STS 498/2019, 23 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción n.º 1 de los de Marbella (Málaga) incoó Procedimiento Abreviado n.º 42.01/2009 (antes Diligencias Previas 3209.01/2009) por un delito continuado de prevaricación, un delito continuado de malversación de caudales públicos, un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y un delito de deslealtad profesional, contra, entre otros, el recurrente Jesus Miguel, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda. Incoado el Procedimiento Abreviado 2001/2014, con fecha 29 de noviembre de 2017 dictó sentencia n.º 477 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que:

PRIMERO.-El Ayuntamiento de Marbella,a fecha 31 diciembre 2001,ostentaba la titularidad integra de las acciones y participaciones de 32 sociedades mercantiles,si bien la mayor parte de ellas,estaban participadas en diversos porcentajes,por otras sociedades municipales.

En las sociedades indicadas,el Ayuntamiento de Marbella no ejercio la funcion de control financiero,ni exigio la justificacion del empleo dado a las trasferencias realizadas por dichas entidades,ni la procedencia de las deudas asumidas por las mismas.En las Sociedades municipales se realizaron pagos con talones ál portador o en metálico por importes elevados, sin que existieran procedimientos de control.Las actividades de las Sociedades mercantiles tampoco fueron controladas por el Pleno del Ayuntamiento, ya que no se elaboraron ni aprobaron los preceptivos Programas de actuación, inversión y financiación (PAIF) de conformidad con el art. 114 del RD 500/1990, y las Cuentas Generales del Ayuntamiento se presentaron con mucho retraso ante el Pleno para su debate y aprobación.Tampoco se presentaron informes de gestión relativos a las actividades y servicios realizadas por éstas.

De este modo,el Ayuntamiento asumio el pago a acreedores de las Sociedades municipales sin que en los expedientes contables constase documentación que acreditase las contraprestaciónes realizadas y si tuvieron por objeto finalidades públicas.Como mucho los documentos acreditativos de las operaciones y servicios pagados por las Sociedades mercantiles municipales estaban constituidos en muchos casos por fotocopias o meras facturas que no explicitaban suficientemente los servicios prestados o bien sólo acreditaban el recibo de los fondos por el perceptor, sin acompañar otros documentos que avalasen la contraprestación realizada.

La situacion existente era,que desde el Ayuntamiento no se exigia a las sociedades mercantiles municipales justificacion del empleo dado a los fondos transferidos a éstas,no existiendo tampoco la debida concordancia entre la contabilización de estas operaciones en los registros municipales y en los de las sociedades.

Por tanto, el Pleno del Ayuntamiento de Marbella desconocía las actividades de las Sociedades, los resultados que se alcanzaban y el coste que tenían, no sólo por falta de informes de control interno,sino también porque en el momento de debate y aprobación de los presupuestos -y en el año 2001 no hubo debate por acordarse la prórroga de los presupuestos del año 2000 que a su vez se basaban en los presupuestos prorrogados del año 1998- no se formulaban los preceptivos PAIF(Programas de Actuacion,Inversion y Financiacion) ya mencionados.

Del triple control de la Sociedades mercantiles municipales,previsto en la legislacion vigente,no existía para las que eran participadas por el Ayuntamiento de Marbella,la función interventora previa, sino que dicho control se efectuaba solamente "a posteriori", mediante el control financiero y el de eficacia, excluyéndose el control previo o función interventora. Dicho control,limitado a una intervención "a posteriori" en el proceso de contabilización del pago, no permitía un inspección efectiva sobre el destino de las transferencias de fondos del Ayuntamiento a las sociedades municipales, a pesar de la elevadísima cuantía de las partidas que les eran remitidas,por lo que no quedaba garantizada en absoluto si la aplicación de los fondos públicos transferidos era concordante con los principios de legalidad,eficencia y economia.

Por el contrario, las auditorías de cuentas que se realizaban se atenían únicamente a lo previsto en el Código de Comercio y de las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, ignorando que en realidad se financiaban exclusivamente con transferencias públicas con cargo al presupuesto del Ayuntamiento. Pese a ello, se evaluaba en auditorias privadas exclusivamente la razonabilidad de la información de los estados contables que se sometían una aprobación meramente formal en las Juntas Generales, sin entrar a examinar en momento alguno la legalidad de la ejecución del gasto público, ni la eficacia y la eficiencia de la gestión de los servicios públicos.

De este modo,el Pleno del Ayuntamiento no tuvo información ni ejerció ningún control sobre la gestión económica de las actividades municipales en general y de las Sociedades mercantiles en particular. Por ello no existió control financiero sobre las Sociedades mercantiles que fuera verificado por funcionario habilitado,bien la Intervencion Municipal,bien la Tesoreria Municipal,no constando emisión de informe alguno dirigido al Pleno de la Corporación y que contuviere alegaciones del órgano auditado.

El Interventor Municipal Benedicto, desde el 18 de julio de 1994 solicitó formalmente la posibilidad de realizar el control de las cuentas de las sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella, si bien no fue autorizado expresamente para ello. Pese a que planteó realizar un control interno de la actividad de las sociedades los responsables municipales no se lo permitieron, bajo el argumento de que con la auditoria privada existente era suficiente y bastaba, cuando tal auditoria privada no excluía el sometimiento de las sociedades al control interno y de eficacia.

