su opinión, constituye un artificio la suma de las tres cantidades defraudadas, para elevar la infracción a la categoría de delito.

  6. - Admitida por la parte recurrente la existencia de una infracción continuada contra el patrimonio, no vamos a entrar en el análisis de los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia interpretativa de la figura del delito continuado. La única cuestión que debe dilucidarse, es la relativa a si la cuantía de las diversas infracciones deben ser consideradas como una falta continuada de estafa o si la suma de todas ellas, nos permite llegar a la construcción de un delito continuado de estafa. La esencia del delito continuado radica en la existencia de una pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, que se han ejecutado en función de una unidad de designio, resolución o propósito. La concurrencia de estas circunstancias, nos lleva a la apreciac ión de un dolo unitario, que sirve de abrazadera o vínculo colectivo a todas las acciones separadamente realizadas, con la finalidad de alcanzar un objetivo final, que inicialmente no tiene límites o puede estar perfectamente tasado desde el comienzo de la acción. La dinámica de los acontecimientos nos dirá, si el sujeto había puesto tasa a su actuación delictiva o han sido circunstancias ajenas a su voluntad las que han interrumpido su carrera criminal.

    Situados en este punto de partida, todas las acciones delictivas de carácter fraudulento realizadas por la acusada, deben ser agregadas sucesivamente hasta la determinación del lucro total alcanzado o intentado. Esta suma configura la cuantía del delito contra el patrimonio que se ha llevado a efecto, con independencia de que cada una de las diferentes partidas, aisladamente consideradas, estén situadas por debajo de los límites que señalan la existencia del delito. Existiendo, como se ha dicho, un dolo unitario, sólo podría construirse la figura de la falta de estafa si todas las diferentes operaciones realizadas no alcanzasen la cifra tope de las cincuenta mil pesetas.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

    CUARTO.- El último motivo se acoge también al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que no se ha aplicado el artículo 16.1 del Código Penal.

  7. - La parte recurrente sostiene que las defraudaciones realizadas en unos grandes almacenes, distintos de los establecimientos a los que nos hemos referido con anterioridad, fueron realizadas con otra tarjeta de crédito distinta y con un lapso de tiempo respecto de las anteriores, como para que no haya habido continuidad. Considerando este hecho como una defraudación desligada de las anteriores y en cuantía superior a las cincuenta mil pesetas, alega que sólo se ha desarrollado en grado de tentativa por lo que se ha inaplicado el artículo 16.1 del Código Penal.

    A la vista de los hechos probados se puede comprobar que los acusados reanudaron su acción delictiva en unos grandes almacenes, en los que fueron detenidos cuando realizaban varias compras, al despertar las sospechas de los vigilantes.

    Por otro lado conviene advertir que, para la construcción de la figura del delito continuado es necesario que existan por lo menos varias acciones que hayan alcanzado la meta de la consumación, ya que si a la primera actividad delictiva los sujetos activos son detenidos, no hay duda que no se puede hablar siquiera de la continuidad delictiva. Por ello, si el último tramo de la cadena de delitos resulta realizado sólo en grado de tentativa, es más beneficioso incorporarlo al bloque anterior para configurar un sólo delito que castigarlo independientemente.

  8. - La tesis de la parte recurrente pasa por descomponer la sucesión de actos en dos bloques diferenciados, uno constituido por las compras efectuadas en varios establecimientos distintos y de los que ya se ha dicho que constituyen una unidad delictiva que supera la barrera de las cincuenta mil pesetas y, por otro, las compras efectuadas en los grandes almacenes que, por sí mismas y por su cuantía, son constitutivas de delito, pero que la parte recurrente quiere integrar en una sola unidad delictiva, cuya ejecución debe ser considerada en grado de tentativa. La interrupción de la actividad delictiva que cerraba el ciclo de las estafas no puede comunicarse a los tramos anteriores íntegramente consumados. Esta posibilidad es netamente perjudicial para sus intereses, en cuanto que añadiría una nueva condena a la que ya ha sido impuesta por la Sala sentenciadora, al considerar todas las operaciones fraudulentas como un solo hecho delictivo.

    Por lo expuesto el motivo dese ser desestimado.

    FALLAMOS

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones procesales de MARIA TERESA H. V. y MOHAMED H. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Malaga en la causa seguida contra los mismos por los delitos de falsedad documental y estafa. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.,.

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