STS 812/2019, 27 de Noviembre de 2019

El sindicato Alta, interpuso demanda de conflicto colectivo del que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: "1. El derecho de Sindicato Alta para asignar o modificar el crédito horario sindical de cualesquiera representante de los trabajadores (representación unitaria y LOLS) que se encuentre en proceso de Incapacidad Temporal, a otros representantes del sindicato, tanto representación unitaria como delegados sindicales LOLS, tal y como se recoge expresamente en el Acta de Conciliación de fecha 02 de junio de 2015 (Autos de Conflicto Colectivo 106/2015 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional). 2. El derecho del Sindicato Alta a disponer, en el plazo de 12 meses, de las 40 horas sindicales pendientes que D. Abel, miembro del Comité de empresa de la provincia de Valencia, no pudo utilizar durante el pasado mes de septiembre-16 al encontrarse en situación de baja por IT. 3. El derecho del Sindicato Alta a disponer, en el plazo de 12 meses, de las 70 horas sindicales pendientes que D. Agapito, miembro del Comité de empresa de la provincia de Valencia, no pudo utilizar durante los pasados meses de noviembre-2016 a marzo-2017 (14 horas/mes por cinco meses) al encontrarse en situación de baja por I.T. 4. El derecho del Sindicato Alta a disponer, en el plazo de 12 meses, de las 19 horas sindicales pendientes que Dña. Amanda, miembro del Comité de empresa de la provincia de Murcia, no pudo utilizar durante los pasados meses de diciembre-2016 a febrero-2017 (6,33 horas/mes por tres meses) al encontrarse en situación de baja por I.T. 5. El derecho del Sindicato Alta a disponer, en el plazo de 12 meses, de las 259 horas sindicales pendientes que D. Andrés, miembro del Comité de empresa de la provincia de Murcia, no pudo utilizar durante el pasado mes de septiembre-2017 (17 días laborables a 7 horas/ día) y todo el mes de octubre-17 (140 h), al encontrarse en situación de baja por I.T. 6. Se condene a Banco de Sabadell por los daños y perjuicios así como por vulnerar el derecho de libertad sindical, al pago de una indemnización de 16.500 €, que estimamos en la cantidad de 1.500 euros por cada miembro de comité y mes en que se ha impedido a Sindicato Alta redistribuir las horas asignadas a cada uno de ellos en situación de baja por I.T. y que ascienden a 1.500,00 € por D. Abel (1 mes), 7.500,00 € por D. Agapito (5 meses), 4.500,00 € por Dña. Amanda (3 meses) y 3.000,00 € por D. Andrés (2 meses). 7. Se condene a Banco de Sabadell a estar y pasar por las anteriores declaraciones".

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 7 de febrero de 2018 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "En la demanda de conflicto colectivo, promovida por ALTA, desestimamos la excepción de falta de acción, alegada por la empresa demandada. Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, por lo que declaramos lo siguiente:1- El derecho de Sindicato Alta para asignar o modificar el crédito horario sindical de cualesquiera representante de los trabajadores (representación unitaria y LOLS) que se encuentre en proceso de Incapacidad Temporal, a otros representantes del sindicato, tanto representación unitaria como delegados sindicales LOLS, tal y como se recoge expresamente, como excepción, en el Acta de Conciliación de fecha 02 de junio de 2015 (Autos de Conflicto Colectivo 106/2015 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional). 2. El derecho del Sindicato Alta a disponer, en el plazo de 12 meses, de las 40 horas sindicales pendientes que D. Abel, miembro del Comité de empresa de la provincia de Valencia, no pudo utilizar durante el pasado mes de septiembre-16 al encontrarse en situación de baja por IT. 3. El derecho del Sindicato Alta a disponer, en el plazo de 12 meses, dé las 70 horas sindicales pendientes que D. Agapito, miembro del Comité de empresa de la provincia de Valencia, no pudo utilizar durante los pasados meses de noviembre-2016 a marzo-2017 (14 horas/mes por cinco meses) al encontrarse en situación de baja por I.T. 4. El derecho del Sindicato Alta a disponer, en el plazo de 12 meses, de las 19 horas sindicales pendientes que Dña. Amanda, miembro del Comité de empresa de la provincia de Murcia, no pudo utilizar durante los pasados meses de diciembre-2016 a febrero-2017 (6,33 horas/mes por tres meses) al encontrarse en situación de baja por I.T. 5. El derecho del Sindicato Alta a disponer, en el plazo de 12 meses, de las 259 horas sindicales pendientes que D. Andrés, miembro del Comité de empresa de la provincia de Murcia, no pudo utilizar durante el pasado mes de septiembre-2017 (17 días laborables a 7 horas/ día) y todo el mes de octubre-17 (140 h), al encontrarse en situación de baja por I.T. Por consiguiente, condenamos a Banco de Sabadell a estar y pasar por dichos pronunciamientos, así como a indemnizar al sindicato demandante, por los daños y perjuicios causados por la vulneración del derecho de libertad sindical del SINDICATO ALTA, al pago de una indemnización 3000 euros, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- El SINDICATO ALTA es un sindicato de ámbito estatal, implantado debidamente en el BANCO DE SABADELL, SA.

2. - El 2-07-2014 la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE BANCA y los sindicatos CCOO, UGT, LAB y ELA alcanzaron acuerdo para la realización de elecciones sindicales en todas las entidades comprendidas en el ámbito del convenio colectivo de Banca. - Dicho acuerdo obra en autos y se tiene por reproducido. - No obstante, en su apartado D, titulado "Gestión del crédito horario", convinieron lo siguiente:

   1. Para facilitar la gestión sindical y hacer más eficiente el uso del crédito horario asignado a las Delegadas/os de personal y miembros de Comités de empresa, las empresas admitirán la cesión, acumulación y compensación voluntaria de crédito horario sindical de las Delegadas/os de personal y miembros de Comités de Empresa de los sindicatos firmantes de este Acuerdo, con las siguientes condiciones:

   Solo podrán ceder o acumular horas sindicales entre sí las Delegadas/os de personal y miembros de Comités de Empresa que se hayan presentado en las candidaturas del mismo sindicato. La cesión o acumulación podrá realizarse entre cualesquiera Delegadas/os de personal o miembros de Comités de empresa de cualquiera de las circunscripciones electorales de la misma empresa. Ningún representante podrá totalizar, con las que le correspondan, más horas de las especificadas en la siguiente escala, salvo acuerdo en la empresa que las amplíe:

   Para créditos de 30 horas o menos, hasta 60

   Para créditos de entre 31 y 40 horas, hasta 75.

   La cesión o la acumulación de horas sindicales necesitará la conformidad expresa de la Delegada/o de personal o miembro de Comité de empresa, mediante escrito que señale la cesión a favor de su sindicato o la aceptación de la acumulación comunicada por su sindicato. En centros de trabajo con plantilla de menos de 6 trabajadores se requerirá la conformidad de la Empresa para hacer efectiva la acumulación. En caso de que la empresa encontrara dificultades para dar la conformidad, lo informará a la sección sindical correspondiente, por si fuera factible encontrar soluciones alternativas por acuerdo de ambas partes. La cesión o acumulación de horas sindicales se hará hasta el final del mandato electoral o nueva comunicación, y en todo caso, por un mínimo de seis meses, salvo casos motivados por cambios en las circunstancias personales u organizativas en que se produjo la cesión o acumulación. El sindicato comunicará a la empresa, de forma centralizada y debidamente documentada, las variaciones que se produzcan, haciéndose efectivas en el mes natural siguiente a su comunicación. El número máximo de acumuladores que podrá nombrar cada sindicato será el de la suma de los siguientes apartados:

   1. El 12% del número de sus Delegadas/os de personal y miembros de Comités de empresa.

   2. Número de beneficiarios según volumen de trabajadores de la empresa:

   Hasta 1000 5

   De 1001 a 5000

   De 5001 a 10000 10

   De 10001 a 15000 12

   De 15001 en adelante 18

   Esta regulación sustituye al anterior Acuerdo de compensación de horas alcanzado entre AEB y sindicatos en 10 de Mayo de 2004.