En este contexto, los referidos Informes reflejan como de nuevo el 10 de octubre de 1994 el Interventor formuló un reparo sobre la estructura de la Corporación, en el sentido de que la gestión de los servicios públicos a través de sociedades mercantiles municipales no puede impedir o disminuir los procedimientos de control del Ayuntamiento sobre aquéllas, no siendo atendida la sugerencia, como tampoco lo fue su concreta y detallada propuesta de 10 de marzo de 1995, dirigida al Alcalde para el establecimiento de sistemas de control financiero y de eficacia en dichas sociedades,que pese a haberse incluido inicialmente en el orden del día de la Comisión de Gobierno celebrada en dicha fecha, y presidida por el Teniente de Alcalde Camilo, fue retirada del mismo sin justificación alguna, impidiendo de facto su tramitación. No obstante ello a dicha propuesta y a la necesidad de un control financiero de las sociedades y de que el la Intervención participara en el mismo con la aprobación del Pleno, se hizo referencia por la oposición municipal en varios Plenos y en alguna Comisión de Cuentas presidida por el Delegado de Hacienda, sin que dicha petición fuera tenida en cuenta por el gobierno municipal del GIL.

SEGUNDO.-De entre las sociedades mercantiles municipales,la mercantil Control de Servicios Locales S.L. se constituyo el dia 10 octubre 1994,por las Sociedades mercantiles municipales Eventos 2000 S.L., Compras 2000 S.L. y Planeamiento 2000 S.L., con un capital social de 1 millón de pesetas, vendiendo éstas, el 13 de octubre de ese mismo ejercicio,las participaciones de aquélla al Ayuntamiento, que pasa a ser su accionista único. Con fecha 26 de abril de 1995 se acordó por la Junta Universal de socios de la citada entidad adaptar los Estatutos sociales a la Ley 2/1995, estableciéndose como objeto social de la misma las siguientes actividades:

1. Administrar patrimonios, empresas y sociedades, así como actuar como agente, factor, apoderado o representante en estas funciones de administración.

2. El servicio de asistencia técnica y legal para el control de la gestión de los servicios de distribución y suministro de agua potable, tratamiento de residuos sólidos, limpieza viaria, saneamiento y recogida de basuras.

3. La actividad inmobiliaria, adquisición y enajenación de bienes inmuebles y su explotación directa o por medio de arrendamiento o cualquier otra figura jurídica, promoción, planeamiento, desarrollo urbanístico y construcción, bien por cuenta propia, bien por cuenta de terceros.

4. La gestión y organización de actividades dedicadas al control del cumplimiento de las medidas sanitarias de establecimientos o locales abiertos al público.

5. La gestión, organización y planificación de Centros Sanitarios o de tratamiento de drogodependientes.

6. Los servicios de asesoramiento destinados a la planificación sanitaria familiar.

7. La organización y gestión de análisis químicos sobre alimentos, sus componentes, aguas y en general de todos aquellos que tenga el Municipio responsabilidad directa o indirecta.

8. El mantenimiento de zonas verdes y jardines.

9. Realizar estudios de mercado encaminados a la adquisición de todo tipo de bienes muebles y materias primas, relacionadas con el resto de las actividades del objeto social.

10. Adquirir por cualquiera de los medios posibles en derecho, por cuenta propia o para terceros, todo tipo de bienes muebles y materias primas, relacionados con el resto de las actividades del objeto social.

11. Realizar procesos de transformación, fabricación, manufacturación, empaquetado y cualquier otro tipo de proceso similar con los bienes y materias primas adquiridas y proceder a su almacenamiento, distribución y venta o cesión, por cualquier título, relacionados con el resto de las actividades del objeto social.

12. Representar marcas y tener exclusivas de venta y distribución.

13. Comprar, vender, alquilar, o por cualquier otro título, adquirir, poseer y explotar bienes inmuebles.

14. Organización, planificación y promoción de actividades culturales, deportivas y técnicas y su asesoramiento técnico legal.

15. Gestión y administración de instalaciones deportivas, culturales y técnicas y su asesoramiento técnico y legal.

16. La prestación de servicios de mantenimiento en general de edificios, jardines, piscinas y zonas recreativas y la realización de obras y construcciones de todo tipo.

17. Servicios de asesoramiento técnico y legal para la redacción y confección de documentos que integren los Proyectos de Revisión, Adquisición o Modificación de Planes Generales de Ordenación Urbana.

18. Servicios de asesoramiento técnico y legal para la preparación y formalización de Convenios Urbanísticos.

19. Servicios de asesoramiento técnico y legal a la gestión urbanística.

20. La promoción de la oferta técnica de M. en los mercados nacionales e internacionales.

21. La promoción y potenciación de cuantas actividades, públicas como privadas, estén relacionadas directa o indirectamente con el turismo de o hacia M.

22. La coordinación, impulso, gestión y realización de las actividades de promoción turística interior y exterior.

23. La realización de estudios y análisis sobre la infraestructura turística de M., y la recogida y elaboración de información sobre dicha actividad en todas sus manifestaciones, en cuanto todo ello pueda ser de utilidad a los titulares de la misma o a los Entes públicos o privados, interesados en el fomento y promoción del turismo en M.

24. El fomento e impulso de todas las actividades o desarrollos, tendencias o infraestructuras turísticas, participando incluso en los correspondientes proyectos empresariales, así como el fomento e impulso de las actividades del sector del turismo de Marbella.

25. El establecimiento de-convenios y conciertos con instituciones políticas y privadas para la creación, coordinación y desarrollo de acciones encaminadas a la promoción turística interior y exterior.

26. La obtención de la oferta turística, cualquiera que sea su manifestación, mediante la prestación del apoyo o asistencia técnica que en cada caso se estimen adecuadas.

27. El asesoramiento y, en su caso, la gestión, para la obtención de cuantos fondos, ayudas, subvenciones, ventajas o incentivos públicos o privados, nacionales o de terceros países, sea posible obtener para la promoción y fomento del turismo de M.

28. La prestación de servicios de realización de actividades vinculadas con el fomento y promoción del turismo en M., que incluirá la asistencia y el asesoramiento a los extranjeros residentes.

29. Desarrollo y promoción de M. como destino de Ferias, Congresos, Convenciones e Incentivos dentro del mercado de reuniones.

30. Comercialización de productos relacionados con la imagen corporativa de la sociedad.

31. Organización de eventos de todo tipo que puedan celebrarse en el término Municipal o fuera de él y que sirvan para la promoción turística de la ciudad de M.

32. Actuar en representación de entidades privadas en actividades promocionales.

33. La explotación de locales comerciales, de negorío y oficinas, así como su instalación y puesta en funcionamiento, en las ramas de la hostelería, el ocio y él turismo.

34. La prestación de servicios de gestión, representación y asesoramiento en temas comerciales, inmobiliarios y de hostelería.

35. La realización de servicios de limpieza viaria, de edificios públicos y de playas, la retirada de residuos y su transporte a vertederos y la creación, mantenimiento y conservación de jardines, todo ello en el término municipal de la ciudad de Marbella.

El amplísimo objeto social señalado,comprende prácticamente el del resto de Sociedades mercantiles municipales y es coincidente,en su literalidad, con el de las Sociedades Activos Locales S.L. y Patrimonio Local S.L., por lo que la creación de al menos estas tres carece de justificación.Por otra parte,en la Junta General de la citada sociedad se acordó nombrar como miembros del Consejo de Administración a Damaso(declarado en rebeldia en fase de Instruccion),como vocal,y los acusados Jesus Miguel,como Secretario,y Eugenio, como Presidente, constando en la inscripción registral la aceptación de los cargos por los anteriormente citados.

En la reunión celebrada el 26 de abril de 1995 por el Consejo de Administración se acordó, conforme consta en la inscripción registral,"conferir poder especial a favor de los anteriormente citados para actuar en nombre y representación de la sociedad solidariamente,confiriéndoles entre otras funciones las de comprar o adquirir bienes, vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir servidumbres y cargas,...; operar en bancos, abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes,..., hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos..".

Debe tenerse en cuenta que en esta sociedad no existía la figura del Gerente actuando los vocales del consejo de administración como consejeros delegados. Por ello, los acusados Eugenio y Jesus Miguel como miembros de los consejos de administración y consejeros delegados de la Sociedad Municipal Control de Servicios Locales S.L.,que tenía personalidad jurídica independiente respecto de la propia Corporación o ente Municipal matriz, al aceptar dichos cargos sociales, asumieron, junto al derecho a la correspondiente remuneración, una serie de obligaciones,y consiguientes responsabilidades,derivadas de su gestión y representación al frente de las mismas.

En concreto, la de actuar con la diligencia debida en la gestión de los fondos públicos de la Sociedad Municipal ya que indudablemente desde sus puestos de Presidente y Secretario del Consejo de Administración eran gestores de fondos públicos.Lejos de advertir las evidentes contravenciones de la normativa legal aplicable expuestas consintieron y colaboraron conscientemente en el mantenimiento de dicha anómala situación que causó quebranto a los fondos públicos.

El dia 31 marzo 2000,se celebro Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la entidad Control de Servicios Locales,S.L.,la cual amplió incongruentemente su objeto social,para incluir "la prestación de servicios de asesoramiento jurídico a las sociedades municipales participadas directa o indirectamente por el Ayuntamiento de Marbella", con lo que la situación de opacidad y falta de control efectivo se mantenía y renovaba en relación con el pago de asesores jurídicos. No consta que dicha Junta General fuera convocada formalmente,sin que dicha ampliación del objeto social aparezca inscrito en los Estatutos Sociales del Registro Mercantil a pesar de que a los tres años de su celebración, el 30 de diciembre de 2003, Gaspar pretendiera su inscripdón, por lo que los estatutos de dicha sociedades depositados en el Registro Mercantil de Málaga jamás reflejaron dicha modificación del objeto social de Control de Servidos Sociales que incluyera la "prestación de servicios de asesoramiento jurídico a las Sociedades Municipales..."