3. - El 2-04-2017 el Sindicato Alta promovió demanda de conflicto colectivo contra el BANCO SABADELL, que correspondió a esta Sala en su procedimiento 106/2015. - El 2-06-2015 se alcanzó avenencia ante la letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que obra en autos y se tiene por reproducida. - No obstante, en su cláusula primera, titulada "Acumulación de horas sindicales, nombramiento de delegados LOLS y local sindical", se convino lo siguiente:

   En los acuerdos alcanzados para poner fin a todos los conflictos existentes entre Sindicato Alta y Banco de Sabadell, se encuentran los siguientes:

   (i) Las partes han acordado que hasta un máximo de cinco (5) delegados (representantes unitarios/LOLS) del Sindicato Alta podrán acumular horas sindicales de tal manera que se liberen de prestar servicios para Banco de Sabadell. La asignación efectuada a estos delegados (representantes unitarios/LOLS) es independiente del acuerdo de la Asociación Española de Banca (AEB) de fecha 2 de julio de 2014, y en consecuencia no computará para sus límites.

   (ii) Asimismo, las partes han acordado que, el Sindicato Alta podrá nombrar hasta un máximo de cuatro (4) delegados sindicales (LOLS) que los representen en Banco de Sabadell a nivel nacional. No pudiendo nombrar delegados sindicales (LOLS) en un ámbito inferior al nacional.

   (iii) Las partes también han acordado que el Sindicato Alta disponga de un Local Sindical en Valencia y Alicante, además del Local Sindical que en la actualidad tienen habilitado en Murcia. Los locales serán de similares características a los del resto de sindicatos presentes en Valencia y Alicante, y la entrega ser realizará no más tarde del próximo 31 de julio de 2015. Al tiempo, Banco Sabadell abonará, no más tarde del 30 de junio, y contra presentación de factura, el importe de dos ordenadores portátiles que retiró de los locales sindicales de Alicante, por un importe total de 1.000 euros.

   (iv) El resto de horas del crédito horario de .que disponga Sindicato Alta (representación unitaria más delegados LOLS) será distribuido libremente por Sindicato Alta entre los miembros de la representación unitaria y delegados LOLS con las limitaciones establecidas en el acuerdo de la Asociación Española de Banca (AEB) de fecha 2 de julio de 2014.

   La efectividad de lo establecido en los puntos- (i), (ii) y (iv) será la de la firma del presente acuerdo. Salvo la primera modificación de la asignación actual del crédito horario que Sindicato Alta pueda efectuar tras la firma del presente acuerdo, en lo sucesivo, y salvo causa de fuerza mayor (bajas, excedencias, etc...), las modificaciones de la asignación del crédito horario se comunicarán en los meses de septiembre y marzo de cada año, y su efectividad será a partir del mes inmediato posterior al de la comunicación.

4. - BANCO SABADELL no ha concedido generalizadamente la acumulación de horas sindicales, cuando los representantes de los trabajadores se encontraban en situación de incapacidad temporal.

5. - Todos los representantes de ALTA, ya sean delegados LOLS o representantes unitarios han cedido sus horas al sindicato, quien las distribuye en los plazos previstos en el acuerdo de 2-06-2015.

6. - ALTA solicitó en agosto de 2015, debido a la baja médica de un miembro del comité de empresa de Alicante, la modificación de la asignación de crédito horario, realizada por el sindicato en el mes de marzo de ese año y se ejecutó en el mes de septiembre de ese año.

7. - El 30-03-2016 ALTA remitió a la empresa la distribución del crédito horario para el período abril-septiembre 2016. - No obstante, el 9-09-2016 remitió correo electrónico a la empresa, en el que informó que, debido a la baja médica de Abel, distribuiría su crédito horario de 70 horas a otros dos representantes. El 12/09/2016 don Elias, en contestación a dicha solicitud, indicó a ALTA que a medio mes no pueden cambiar las horas, y que tendrían vigencia a partir del 1 de octubre, precisando igualmente que "Como con efectos 1 de octubre tenemos que tener la distribución semestral es mejor que ya nos pases la lista entera con las modificaciones. - Hay que tener en cuenta que si modificáis las horas de Abel a partir del 1 de octubre hasta que no pasen después 6 meses no podremos redistribuirlas nuevamente en el caso de que las necesitéis." ALTA contestó el 15-09-2016 mediante correo, que obra en autos y se tiene por reproducido, que la baja médica del señor Abel estaba cubierta en el acuerdo de 2-06- 2015 entre las excepciones allí contempladas y recordaba que la empresa lo había admitido así en el año 2015. El 16-09-2016 la empresa contestó lo siguiente:

   Buenos días Felicisimo,

   Discrepamos contigo sobre que la baja por IT sea causa de "fuerza mayor" tal como estipula el acuerdo de 2 de junio de 2015. Es muy diferente una baja o excedencia que suponen una baja en el Banco y podía perjudicaros el crédito sindical dentro del período de 6 meses de acumulación, que una baja por IT que no se sabe su trayectoria en el tiempo y podría haber varios cambios en la misma persona en el periodo de 6 meses, lo que significa que es complicado gestionarlo. Si es cierto que el año pasado fue la primera vez que sucedió y aceptamos vuestra petición ya que pensábamos que era una excepción y no que con el tiempo pasaría a ser una costumbre cuando algún compañero Delegado causa baja por IT, es más, a ningún sindicato que lo pide o que lo pudiera pedir se le autorizaría. Es por esta misma razón que las modificaciones jamás las hacemos dentro del mes en curso, siempre es por meses completos ya que las oficinas tienen que tener una programación de sus recursos con antelación. En todo caso y sin que sirva de precedente (ya que como te he comentado no estamos de acuerdo en que una baja por IT se considere "fuerza mayor", ya que son de duración indeterminada), de las horas que acumula Abel que son 30 (ya que las 40 son de él) las podéis utilizar exclusivamente en el semestre que viene en los Delegados que consideres oportuno. Espero la relación para poder entrarlo en el sistema, Gracias y saludos.

   Elias".

   La empresa adjudicó finalmente 30 horas de las 70 horas sindicales del señor Abel a don Humberto a razón de 14 horas en febrero 2017 y 16 horas en marzo 2017.

8. - El 29-09-2016 ALTA comunicó a la empresa la distribución horaria de sus representantes para el período octubre 16-marzo 17. - Obran en autos y se tienen por reproducidos diversos correos, cruzados entre las partes, en los que manifiestan su discrepancia en relación con las horas sindicales.

9. - Con posterioridad a la negativa de Banco Sabadell a redistribuir las horas del delegado sindical D. Abel, han causado baja por I.T. los delegados D. Agapito (14 horas/mes y miembro del comité de empresa de la provincia de Valencia) y Dña. Amanda (8 horas/mes y miembro del comité de empresa de la provincia de Murcia), no habiendo podido disfrutar ambos trabajadores del crédito horario que este sindicato les había asignado para el periodo de octubre-16 a marzo-17. En efecto, D. Agapito ha estado de baja por I.T. desde el 14-11-2016 hasta el 11 de julio de 2017 y Dña. Amanda ha estado igualmente de baja por I.T. en el periodo del 19-12-2016 al 02-03-2017. - Además, D. Andrés dispone de un crédito horario 140 horas/mes asignado para el periodo de abril-2017 a septiembre-2017 y es miembro del comité de empresa de la provincia de Murcia. Durante el mes de septiembre-2017, el Sr. Andrés ha causado baja por I.T., situación que persiste en la actualidad, pues, si bien le dieron el alta médica por mejoría el 26 de septiembre de 2017, con fecha 2 de octubre de 2017 y por empeoramiento de su enfermedad, ha causado de nuevo baja por IT.