Los acusados Eugenio y Jesus Miguel,aprovechando la opacidad y carencia de controles efectivos de las sociedades municipales participadas, a partir del primer trimestre de 2000 y coincidiendo con la Junta General que amplió el objeto social de Control de Servicios Locales,S.L. canalizaron pagos por servicios jurídicos, principalmente relacionados con la fiscalización por el Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella, a traves de dicha entidad,a la que se le atribuyeron facultades y competencias de contratación no propiamente contempladas en el objeto social de la misma,al menos en el reflejado en los Estatutos inscritos en el Registro Mercantil,emitiendo solicitudes para que desde el Ayuntamiento de Marbella se le proveyera de fondos, para posteriormente firmar talones nominativos o autorizar transferencias para el pago de las minutas a las que se hará referencia con cargo a la cuenta corriente abierta a nombre de dicha sociedad en la oficina principal del Banco de Andalucía en Marbella.

Concretamente, desde la sociedad municipal Control de Servicios Locales,S.L.,se canalizó sin control efectivo alguno,el pago de Minutas a la acusada Blanca y de las facturas emitidas por Leonardo(fallecido el dia 9/11/2010),y al Bufete Cruz & Cruz de Andrés, S.L. con fondos procedentes del Ayuntamiento, materializándose los pagos mediante talones y, a partir de abril de 2002, mediante transferencias bancarias correspondientes a la iguala pactada con carácter mensual.

Dado que la autorización del pago venía directamente de Alcaldía, difícilmente se podía realizar reparo alguno por parte de la Intervención Municipal, o la Tesorería Municipal,que no teniendo posibilidad alguna de control previo ni de planificación del gasto en las sociedades, más que comprobar si había crédito presupuestario suficiente para el mismo, desconocían la realidad y contenido de la actividad profesional subyacente que se hubiera desarrollado para las sociedades municipales participadas, limitándose a intervenir en la operativa formal inherente a cualquier pago,en base a una genérica cobertura de las obligaciones que la sociedad correspondiente tenga contraídas en régimen de transferencia a dicha sociedad al no integrar los presupuestos los estados provisionales de las sociedades.

TERCERO.-Respecto a los pagos de Minutas realizados a la acusada Blanca,es de señalar que la misma,en el año 2000,trabajaba prestando servicios retribuidos y por cuenta ajena correspondientes al ejercicio profesional de la abogacía como Abogada colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla y Letrada integrada en el despacho de abogados de composición mayoritariamente familiar denominado Bufete del Letrado Jose Maria Del Nido Benavente con sede en la C/.Virgen de Lujan,43-A-1º de Sevilla.

Dicho despacho estaba integrado, además de por su titular, por los Abogados Lidia (esposa del mismo), Lucía (cuñada del mismo),por sus sobrinos, Saturnino,y Marta,por Mercedes,y por la Letrada acusada Blanca,que comenzó a trabajar en el mismo en el año 1994.

Con fecha 1 de abril de 2000,se firmo,con propósito de enriquecimiento injusto a costa del erario municipal,entre el acusado, Eugenio,entonces Alcalde Accidental de Marbella,en nombre y representación de la mercantil Control de Servicios Locales,S.L., y la acusada Blanca,contrato de arrendamiento de servicios,en el que con el genérico concepto de para "representar, dirigir, defender, gestionar y asesorar a dicha sociedad en todos los asuntos que le fueren confiados y con una duración quinquenal", hasta el 1 de mayo de 2005, se fijaba una remuneración mensual por los servicios prestados,claramente abusiva e injustificada,por importe de 5.108,60 euros/mes (+IVA/850.000 pts/mes), es decir a razón de 61.303,23 euros al año(10.200.000 pts. al año), con revisiones anuales del 5%, prescindiendo completamente de la normativa administrativa vigente en materia de contratación por parte de las Administraciones Públicas.

Ellos es asi,pues dicha contratacion,lejos de estar regida en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente en el momento de los hechos y sus disposiciones de desarrollo,fue realizada como si el contratante se tratare de una empresa privada o de un particular, recurriendo a la aplicación principal de las normas de derecho privado, sin publicidad o concurrencia alguna y sin perseguir o justificar la satisfacción de un interés público en dicha asesoría jurídica tan irregularmente encomendada.

Con carácter previo a la firma de dicho contrato,la acusada Blanca,con fecha 31/3/2000,emitio una primera minuta a la sociedad municipal Control de Servicios Locales,S.L.,con lo que aun no tenia vinculacion alguna,y por la que le fueron abonados de los fondos municipales la cuantia de 4.904,26 euros.

El Interventor Municipal en su informe de fecha 28 de junio de 2001,advirtio expresamente la obligatoriedad de elaborar expediente administrativo en aquellos supuestos en los que la previsión de honorarios a Letrados superasen los dos millones de pesetas, informe que fue dirigido al Alcalde, en cuya sustitución actuaba con carácter permanente el Alcalde Accidental firmante,el acusado Eugenio.Pese a ello,el antes citado continuó sin tramitar ningún tipo de expediente para contratar los servicios jurídicos de la Letrada acusada, y en base a facturas estandarizadas de numeración prácticamente correlativa, permitió el pago a la acusada Blanca,en virtud del contrato de arrendamiento de servicios referido,hasta agosto de 2003,la cantidad total de 218.763,11 Euros.Dicha cantidad fue abonada de la siguiente forma:

En el año 2000,mediante 8 talones emitidos y firmados por los acusados Eugenio y Jesus Miguel en nombre de Control de Servicios Locales S.L., cuyo recibí firmaba la acusada Blanca,se le abonaron las siguientes minutas:

Minuta nº3/00 de 31/3/2000 por la que se le abonó 4.904,26 euros

Minuta nº4/00 de 2/5/2000 por la que se abonó 4.904,26 euros.

Minuta nº5/00 de 2/6/2000 por la que se abonó 5.006,43 euros

Minuta nº6/00 de 3/7/2000 por la que se abonó 5.006,43 euros

Minuta nº7/00 de 1/8/2000 por la que se abonó 5.006,43 euros

Minuta nº8/00 de 4/9/2000 por la que se abonó 5.006,43 euros

Minuta nº9/00 de 3/10/2000 por la que se abonó 5.006,43 euros

Minuta nº10/00 de 2/11/2000 por la que se abonó 5.006,43 euros

Minuta nº11/00 de 1/12/2000 por la que se abonó 5.006,43 euros

En el año 2001,mediante 12 talones emitidos y firmados por el acusado Jesus Miguel en nombre de Control de Servicios Locales S.L., cuyo recibí firmaba la acusada Blanca,se le abonaron las siguientes minutas:

Minuta nº1/01 de 3/1/2001 por la que se abonó 5.006,43 euros.

Minuta nº2/01 de 2/2/2001 por la que se abonó 5.006,43 euros

Minuta n°3/03 de 3/1/2001 por la que se abonó 5.006,43 euros.

Minuta nº4/01 de 2/4/2001 por la que se abonó 5.006,43 euros

Minuta nº5/01 de 2/5/2001 por la que se abonó 5.006,43 euros

Minuta nº6/01 de 4/6/2001 por la que se abonó 5.507,07 euros

Minuta nº7/01 de 4/7/2001 por la que se abonó 5.256,75 euros.

Minuta nº8/01 de 1/8/2001 por la que se abonó 5.256,75 euros

Minuta nº9/01 de 2/9/2001 por la que se abonó 5.256,75 euros

Minuta nº10/01 de 2/10/2001 por la que se abonó 5.256,75 euros

Minuta nº11/01 de 2/11/2001 por la que se abonó 5.256,75 euros

Minuta nº 12/01 de 1/12/2001 por la que se abonó 5.256,75 euros

En el año 2002,mediante 3 talones emitidos y firmados por el acusado Jesus Miguel en nombre de Control de Servicios Locales S.L., cuyo recibí firmaba la acusada Blanca,hasta el mes de abril en el que dicho pago se realizo mediante transferencia bancaria a su cuenta corriente nº NUM000 abierta en el BBVA c/. Virgen de Lujan, 40 de Sevilla,ordenadas por el fallecido Fulgencio desde la cuenta nº NUM001 que Control de Servicios Locales tenía abierta en el Banco de Andalucía de la Avda/ Ricardo Soriano de Marbella.De este modo se le abonaron las siguientes minutas:

Minuta nº1/02 de 2/1/2002 por la que se abonó 6.222,27 euros

Minuta nº3/02 de 15/2/2002 por la que se abonó 4.291,23 euros.

Minuta nº4/02 de 4/3/2002 por la que se abonó 5.256,75 euros

Minuta nº5/02 de 8/4/2002 por la que se abonó 5.256,75 euros

Minuta nº6/02 de 8/5/2002 por la que se abonó 5.519,59 euros.

Minuta nº7/02 de 11/6/2002 por la que se abonó 5.519,59 euros

Minuta nº8/02 de 1/7/2002 por la que se abonó 5.519,59 euros

Minuta nº9/02 de 1/8/2002 por la que se abonó 5.519,59 euros

Minuta nº10/02 de 2/9/2002 por la que se abonó 5.519,59 euros.

Minuta nº11/02 de 1/10/2002 por la que se abonó 5.519,59 euros

Minuta nº12/02 de 4/11/2002 por la que se abonó 5.519,59 euros

Minuta nº13/02 de 2/12/2002 por la que se abonó 5.519,59 euros

En el año 2003,hasta la rescisión del contrato de arrendamiento de servicios,se le abonaron a la acusada Blanca,mediante 8 trasferencias bancarias a su cuenta corriente nº 0182 5814 25 0200804006 abierta en el BBVA c/. Virgen de Lujan, 40 de Sevilla,las siguientes minutas:

Minuta nº1/03 de 2/1/2003 por la que se abonó 5.519,59 euros.

Minuta nº2/03 de 3/2/2003 por la que se abonó 5.857,52 euros

Minuta nº4/03 de 3/3/2003 por la que se abonó 5.688,56 euros

Minuta nº5/03 de 2/4/2003 por la que se abonó 5.688,56 euros

Minuta nº6/03 de 5/5/2003 por la que se abonó 5.972,97 euros

Minuta nº7/03 de 2/6/2003 por la que se abonó 5.972,97 euros

Minuta nº8/03 de 1/7/2003 por la que se abonó 5.972,97 euros

Minuta nº9/03 de 31/7/2003 por la que se abonó 5.972,97 euros

El contrato de arrendamiento de servicios de fecha 1 de abril de 2000, que tenía una duración prevista de cinco años hasta mayo de 2005, fue rescindido anticipadamente por el Consejo de Administración de Control de Servidos Locales, S.L.,el dia 1 de septiembre de 2003 argumentando que "no estaba acreditada la prestación de servicios profesionales desde el 31 de julio de 2002", sin que se hayan exigido el reintegro de cantidad alguna. De hecho no consta que la acusada Blanca realizara trabajo de asesoría jurídica alguno para la sociedad municipal Control de Servidos Locales, S.L. durante la vigencia de dicho contrato ni con anterioridad.