10. - El 27-09-2017 ALTA comunicó a la empresa la distribución de horas para el período octubre 17-marzo 18, en el que precisaba que los períodos de baja por IT debían computarse a estos efectos. - El 28-09-2017 la empresa contestó que no procedía tomar en consideración ni las bajas por IT, ni las vacaciones, porque ni se contemplaban entre las excepciones del acuerdo de 2-06-2015, ni en el acuerdo AEB-SINDICATOS.

11. - El 21-10-2016 se intentó sin acuerdo la mediación ante el SIMA".

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre del Banco de Sabadell, S.A. Su Letrado, Sr. Jordá de Quay, en escrito de fecha 23 de marzo de 2018, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.b) y c) LRJS, por vulneración de los arts. 80, 153, 181.2 LRJS y art. 28 CE y 2.2 LOLS. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.d) LRJS, por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción del art. 68.e) ET, del acuerdo alcanzado el 2 de junio de 2015, del acuerdo suscrito el 2 de julio de 2014 entre la Asociación Española de Banca y sindicatos CC.OO., UGT, LAB y ELA, en relación con los arts. 1281 y 1283 CC. CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS, por inaplicación del art. 28.1 CE en relación con el art. 2.2.d) LOLS. QUINTO.- Al amparo del art. 207.e) por vulneración del art. 59 ET, del Acuerdo alcanzado en fecha 2 de junio de 2015, del acuerdo suscrito el 2 de julio de 2014 entre la Asociación Española de Banca y sindicatos CC.OO, UGT, LAB y ELA. SEXTO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción del art. 183.2 LRJS.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 27 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate.

El presente conflicto colectivo versa sobre la posibilidad de que los representantes del sindicato que lo promueve (ALTA) acumulen su "crédito horario" correspondiente a periodos en los que atraviesen situaciones de incapacidad temporal (IT).

Asunto similar, pero referido al rechazo empresarial a "que los representantes que evidencian su voluntad de ejercitar el derecho a la huelga lo hagan en tal condición (y con las consecuencias aparejadas) de huelguistas, e impidiendo la acumulación futura en favor de otros representantes del sindicato" ha sido resuelto por nuestra STS 736/2019 de 14 de octubre (rec. 12/2019).

1. Acuerdos colectivos cuyo alcance se discute.

   Para una mejor comprensión tanto del debate cuanto de nuestra respuesta resulta necesario comenzar examinando con atención el tenor de dos acuerdos colectivos.

   1. Acuerdo sectorial de 2014.

   Con fecha 2 de julio de 2014 la Asociación Española de Banca (AEB) y los sindicatos más representativos en el sector (CCOO, UGT, LAB y ELA) suscriben un acuerdo sobre elecciones a representación legal de los trabajadores en las empresas del sector. En él aparece asimismo un apartado sobre "gestión del crédito horario", del que interesa resaltar lo siguiente:

1. Para facilitar la gestión sindical y hacer más eficiente el uso del crédito horario asignado a las Delegadas/os de personal y miembros de Comités de empresa, las empresas admitirán la cesión, acumulación y compensación voluntaria de crédito horario sindical de las Delegadas/os de personal y miembros de Comités de Empresa de los sindicatos firmantes de este Acuerdo, con las siguientes condiciones:

   Solo podrán ceder o acumular horas sindicales entre sí las Delegadas/os de personal y miembros de Comités de Empresa que se hayan presentado en las candidaturas del mismo sindicato.

   La cesión o acumulación podrá realizarse entre cualesquiera Delegadas/os de personal o miembros de Comités de empresa de cualquiera de las circunscripciones electorales de la misma empresa.

   Ningún representante podrá totalizar, con las que le correspondan, más horas de las especificadas en la siguiente escala, salvo acuerdo en la empresa que las amplíe:

   [...]

   Esta regulación sustituye al anterior Acuerdo de compensación de horas alcanzado entre AEB y sindicatos en 10 de Mayo de 2004".

   2. Acuerdo empresarial de 2015.

   Con fecha 2 de junio de 2015 el Sindicato Alta promueve conflicto colectivo contra el Banco Sabadell, alcanzándose acuerdo conciliatorio ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (autos 106/2015). Reproduzcamos seguidamente un fragmento del mismo, llamando la atención acerca de su último pasaje.

   "En los acuerdos alcanzados para poner fin a todos los conflictos existentes entre el sindicato Alta y Banco de Sabadell, se encuentran los siguientes:

   (i) Las partes han acordado que hasta un máximo de cinco (5) delegados (representantes unitarios/LOLS) del sindicato Alta podrán acumular horas sindicales de tal manera que se liberen de prestar servicios para Banco de Sabadell. La asignación efectuada a estos delegados (representantes unitarios/LOLS) es independiente del acuerdo de la Asociación Española de Banca (AEB) de fecha 2 de julio de 2014, y en consecuencia no computará para sus límites. (...)

   (iv) El resto de horas de crédito horario de que disponga Sindicato Alta (representación unitaria más delegados LOLS) será distribuido libremente por Sindicato Alta entre los miembros de la representación unitaria y delegados LOLS con las limitaciones establecidas en el acuerdo de la Asociación Española de Banca (AEB) de fecha 2 de julio de 2014.

   La efectividad de lo establecido en los puntos (i), (ii), y (IV) será la de la firma del presente acuerdo.

   Salvo la primera modificación de la asignación actual del crédito horario que Sindicato Alta pueda efectuar tras la firma del presente acuerdo, en lo sucesivo, y salvo causa de fuerza mayor (bajas, excedencias, etc....), las modificaciones de la asignación del crédito horario se comunicarán en los meses de septiembre y marzo de cada año, y su efectividad será a partir del mes inmediato posterior al de la comunicación".

2. Demanda de conflicto colectivo.

   Con fecha 20 de noviembre de 2017 el sindicato ALTA presenta demanda de conflicto colectivo contra BANCO DE SABADELL, S.A. En ella describe el tenor de los acuerdos colectivos reseñados y censura que la empresa los ignore por cuanto respecta a las situaciones de baja por enfermedad. Sostiene que en el acuerdo de empresa el término "bajas" incluye las situaciones de IT de los representantes unitarios, cuya imprevisibilidad, al igual que las excedencias, así lo justificaba.

   Puesto que más adelante habremos de referirnos al contenido de la demanda, recordemos parte de lo que en ella se expone:

   "La finalidad y dimensión sindical del crédito horario se hace más notoria en los supuestos en que, o por acuerdo o por convenio colectivo de aplicación, se posibilita la acumulación del crédito correspondiente a los representantes elegidos por la candidatura de una central en uno o varios de ellos, pues la utilización de esa facultad constituye una decisión de los miembros de esa organización en aras de un eficaz desarrollo de su actividad sindical en la empresa y fuera de ella. Derecho cuya privación empresarial puede entrañar la violación del derecho de libertad sindical al estar afectado el derecho de auto organización sindical y el de actividad sindical de los representantes elegidos por cada organización ( sentencias 336/05 y 70/2000, del Tribunal Constitucional)" (Pág. 9).

   Asimismo, entiende que la actitud de la empresa vulnera tanto las normas sobre interpretación de acuerdos cuanto "la pauta interpretativa favorable a la mayor efectividad del derecho fundamental consagrado en el artículo 28.1 de la Constitución, al limitar injustificadamente su ejercicio" (pág. 10).

   Y afirma que la posición empresarial "supone una limitación injustificada al ejercicio de la función representativa y a la actividad sindical" (pág. 11).

   Todo su argumentario se basa en la idea de que la actuación empresarial vulnera su derecho a la libertad sindical (al reducir la capacidad organizativa del sindicato y la propia acción sindical) y acaba solicitando lo que sigue:

1. El derecho de Sindicato Alta para asignar o modificar el crédito horario sindical de cualesquiera representantes de los trabajadores (representación unitaria y LOLS) que se encuentre en proceso de Incapacidad Temporal, a otros representantes del sindicato, tanto representación unitaria como delegados sindicales LOLS, tal y como se recoge expresamente en el Acta de Conciliación de fecha 02 de junio de 2015 (Autos de Conflicto Colectivo 106/2015 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional).

2. El derecho del Sindicato Alta a disponer, en el plazo de 12 meses, de las 40 horas sindicales pendientes que D. Abel, miembro del Comité de empresa de la provincia de Valencia, no pudo utilizar durante el pasado mes de septiembre-16 al encontrarse en situación de baja por IT.

3. El derecho del Sindicato Alta a disponer, en el plazo de 12 meses, de las 70 horas sindicales pendientes que D. Agapito, miembro del Comité de empresa de la provincia de Valencia, no pudo utilizar durante los pasados meses de noviembre-2016 a marzo-2017 (14 horas/mes por cinco meses) al encontrarse en situación de baja por I.T.

4. El derecho del Sindicato Alta a disponer, en el plazo de 12 meses, de las 19 horas sindicales pendientes que Dña. Amanda, miembro del Comité de empresa de la provincia de Murcia, no pudo utilizar durante los pasados meses de diciembre-2016 a febrero-2017 (6,33 horas/mes por tres meses) al encontrarse en situación de baja por I.T.

5. El derecho del Sindicato Alta a disponer, en el plazo de 12 meses, de las 259 horas sindicales pendientes que D. Andrés, miembro del Comité de empresa de la provincia de Murcia, no pudo utilizar durante el pasado mes de septiembre 2017 (17 días laborables a 7 horas/ día) y todo el mes de octubre-17 (140 h), al encontrarse en situación de baja por I.T.

6. Se condene a Banco de Sabadell por los daños y perjuicios así como por vulnerar el derecho de libertad sindical, al pago de una indemnización de 16.500 €, que estimamos en la cantidad de 1.500 euros por cada miembro de comité y mes en que se ha impedido a Sindicato Alta redistribuir las horas asignadas a cada uno de ellos en situación de baja por I.T. y que ascienden a 1.500,00 € por D. Abel (1 mes), 7.500,00 € por D. Agapito (5 meses), 4.500,00 € por Dña. Amanda (3 meses) y 3.000,00 € por D. Andrés (2 meses).

7. Se condene a Banco de Sabadell a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3. Sentencia de instancia.

   Mediante su sentencia 22/2018 de 7 de febrero la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (proc. 351/2017) estima parcialmente la demanda.

   Considera que las "bajas" reflejadas en el Acuerdo conciliatorio, anudadas a la fuerza mayor, incluyen necesariamente las derivadas de IT, puesto que se trata de supuestos imprevisibles para los negociadores, sin que quepa distinguir, donde el acuerdo no distingue. Eso comporta reconocer al Sindicato el derecho de asignar o modificar el crédito horario sindical de cualesquiera representantes de los trabajadores (representación unitaria y LOLS) que se encuentren en proceso de Incapacidad Temporal, a otros representantes del sindicato (unitarios o sindicales).

   De ahí derivan otros pronunciamientos condenatorios concretos, albergados en los apartados 2 a 5 del fallo y que se corresponden con los mismos numerales de lo pedido en la demanda.

   También considera que el demandante ha acreditado indicios de vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, no contrarrestados eficazmente por la demandada, por lo que se declara vulnerado el derecho. Ahora bien, condena al Banco a que abone una indemnización de 3000 euros, por considerarla más ajustada al daño moral sufrido y ser suficientemente disuasoria.

4. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. Con fecha 23 de marzo de 2018 el Abogado y representante de Banco de Sabadell formaliza recurso de casación, canalizado a través de seis motivos, tanto de índole procesal cuanto sustantiva.

   2. Con fecha 16 de abril de 2018 la Abogada y representante del Sindicato Alta presenta su escrito de impugnación al recurso de casación, oponiéndose al éxito de todos y cada uno de sus motivos.

   3. Con fecha 9 de abril de 2018 el representante del Ministerio Fiscal ante la Audiencia Nacional interesa la desestimación de todos los motivos del recurso referidos a la vulneración de derechos fundamentales, sin pronunciarse sobre el quinto por carecer de tal condición.

   Por su lado, con fecha 21 de junio de 2018 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta expone las razones por las que se inclina por la total desestimación del recurso.

5. Recapitulación.

   Del relato histórico se infiere la existencia de pactos sucesivos mediante los que la Asociación Española de Banca y los sindicatos acuerdan primeramente la compensación de horas (10 de mayo de 2004), y, más tarde, otro Pacto para las elecciones sindicales en todas las entidades del sector de banca (2 de julio de 2014) que sustituye al anterior. Su objetivo era una mayor eficiencia en el uso de crédito horario asignado a los delegados/as de personal y miembros del Comité de Empresa. Con tal finalidad, las empresas admitirían la cesión, acumulación y compensación voluntaria dentro del marco de ejercicio que diseña el propio pacto, que entre otras condiciones comprende un parámetro temporal y otro de puesta en comunicación de la parte empleadora.

   En fecha 2 de junio de 2015 se suma a los anteriores la conciliación específicamente acaecida entre el sindicato actor (ALTA) y el Banco de SABADELL, suscrita en el seno de un conflicto colectivo seguido ante la Audiencia Nacional. En aras de poner fin a los conflictos existentes entre las mismas, las partes abordaron, entre otros temas, la acumulación de horas sindicales con el contenido que antes se ha trascrito, del que ahora destacamos el último de los puntos relativo a la necesidad de verificar la comunicación de las modificaciones de asignación en los plazos que fija y la salvedad que expresa cuando concurra causa de fuerza mayor, mencionado entre los supuestos incardinables en ella las bajas, las excedencias, etc.

Defectos procesales (Motivo 1º).

El artículo 207 LRJS describe los motivos del recurso de casación. Su apartado b) contempla la "incompetencia o inadecuación de procedimiento", mientras que el c) alude al "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte". Ambas aperturas son invocadas de forma simultánea por la mercantil recurrente para cimentar su primer motivo de recurso.

1. Formulación.

   El recurso censura la sentencia de instancia por no haber estimado la falta de acción, o en su caso, la inadecuación del procedimiento iniciado por el sindicato demandante respecto de la tutela de libertad sindical, y vulneración de los arts. 80, 153, 181.2 LRJS. También defiende que incurre en incongruencia extra petita, por aplicación indebida de los arts. 28 CE y 2.2 LOLS.

   Argumenta que yerra la Sala al interpretar el acuerdo colectivo y que, al valorar la conducta empresarial y no encontrarla conforme con el Acuerdo, vulnera el derecho a la libertad sindical, cuando no existe dolo ni culpa.