Por el contrario, su intervención profesional como Letrada se limitó a actuar en colaboración o apoyo del titular de su despacho Benedicto en relación con la fiscalización del Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella,servicios por los que el antes citado,había sido irregularmente contratado y por los que giró y cobró,cuantiosas y millonarias minutas al Ayuntamiento de Marbella siendo por ello condenado en Sentencia nº 660/2011(caso Minutas) por delitos de prevaricación, fraude y malversadón de caudales públicos.Asimismo, la acusada colaboró profesionalmente con este Letrado titular del despacho donde trabajaba en otros asuntos judiciales por los que esté emitió sus correspondientes minutas al Ayuntamiento de Marbella.

CUARTO.-Respecto a los pagos realizados a la sociedad Bufete Cruz & Cruz de Andres, S.L. a través de Control de Servicios Locales S.L.,ha resultado acreditado,que con el pretexto de las diferentes actuaciones enmarcadas en las labores de fiscalizadón del Ayuntamiento de Marbella,por el Tribunal de Cuentas,el 29 de junio de 2001,el acusado Jesus Miguel encargó,como Secretario y apoderado de la sociedad municipal Control de Servicios Locales S.L.,sin que conste existiera acuerdo por parte de la Sociedad municipal o de algún órgano municipal con competencia para ello,mediante escrito remitido a la persona de Saturnino (fallecido el dia 9/12/2009),"una valoración técnica, en su calidad de Censor Jurado de Cuentas y de Auditor, con el carácter de dictamen de los Informes de Auditorias que le acompañamos de las Sociedades que se mencionan y de los ejercicios que se indican" en relación a 14 sociedades municipales y por los ejercicios que se relacionaban en dicho encargo con un coste cifrado en el mismo de 3.000.000 pesetas(18.030,36 euros) mas IVA.

El dictamen encargado,en cuanto procedente de una Administracion Publica,carecia del marco contractual legalmente previsto,no respondiendo a necesidad alguna justificada. Por su parte,el contenido del dictamen emitido consistía en la mayor parte de su extensión en una mera y simple reproducción de un manual de normas técnicas de auditoría,que no requiere de un encargo específico por tratarse de una información accesible en cualquier librería especializada por más prudente precio de venta al público, plagado de generalidades y afirmaciones no concretadas a los 65 informes de auditoria que se dicen analizados y de cuyo análisis no existe concreción alguna, por lo que no solo no respondía a utilidad pública ni necesidad alguna, sino que su pago era perjudicial a las arcas municipales.

Asi,el dictamen de auditoria de cuentas,fechado el 23 de julio de 2001,y elaborado por el fallecido Camilo,constaba de 171 páginas, de las que 150 reproducían sin lógica o justificación alguna normas y técnicas de auditoria a modo de manual, al tiempo que se disertaba en términos generales y teóricos sobre la naturaleza de los informes de auditoria y,su valor y utilidad de éstos como prueba pericial en juicio, otras 9 páginas presentaban cuadros resúmenes del alcance del trabajo y opinión del auditor informante sin concreción alguna más allá de la denominación de la sociedad y ejercicios indicados en el escrito del encargo y, finalmente, en las últimas 5 páginas se incluían las conclusiones con valoraciones favorables genéricas, salvo una escueta motivación acerca de haber denegado opinión del ejercicio 1996 de la Sociedad Anónima Andalucía Hotel, S.A..

En cualquier caso, los informes de auditoria, sobre cuyo valor forense, se diserta genéricamente no estaban destinados a ser aportados a un procedimiento administrativo o judicial, sino que de acuerdo con las propias alegaciones realizadas por el Ayuntamiento, estaban destinados a ser aportados en un procedimiento fiscalizador en el que nunca serían propuestos o valorados como prueba pericial, por lo que la propia perspectiva del genérico informe,era tan errónea como innecesaria.En ese sentido, las labores de fiscalización, lejos de ser una actividad investigadora, o un procedimiento de inspección asimilable al tributario frente a personas físicas o jurídicas, son una encomienda de las Cortes Generales que pretende o tiene como finalidad determinar la adecuación de la actividad económica y financiera de las entidades del sector publico a los principios de legalidad, economía y eficacia con aplicación de las técnicas de auditoría pública.

En el procedimiento de fiscalización no se dictan resoluciones administrativas basadas en prueba pericial alguna. El resultado o culminación de la función fiscalizadora se expone por medio de un Informe que no es susceptibles de producir consecuencias jurídicas "per se" y, por ello, no pueden alterar la realidad jurídica de persona alguna, ya que su destinatario son la Cortes Generales y con su publicidad sólo se persigue el necesario control social que incumbe ejercer a todas las sociedades democráticas.