   También sostiene que de la mera lectura de la demanda formulada se podrá constatar que "en ningún momento de la misma el demandante ha manifestado o denunciado una infracción del artículo 28.1 de la Constitución Española en su vertiente funcional del artículo 2.2.d de la LOLS, lo que claramente provoca una indefensión a mi representada y una decisión y fundamentación jurídica de la Sala que debe calificarse de "extra petita", que debe comportar la revocación de la sentencia respecto a dicho extremo o, en su caso, la declaración de nulidad del proceso al momento en el que se ha producido la infracción de normas referida". Y dado que el objeto de la discusión es la interpretación del acuerdo conciliatorio que debiera haberse tramitado un procedimiento de ejecución del referido acuerdo conciliatorio y no el conflicto colectivo interpretativo dimanante del presente procedimiento.

   En suma, este primer motivo de recurso acumula diversos ataques a la sentencia de instancia: que no se ha seguido el procedimiento adecuado, que hay falta de acción, que la sentencia es incongruente, que se concede tutela por vulneración de la libertad sindical pese a que estamos ante un conflicto colectivo.

2. Consideraciones sobre la inadecuación de procedimiento.

   1. Es cierto que la pretendida inadecuada utilización de procedimiento no puede derivar sólo del error ante la alternativa proceso común/proceso modalizado sino que también puede provenir de una errónea selección en la clase de proceso específico que proceda. En este caso, el Banco Sabadell considera que debía haberse seguido un procedimiento de tutela y no de conflicto colectivo, por lo que la sentencia de instancia debe ser casada y anulada.

   2. El carácter de ius cogens que poseen las normas procesales muestra aquí una importante derivación que para algunos supuestos resulta excesivamente rigurosa, sobre todo si se tienen presentes las escasas especialidades que en ocasiones presenta el "procedimiento adecuado" especial respecto del ordinario o, incluso, de otras "modalidades". Por eso nuestra doctrina viene advirtiendo desde antiguo que "aún comportando la infracción de normas de orden público, naturaleza que tienen las procesales, [la inadecuación de procedimiento] no debe ser apreciada, con los consiguientes efectos de nulidad, más que cuando implique la ausencia de los requisitos indispensables para que sea alcanzado el fin ínsito al proceso o a los actos procesales afectados o cuando comporta la indefensión de parte" ( STS de 23 de octubre de 1993, rec. 3758/1992). En coherencia con tal interpretación, el hecho de que formalmente la demanda identifique la modalidad procesal (de conflicto colectivo, p. ej.) de manera errónea, pero cumpliendo con las exigencias propias del tipo de procedimiento correspondiente (de impugnación de convenio, p. ej.) no puede determinar que se estime automáticamente la inadecuación de procedimiento ( STS de 11 de junio de 1997, rec. 3729/1996).

   3. El art. 177.1 LRJS permite que cualquier sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, podrá recabar su tutela a través del procedimiento de tutela. Y nuestra tradicional doctrina viene estableciendo lo siguiente, en los términos de la STS 18 julio 2002 (rec. 1289/2001) y las muchas en ella citadas o basadas, sea con base en la LPL o en la LRJS:

      La petición de tutela judicial para el derecho de libertad sindical, no tiene por qué pasar necesariamente por la modalidad procesal específica [...], que es facultativa [...]. De modo que la conducta que se entiende lesiva de dicho derecho fundamental puede combatirse por el cauce del procedimiento ordinario y también por la modalidad procesal de conflicto colectivo, puesto que el artículo 152.1 a) L.P.L admite la legitimación de los Sindicatos para interponer demandas de éste último tipo. Legitimación que viene igualmente reconocida por el artículo 2 y concordantes de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto sobre Libertad Sindical.

      Es evidente pues que el cauce procesal de conflicto colectivo elegido es adecuado para deducir las pretensiones que contiene la demanda, puesto que la cuestión debatida tiene naturaleza colectiva y en ella se interfiere la denuncia de violación de un derecho fundamental.

   4. Con independencia del alcance que posea la previsión cuando un procedimiento se encuentra en fase de recurso extraordinario, interesa recordar el tenor del artículo 102.2. LRJS:

      Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.

   5. A la vista de todo ello, no puede prosperar esta primera denuncia porque: 1º) La demanda invoca de manera expresa esa vulneración. 2º) No se aprecia qué indefensión real le produce al Banco el que se hubiera seguido una y no otra modalidad procesal. 3º) El Ministerio Fiscal ha sido parte en el procedimiento, como es propio de los procesos de tutela. 4º) La incidencia del defecto en cuestión sobre la validez de la sentencia no es tan automática, ni mucho menos, como pretende el recurrente. 5º) Aunque el tema es examinable de oficio, esta excepción no fue planteada en la instancia, donde la demandada aceptó la intervención del Ministerio Fiscal y se opuso al fondo de las reclamaciones efectuadas en su contra sin protestar por supuesta indefensión.

3. Sobre la falta de acción.

   1. La excepción que realmente invoca la empresa ante el Tribunal de instancia, siendo desestimada por la Sala de la Audiencia Nacional, es la de falta de acción. La mercantil recurrente basa su falta de acción, en lo que se refiere a la vulneración del derecho de libertad sindical, en que el litigio debería limitarse a interpretar si las "bajas" aludidas por el Acuerdo de 2015 incluían o no las debidas a IT, entendiendo que la interpretación del Banco, acertada o no, era razonable y descartaba cualquier indicio de vulneración del derecho a la libertad sindical.

   2. Diversas SSTS, como las de 18 de julio de 2002 (rec. 1289/2001) y 8 mayo 2015 (rec. 56/2014), explican que la denominada "falta de acción" no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: a) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. b) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. c) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. d) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada.

   3. A la vista de cuanto antecede es claro que en el presente caso no concurre ninguno de los supuestos incardinables en la pretendida falta de acción.

   El sindicato accionante posee un interés legítimo; cuestiona una práctica empresarial, que considera contraria a diversos preceptos y acuerdos; su demanda pone de relieve, de manera indubitada, que considera afectada la libertad sindical; el dolo o culpa no son necesarios para que pueda existir la vulneración del derecho ( SSTC 44 y 45/1999, entre otras muchas). Sobre este aspecto hemos de volver seguidamente, para despejar la eventual incongruencia extra petita de la sentencia.

4. Sobre la incongruencia extra petita.

   1. Finalmente, este primer motivo, achaca a la sentencia el haber examinado la vulneración de la libertad sindical pese a no haberse reclamado ello.

   2. El artículo 218.1 LEC dispone que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Asimismo, aclara que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982, 67/1993, 224/1997, de 11 diciembre)- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo).

   3. A este respecto, interesa resaltar que no cabe resolver los litigios (en instancia o en fase de recurso) introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda, máxime dado el carácter extraordinario de la casación. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998 , de 13 de enero; 15/1999 , de 22 de febrero; 134/1999 , de 15 de julio; 172/2001 , de 19 de julio; 130/2004 , de 19 de julio; 250/2004 , de 20 de diciembre; o 41/2007, de 26 febrero:

      * La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones".

      * La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

      * Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi).

   4. Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

      Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre, FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2).

   5. En el apartado 2 del Primer Fundamento hemos analizado la demanda interpuesta para activar el procedimiento de conflicto colectivo. Basta su lectura para comprobar que la vulneración de la libertad sindical, lejos de ser una cuestión indebidamente analizada por la SAN, constituye un hilo conductor o sustrato tanto de los argumentos desplegados cuanto de las peticiones en que desemboca.

      No puede por tanto hablarse de extra petitum cuando el tema sobre el que se decide está claramente solicitado en la demanda y ratificado en el acto del juicio. Ni siquiera hay que acudir a la doctrina de la solicitud implícita pues el tenor de los argumentos, la petición expresa (véase especialmente el apartado 6 del petitum) o la propia intervención del Ministerio Fiscal ponen de manifiesto que el derecho fundamental ha estado presente en todo el procedimiento, al margen del mayor o menor acierto a la hora de encauzarlo formalmente.