Con independencia de que el dictamen no se ajustara al encargo de 29 de junio de 2001, tanto el mandato como el resultado no justificaban ni siquiera mínimamente la utilización de recurso público alguno en su retribución. Pese a ello,el acusado Jesus Miguel,de manera fraudulenta en perjuicio de las arcas municipales,emitió un talón contra la cuenta n° NUM001 por importe superior al encargo,de 20.915,22 euros,a nombre de Cruz & Cruz de Andres,S.L. que fue cobrado por la sociedad correspondiente a dicha denominación,concretamente por la sociedad Bufete Cruz & Cruz de Andres,S.L. con C.I.F. B-41727827,de la que figuraba como administrador único al tiempo de su cobro,el hijo del fallecido Benedicto, Jesus Miguel,de acuerdo con la escritura pública nº 2.489, otorgada en Sevilla el 9 de Septiembre de 1999, ante el Notario D. Rafael Leña Fernández,de quien no existe constancia estuviera al corriente de la defraudación urdida entre su padre y el acusado Jesus Miguel,si bien la sociedad de la que es titular,fue beneficiaria de la cantidad cobrada,lo cual se verifico sin causa.

QUINTO.-Respecto a los pagos realizados a Leonardo(fallecido el dia 9/11/2010),a través de Control de Servicios Locales S.L.,ha resultado acreditado que en relación con la actividad generada por la primera fiscalización por el Tribunal de Cuentas,de las sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella,el acusado Jesus Miguel,en nombre y representacion de la mercantil Control de Servicios Locales S.L.,celebró el 5 de enero de 2000,un contrato de arrendamiento de servicios profesionales con Leonardo,licenciado en ciencias económicas e intendente mercantil,para "que asesore a las sociedades vinculadas al Ayuntamiento de Marbella ante la fiscalización del Tribunal de Cuentas del Reino".

Dicho contrato se firmó a pesar de no existir documentación alguna que acreditara la adopción por parte de la Sociedad Municipal de acuerdo sobre la celebración del mismo.En dicho contrato se hacia constar que "Los gastos suplidos y demás pagos que Don Leonardo deba desembolsar en el cumplimiento de los servicios profesionales encomendados y que se deriven de los mismos serán por cuenta del Sr. Leonardo, excepto los gastos de desplazamiento a Marbella".

Con fecha 31 de octubre de 2000, Leonardo presentó minuta por importe de 5.000.000 pesetas(30.050,60 euros), en concepto de anticipo de honorarios, más gastos y suplidos por importe de 99.870 pesetas (600,23 euros), correspondiendo esta última cantidad al siguiente detalle:

-Viaje de Madrid a Jerez de la Frontera:27.600 pesetas(165,87 euros) en concepto de billetes de tren para dos personas, 3.075 pesetas(18048 euros),7.972 pesetas(47,91 euros) en restaurantes en dicha localidad y 11.278 pesetas(67,78 euros) en concepto de alojamiento.

-Billete de avión de Málaga a Gran Canaria, por importe de 33.645 pesetas(202,21 euros).

Sin que dichos gastos tengan relación alguna con el concepto facturado y a pesar de incluir gastos suplidos y demás gastos expresamente excluidos del contrato celebrado entre ellos, con fecha 15 de noviembre de 2000 se libró cheque, por el importe correspondiente a la citada minuta y gastos suplidos, a favor de Leonardo

Estos pagos fueron satisfechos con base en recibos de cantidades en los que no se hizo constar dato alguno sobre los actos profesionales realizados, con una ausencia de materialización y de concreción de los resultados de la actividad que se remunera con fondos públicos más allá de una justificación meramente formal de estos pagos mediante la emisión de las minutas correspondientes. Por otro lado, de nuevo debe subrayarse que las labores de fiscalización, lejos de ser una actividad investigadora, o un procedimiento de inspección asimilable al tributario frente a personas físicas o jurídicas, se trata de una encomienda de las Cortes Generales que pretende o tiene como finalidad determinar la adecuación de la actividad económica y financiera de las entidades del sector público a los principios de legalidad, economía y eticada con aplicadón de las técnicas de auditoría pública sin que la intervendón de asesores externos sea necesaria en absoluto.

De ese modo, de manera innecesaria y sin que se exista constancia de estudio, dictamen o trabajo alguno vinculado a dicha fiscalización,los acusados Eugenio y Jesus Miguel dispusieron en perjuicio de las arcas municipales y de manera fraudulenta en favor de Leonardo,de la cantidad total de 177.297,78 euros.

Asi,el acusado Eugenio,abonó al antes citado,en nombre y representacion de la entidad Control de Servicios Locales,S.L.,mediante un cheque bancario,de fecha 18/7/2000,el importe de la minuta de esa misma fecha,por la cuantia de 90.151,82 euros(15.000.000 pts).De dicha cantidad,consta la devolucion de 1.803,04 euros (300.000 pts),por exceso en el pago,mediante libramiento de cheque de la entidad La Caixa.Igualmente resulta acreditado,que el acusado Jesus Miguel,en nombre y representacion de la entidad Control de Servicios Locales,S.L.,abono a Leonardo,mediante tres cheques bancarios,de fechas 15/11/2000,1/2/2001,y 8/5/2001,el importe de las minutas de fechas 31/10/2000,30/1/2001 y 23/4/2001,liquidadas por Leonardo,por importe la primera de ellas de 30.049,82 euros(4.999.870 pts),y las dos siguientes,por igual importe de 29.449,59 euros(4.900.000 pts).