   6. Pero es que, además, la propia sentencia recurrida explica de forma precisa y acertada el modo en que se aproxima al tema, al final de su Fundamento Cuarto:

      "[...] denunciado por ALTA, que BANCO DE SABADELL le impidió acumular el crédito horario de los representantes, que causaban baja por IT, apartándose, sin fundamento alguno, de lo expresamente pactado, lo cual vació de contenido la finalidad de lo acordado con el consiguiente menoscabo de la actividad sindical del sindicato, entendiéndose que dicha actuación vulneró su derecho a la libertad sindical, consideramos que el sindicato demandante tiene un interés legítimo, que puede hacer valer por el procedimiento seguido, disponiendo de plena acción para hacerlo, por lo que vamos a desestimar la excepción propuesta".

Revisiones fácticas interesadas (Motivo 2º).

1. Encuadramiento.

   El artículo 207.d) LRJS contempla como motivo de casación el "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

   El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

2. Formulación del motivo.

   Propone la recurrente la modificación del hecho probado sexto por cuanto la redacción del mismo es errónea y contraria a la prueba documental obrante en autos. Solicita que se añada la frase "al haberse aceptado de forma excepcional por parte de Banco Sabadell". La redacción resultante es la siguiente:

   ALTA solicitó en agosto de 2015, debido a la baja médica de un miembro del comité de empresa de Alicante, la modificación de la asignación del crédito horario, realizada por el Sindicato en el mes de marzo de ese año y se ejecutó en el mes de septiembre de ese año, al haberse aceptado de forma excepcional por parte de Banco Sabadell.

   La considera relevante para el fallo porque la SAN recurrida expone, entre otros argumentos (tendentes a la interpretación del acuerdo alcanzado), que en otras ocasiones ya se había permitido la redistribución del crédito sindical de un legal representante de los trabajadores en situación de incapacidad temporal, como si de una conducta habitual se tratara.

3. Consideraciones de la Sala.

   1. Frente a la protesta de la recurrente sobre la carga probatoria que se le exige (la califica como "diabólica") para acreditar que esa admisión fue excepcional, no queda más remedio que comenzar recordando los términos del razonamiento asumido por la SAN:

      "Aunque se haya acreditado que la empresa no ha venido admitiendo la redistribución en los casos de IT, no se ha probado que ningún otro sindicato lo haya reclamado, probándose, por el contrario, que ALTA sí lo reclamó, habiéndose constatado, como hecho pacífico, que en septiembre 2015 la empresa accedió a la acumulación de horas de un representante de ALTA en situación de IT y volvió a reconocerlo con posterioridad, siendo irrelevante, a nuestro juicio, que en esta ocasión la empresa subrayara, según su versión, que en ambos casos se trató de una medida excepcional, puesto que ALTA se opuso frontalmente a dicha interpretación en los escritos remitidos a la empresa, lo cual nos permite descartar razonablemente que los negociadores quisieran excluir las bajas médicas del proceso de acumulación [...]".

   2. Además de que la sentencia recurrida contiene un relato cuyo tenor deriva de las consideraciones expuestas en el apartado d) de su Fundamento Segundo, lo cierto es que el motivo en ningún caso podría prosperar, pues no expone los concretos documentos en que se basa. La alteración postulada, más bien una valoración que un hecho, ni se basa en prueba documental concreta ni, mucho menos, pone de manifiesto el error patente del Tribunal al valorar las pruebas. De hecho, la SAN recurrida da por descontado que la empresa solo ha aceptado estas acumulaciones de crédito sindical de modo aislado.

   3. La propia lectura del fragmento transcrito evidencia que el cambio postulado tampoco aparece como decisivo, ya que la sentencia toma en cuenta el carácter excepcional de esa conducta (de ahí que exista conflicto), sin que estemos ante un argumento o dato condicionante de la solución a que se accede.

   4. Además de no acreditarse en modo alguno la existencia de un error palmario de la Sala de instancia, como advierte el Ministerio Fiscal, la propuesta de modificación fáctica parte de que se le exige una prueba diabólica, y sobre este presupuesto edifica su propio proceso lógico. En realidad, intenta sustituir el criterio objetivo de la Sala por el suyo subjetivo encaminado a su interés. En fin, las reglas sobre facilidad probatoria enseñan que la empresa bien podría haber acreditado que ha denegado reiteradamente la acumulación pretendida, lo que priva de razón de la crítica acerca de la prueba que se le requiere.

Vulneraciones sustantivas sobre crédito horario (Motivo 3º).

El artículo 207.e) LRJS contempla como uno de los motivos de casación la "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

1. Doctrina de la SAN 22/2018 y formulación del motivo.

   1. La SAN 22/2018 entiende que el concepto "bajas" no se refiere solo a las extinciones de contrato, sino que incluye también las situaciones de IT, asumiendo una noción extensiva del mismo. El supuesto, expone, se subsume en los motivados por cambios en las circunstancias personales u organizativas en que se produjo la cesión o acumulación, entre los que no se distingue, ni se limita en absoluto, los supuestos de IT. Y lo mismo cabe afirmar acerca de la noción de fuerza mayor. En suma, el término "bajas", anudado por las partes a la fuerza mayor, que es una fuerza que no puede preverse o resistirse o procede de la voluntad de un tercero, de conformidad con la definición del Diccionario de la RAE.

      Además, se trata de la interpretación más conforme a la finalidad del acuerdo, que quedaría truncada, caso contrario, puesto que las horas sindicales de los trabajadores de baja no se destinarían al fin propuesto.

      A la vista de los hechos probados, la sentencia descarta que los negociadores quisieran excluir las bajas médicas del proceso de acumulación, sin que quepa distinguir, donde las partes no lo hicieron, salvo que se hubiera demostrado, que no es el caso, que fuera esa la intención de los contratantes.

   2. El recurso denuncia la infracción del artículo 68.e) ET y de los acuerdos colectivos de 2014 y 2015 (reseñados en el Fundamento Primero de esta sentencia) en relación con los artículos 1.281 y 1.283 CC concordantes, así como de jurisprudencia sobre ellos.

   3. Al abordar este tema, referido al alcance de la previsión incorporada al acuerdo de 2015 que obliga a concentrar en determinados meses la alteración de los créditos horarios asignados a las personas que ejercen funciones representativas "salvo causa de fuerza mayor (bajas, excedencias, etc....)" resulta necesario recordar cuanto manifiesta la ya citada STS 736/2019 de 14 de octubre (rec. 12/2019).

2. La STS 736/2019 de 14 de octubre (rec. 12/2019 ).

   La STS 736/2019 (rec. 12/2019) resuelve un litigio habido entre las mismas partes que el presente, interpretando el alcance de los acuerdos colectivos sobre crédito sindical. Acaba estimando la pretensión de ALTA, referida a la acumulación de créditos durante los días en que se desarrolla una huelga. De su fundamentación interesa recordar los siguientes pasajes:

   La interpretación otorgada en la instancia a la causa de fuerza mayor pasa por la definición comúnmente admitida de "circunstancia imprevisible e inevitable que impide el cumplimiento de una obligación", y que, en sentencia de la misma sala de 7.02.2018 (conflicto colectivo 351/2017), pendiente de recurso de casación, abarcaría los supuestos de incapacidad temporal.

   Los términos literales del art. 1105 del Código Civil comprenden: "sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables" (art. 1105), siendo, por tanto, requisito imprescindible que se trate de un suceso externo, imprevisible o que previsto no fuere evitable, ajeno a la voluntad de las partes y, que conlleve la imposibilidad de cumplimiento de la obligación pactada. Nuestra doctrina así lo refleja. Entre otras muchas, la STS 20 de noviembre de 2018, Recurso 2/2018, argumenta: "La fuerza mayor equivale, desde luego, a un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable.

   Nuestra STS 22 julio 2015 (autos 4/2012; Calcusán SL), examinando la sanción impuesta por el Consejo de Ministros por defecto de cotizaciones en el periodo de octubre de 2009 a noviembre de 2011, sienta una doctrina que concuerda con cuanto acabamos de exponer: "Ha de entenderse por fuerza mayor, y por ende, por "situación extraodinaria", un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable,..."

   En sentido estricto, la causa objeto de valoración que invoca el sindicato actor presenta dificultad de encaje en la definición y concepto de fuerza mayor que acabamos de ver. Sin embargo, cabe observar que el supuesto invocado, al igual que las situaciones de bajas o excedencias, que sí resultan integradas a título de ejemplo entre las excepciones o salvedades a la exigencia de planificación previa, goza de análoga carencia de certidumbre. Se trata de una causa imprevista, que al tiempo del diseño de la acumulación semestral no alcanzaba necesariamente certitud. Insistimos en que ese listado, bajo el título o paraguas de la fuerza mayor, no era un númerus clausus, sino todo lo contrario, y los casos enumerados de forma ejemplificativa resultaban equiparables al que ahora enjuiciamos desde esa cualidad de imprevisibilidad.

   En consecuencia, de la dicción plasmada en aquellos pactos no podemos inferir una interpretación limitativa, máxime cuando implica la restricción de un derecho fundamental.

3. Consideraciones respecto del motivo.

   Las premisas interpretativas que acabamos de recordar abocan al fracaso de la posición sostenida por el recurso empresarial, si cabe con mayor motivo que en el caso precedente puesto que la huelga es un derecho cuyo ejercicio implica una decisión personal de adherirse o no a la misma ( STC 11/1981), mientras que a la situación suspensiva de incapacidad temporal solo cabe acceder tras la correspondiente actuación de los servicios de salud.

   Tan imprevisible como que sobrevenga una huelga es que quienes son titulares de un crédito sindical atraviesen por una situación de IT. El concepto amplio de fuerza mayor que los acuerdos acogen, en suma, debe abarcar las ausencias por accidente o enfermedad.

   Las "bajas" a que alude el acuerdo comprenden las situaciones coloquialmente así denominadas y no solo las extinciones contractuales. Tanto por las razones expuestas (sentido en que se alude a la fuerza mayor, inconveniencia de aplicar pautas de interpretación restrictivas cuando están en juego derechos fundamentales) cuanto por el potente argumento de que al enumerar, de forma ejemplificativa, qué se entiende por fuerza mayor hay una alusión a la excedencia, supuesto de suspensión contractual activado por la exclusiva voluntad del trabajador que cumple los requisitos correspondientes.

   Las alusiones del recurrente a lo pretendido por las partes al firmar el Acuerdo chocan con la literalidad de lo pactado y el resultado lógico a que conduce. Más bien cabe pensar que si las cosas fuesen como sostiene: a) El acuerdo no hablaría de "fuerza mayor" en el sentido impropio que utiliza; b) No se daría un breve listado de ejemplos; c) se utilizaría la técnica del numerus clausus; d) se aludiría a "extinciones contractuales"; e) No habría un claro ejemplo de suspensión contractual como es la excedencia. Por todo ello, el motivo tampoco puede prosperar, pues la interpretación acogida por la SAN recurrida se ajusta a la que consideramos acertada y la jurisprudencia que cita sobre ejercicio de actividad sindical durante una baja médica poco tiene que ver con el presente problema.

Vulneración de las normas sobre libertad sindical (Motivo 4º).

El artículo 207.e) LRJS contempla como uno de los motivos de casación la "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

1. Formulación.

   Con fundamento en el artículo 207.e) LRJS denuncia el recurso la infracción, por aplicación indebida. Del artículo 28.1 CE en relación con el artículo 2.2.d) LOLS.

   Censura la argumentación acogida por la sentencia recurrida ("lo cual provocó un daño claro a la actividad sindical de ALTA, que forma parte del contenido esencial del derecho a la libertad sindical, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28.1 CE, en relación con el art. 2.2.d LOLS, puesto que sus delegados y representantes de vieron privados injustificadamente de horas sindicales, que no pudieron utilizar para las finalidades del acuerdo reiterado"). Arguye que no ha quedado probado que la IT de los representantes que han atravesado por esa situación les haya impedido desarrollar funciones representativas, que la actividad del sindicato se haya visto mermada o que haya habido un real perjuicio.

   Reitera que ni la demanda ni el juicio han puesto de relieve la vulneración de la libertad sindical y que se está presuponiendo algo que no queda acreditado, al tiempo que desplazando hacia la empleadora la carga de demostrar cosas sumamente difíciles.

2. Sobre el crédito horario y su acumulación.

   Debemos reiterar nuevamente, en este apartado, cuanto la STS 736/2019 (rec. 12/2019) expone respecto de la regulación sustantiva cuya vulneración denuncia el recurso.

   Con carácter preferente, dada la especial relevancia, ha de acudirse al tenor del art. 68 e) in fine del ET -"podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración.", a su interpretación jurisprudencial y al del contenido mismo del derecho de libertad sindical ( arts. 28 de la CE y 2.2.d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical).

   Nuestra sentencia de fecha 1 de febrero de 2017 (rec. 38/2016) expresaba: "Ningún límite contiene el precepto a la posibilidad de acumulación otorgada al convenio colectivo de suerte que no cabe hallar en éste contradicción con la norma estatutaria, ni infracción en la sentencia que no apreció dicha contravención...".

   La dictada el 6 de abril de 2004 (rec. 40/2003), confirmando la de instancia que había estimado en parte la demanda sobre vulneración del derecho de huelga, alude en primer término al contenido del derecho fundamental a la libertad sindical: se integra no sólo por su contenido esencial mínimo indispensable, que es el que define el precepto constitucional, "sino también por esos derechos o facultades adicionales de origen legal o convencional colectivo, con la consecuencia de que los actos contrarios a estos últimos son susceptibles de infringir el art. 28.1 CE" ( STC 39/1986 de 31 de marzo, 9/1988 de 25 de enero, 61/1989 de 3 de abril, 30/1992, de 18 de marzo, 164/1993 de 18 de mayo, 263/1994 de 3 de octubre, 67/1995, de 9 de mayo, 95/1996 de 29 de mayo y 191/1998, de 29 de septiembre, 64/1999 de 26 de abril, entre otras), y entre ellos, el derecho de los sindicatos a la actividad sindical ( art.2.1.d. de la Ley Orgánica de Libertad Sindical) que incluye a su vez el ejercicio del derecho de huelga ( art. 2.2 d) de la L.O.L.S.) en su vertiente colectiva manifestada en la convocatoria de la huelga y en la realización de todos los actos preparatorios de la misma." Atendiendo esa inclusión la misma resolución afirma seguidamente que "resulta evidente que el derecho de libertad sindical de UGT ha sido lesionado por la decisión de "Paradores", tanto por negar a sus liberados la condición de huelguistas, que es la circunstancia en la que pone especial énfasis la sentencia recurrida, como por rechazar el acuerdo de su Sección Sindical de suspender el día de la huelga general las licencias que, por horas acumuladas, correspondían a sus "liberados sindicales"."

   Continua su argumentación con cita de la doctrina constitucional ( STC 70/2000, de 13 de marzo), en el pasaje que requiere una voluntad libre y concurrente del empresario y de los representantes de los trabajadores en orden a la acumulación de los créditos horarios, pero también que: "una vez aprobada la norma o celebrado el pacto que permite la acumulación, constituye su utilización una decisión interna de cada sindicato en aras de un eficaz desarrollo de su actividad sindical en la empresa y fuera de ella". De ahí que, "el derecho reconocido en el art. 28.1 CE, como derecho de libertad que es, se ve vulnerado por la injerencia ilícita del propio empresario, el cual debe abstenerse de toda interferencia en el ejercicio del derecho de libertad sindical y, (...) por ello la conducta que consiste en la intromisión ilícita en el ámbito del derecho fundamental se ha de considerar radicalmente nula ( STC 38/1981 y 134/1994)". Entiende de esa forma que la sección sindical había sido privada de su facultad para administrar libremente el uso de las horas acumuladas, y que con ello vulneró su derecho de libertad sindical, en la expresión de autorregulación de su actividad sindical, consagrado en el art. 28.1 CE. Sin que, por otra parte, resultare acreditado que el sindicato al decidir la suspensión de las licencias actuara con mala fe o de modo abusivo o antisocial. Igualmente afirma con rotundidad que la sección sindical es la gestora de la cancelación de la acumulación entonces pretendida, correspondiéndole ese derecho en exclusiva (FD 7º).

3. Consideraciones específicas.

   1. La arquitectura interna del motivo en examen reposa sobre buena parte de los argumentos y presupuestos de los precedentes, ya fracasados. Como advierte el Ministerio Fiscal, este motivo guarda muy estrecha relación con los anteriores: 1) Con el motivo primero por cuanto alegaba en aquel que la demanda no contenía petición relativa a la vulneración del derecho a la libertad sindical. Ya vimos que no era así. 2) Con el motivo segundo por cuanto al no ser admitida la modificación fáctica propuesta, tampoco es de recibo el argumento del recurrente a la vista del contenido de los hechos probados tercero, séptimo, octavo, noveno y décimo, y por tanto no es posible la interpretación que se intenta en el motivo tercero que también ha de ser desestimado. 3) En el motivo tercero se solicitaba una determinada interpretación del término "bajas" que, al no ser aceptado, no permite el razonamiento que se propone en este motivo que no es otro que "si el concepto bajas no incluye los supuestos de IT no ha existido vulneración del derecho fundamental". 4) Pero es precisamente del contenido que a ese término hemos otorgado, inclusivo de los supuestos de IT, de donde se deriva la vulneración de la libertad sindical.

      No dándose los presupuestos de los que parte el recurrente, no existiendo los antecedentes lógicos de su argumentación, resulta imposible aceptar su consecuencia. Por ello, entendemos que es correcto el proceso lógico de la sentencia cuando concluye en la forma expuesta.

   2. Por otro lado, como hemos recordado en los párrafos precedentes, es claro que, en este caso, el disfrute del crédito horario se integra en el contenido de la libertad sindical y que una conducta empresarial que desconoce su alcance (legal o pactado) vulnera tal derecho.

Vulneración de otras normas y acuerdos (Motivo 5º).

El artículo 207.e) LRJS contempla como uno de los motivos de casación la "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

1. Formulación.

   El quinto motivo de recurso denuncia infracción del artículo 59 ET y de los acuerdos de 2014 y 2015. Denuncia su aplicación indebida respecto al plazo prescriptivo empleado por el Juzgador de instancia tanto para la reclamación del derecho a la acumulación del crédito sindical de los representantes que se han encontrado en situación de IT, como para su uso o disfrute una vez reconocido el derecho por la Sentencia.

   Censura la argumentación acogida por la SAN recurrida ("siendo razonable, a nuestro juicio, que se puedan acumular en un período de 12 meses desde el reconocimiento del derecho, del que se privó injustificadamente al sindicato demandante, puesto que ese es el plazo de prescripción para el ejercicio del derecho"). Expone que su conclusión vulnera el artículo 59 ET, pues de la lectura de los referidos acuerdos y del Hecho Probado Tercero se desprende que la acumulación del crédito sindical y la comunicación de dicha acumulación debe realizarse por semestres, en concreto en marzo y septiembre de cada año, debiendo concluirse que por los acuerdos colectivos se establece un plazo semestral que no anual, debiendo prevalecer el plazo semestral frente al plazo anual del artículo 59 ET, que se aplica de forma supletoria cuando no existe plazo prescriptivo o para el ejercicio del derecho.

2. Consideraciones sobre el motivo.

   Advierte el Ministerio Fiscal que estamos ante una cuestión nueva. La excepción de prescripción no se planteó en la instancia en momento alguno y no fue objeto de debate, razón por la que el tema queda inédito en la sentencia recurrida.

   Como viene reiterando esta Sala constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación. La STS 59/2018 de 25 enero (rec. 176/2017) ha resumido la doctrina que numerosas sentencias de esta Sala Cuarta vienen sentando acerca de la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en este segundo grado jurisdiccional, por el riesgo de indefensión que ello genera:

   Es doctrina de esta Sala la de rechazar, en todo recurso de casación, las denominadas "cuestiones nuevas". Los motivos de recurso deben abordarse sobre la base de una elemental consideración jurídica, cual es la del criterio general de la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LEC; art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia.

   Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso.

   3. A la vista de ello, por tanto, este motivo tampoco puede prosperar, sin necesidad de entrar a examinar el mayor o menor acierto de su tesis sobre alteración de los plazos de prescripción (reduciendo el legalmente establecido) como consecuencia del establecimiento de periodos semestrales para interesar la acumulación de créditos horarios.

Cuantía indemnizatoria (Motivo 6º).

El artículo 207.e) LRJS contempla como uno de los motivos de casación la "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

1. Formulación.

   Este último motivo denuncia la infracción del artículo 183.2 LRJS. Rechaza la procedencia de la indemnización al no existir lesión de derechos fundamentales. Según los anteriores motivos del recurso, la conducta del Banco no es vulneradora del derecho a la libertad sindical y, por ende, tampoco procede condenarla al pago de indemnización alguna.

2. Consideraciones específicas.

   1. Recordemos la doctrina de la Sala sobre indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992- y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994-), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012-).

   2. No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( STS 18 julio 2012, rec. 126/2011). Lo que acabamos corroborando en atención a la regulación de la LRJS ( arts. 179.3, 183.1 y 2 LRJS), en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. El art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( SSTS 5 febrero y 13 julio 2015, rec. 77/2014 y 221/2014; 18 mayo y 2 noviembre 2016, rec. 37/2015 y 262/2015; 24 enero y 19 diciembre 2017, rec. 1902/2015 y 624/2016).

   3. "La relevancia de tal actuación y la mayor o menor gravedad de sus consecuencias puede condicionar la cuantía de la indemnización que pudiere acordarse para su reparación - sin que en este caso se haya discutido la establecida en la sentencia recurrida-, pero basta la constatación de una conducta de la empresa no justificada que vulnere el derecho fundamental para declarar la existencia de una lesión del mismo" ( SSTS 26 abril 2016, rec. 113/2015 y 24 enero 2019, rec 196/2017).

   5. A la vista de la doctrina expuesta es evidente que el motivo no puede prosperar.

   Primero, porque parte de la estimación de los anteriores (en especial del cuarto) y de la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno, presupuesto que no concurre.

   Segundo, porque si ha existido vulneración de la libertad sindical surge la necesidad de reparar el daño moral causado.

   Tercero, porque la sentencia de instancia razona acerca de la cuantía indemnizatoria, sin que la misma sea cuestionada (tampoco por el Sindicato recurrido, pese a que había solicitado una muy superior).

Pronunciamientos finales.

Por cuanto antecede, en concordancia con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso de casación interpuesto por Banco de Sabadell. Ese pronunciamiento comporta la firmeza de la sentencia de instancia, pero no la imposición de costas a la mercantil que la ha combatido, dado que el tenor del artículo 235.2 LRJS aboca a que cada parte deba asumir las propias en esta modalidad procesal.