SEXTO.-El acusado Calixto,ostento el cargo de Concejal delegado de Hacienda del Ayuntamiento de Marbella,mediante Decreto de Alcaldia,desde del 6 junio 1999,hasta el 14 junio 2002,y tras la celebracion de elecciones locales,mediante Decreto de la Alcaldia,del 13 agosto 2003 hasta el 18 noviembre 2003.

Igualmente el acusado Calixto,ostento el cargo de Concejal delegado de Hacienda del Ayuntamiento de Marbella,mediante Decreto de Alcaldia,desde el 20 junio 2003,hasta el 13 agosto 2003.

El acusado Calixto,firmó los correspondientes Decretos,que autorizaban y ordenaban pagos,del Ayuntamiento de Marbella a la entidad Control de Servicios Locales S.L.,con las cuales se abonaron a la acusada Blanca,las Minutas presentadas por la misma,salvo dos de ellas.El acusado Calixto,firmó dos Decretos,que autorizaban y ordenaban pagos,del Ayuntamiento de Marbella a la entidad Control de Servicios Locales S.L.,con las cuales se abonaron a la acusada Blanca,las Minutas nº8/03 y 9/03.

Igualmente,el acusado Calixto,firmó los correspondientes Decretos,que autorizaban y ordenaban pagos,del Ayuntamiento de Marbella a la entidad Control de Servicios Locales S.L.,con las cuales se abonaron a Leonardo y al Bufete Cruz & Cruz de Andres,S.L.,las minutas presentadas por los mismos,con ocasión del contrato de arrendamiento suscrito,y del dictamen que encargado.

En todas las ocasiones indicadas,el Decreto establecia:

"PRIMERO - Autorizar y aprobar el gasto de XX pesetas/euros a favor de CONTROL DE SERVICIOS LOCALES, SL., para cubrir las obligaciones contraídas por dicha sociedad en régimen de transferencia.

SEGUNDO.- Ordenar el pago por el importe mencionado en el punto anterior, con cargo a la partida presupuestaria 99/6113.44016.

TERCERO.- Dar cuenta del presente Decreto a los servicios de Intervención y Tesorería a los efectos legales y oportunos."

Diecisiete de los Decretos firmados por el acusado Calixto,se verificaron previa la recepción por el Concejal Delegado de Hacienda citado,de solicitudes remitidas vía fax por Gaspar.La emisión de los Decretos,en los que se autorizaba y ordenaba la transferencias de fondos del Ayuntamiento de Marbella,a la entidad Control de Servicios Locales,S.L.,para el pago de tres de las minutas libradas por Leonardo,se verifico,previa remision de solicitud via fax por el acusado Jesus Miguel al acusado Calixto.Los dos Decretos firmados por el acusado Lidia se verificaron previa la recepción por el Concejal Delegado de Hacienda citado,de solicitudes remitidas vía fax por Gaspar.

El citado Gaspar,fue condenado en la sentencia nº660/2011, de 16 de diciembre, de la Sección 3a de la Audiencia Provincial, en el procedimiento principal del que deriva el presente procedimiento,como cooperador necesario criminalmente responsable de un delito de Fraude en concurso medial con un delito continuado de Malversación de Caudales Públicos,por el cobro de minutas por el mismo emitidas,en su condición de administrador único y representante legal de GESCONCE, S.L.

En momento posterior o simultaneo al dictado de los correspondientes Decretos,se emitian unos documentos contables denominados ADOP (Aprobacion,Compromiso,Reconocimiento de la Obligacion y Ordenacion del Pago).Dichos documentos contabilizaban las transferencias realizadas desde el Ayuntamiento de Marbella,a la entidad Control de Servicios Locales S.L.,y los mismos era firmados por los tres claveros,a saber,el Interventor Municipal,el Tesorero Municipal,y los Concejales delegados de Hacienda acusados.Estos ultimos,en sus respectivos casos,en los supuestos en los que dictaron los correspondientes Decretos.

Los Concejales delegados de Hacienda acusados,al igual que el Interventor Municipal y el Tesorero Municipal,unicamente estaban obligados,al tiempo de autorizar y ordenar las transferencias,a comprobar la existencia de presupuesto habiltante para ello,aprobado por el Ayuntamiento en Pleno.Y ello por cuanto al tiempo de dictar los Decretos,y firmar los correspondientes ADOP,realizaban un control contable,que venia determinado por la observancia,de que el presupuesto recogiese la existencia de un credito en favor de Control de Servicios Locales S.L.Verificado lo cual debia realizarse las correspondientes transferencias.

Los Concejales delegados de Hacienda acusados,no tenian la obligacion de comprobar,antes de expedir los correspondientes Decretos,si las transferencias que autorizaban y ordenaban en favor de la Sociedad Municipal,se correspondian a trabajos realmente realizados por la acusada Blanca,o si la actividad de esta ultima,en realidad consistia en sustituir a su compañero Camilo,o si la actividad desarrollada por la misma,consistia en postulaciones ante la jurisdiccion contable incomptibles o contrarias a los propios intereses de la sociedad municipal que la contrato.Asi como tampoco,tenían obligación de comprobar,si efectivamente las transferencias realizadas para pagar las minutas libradas por Leonardo y el Bufete Cruz & Cruz de Andres,S.L.,respondían a una efectiva prestación de servicios.

En definitiva,en los pagos ordenados en favor de la entidad Control de Servicios Locales S.L.,en cuanto sociedad municipal,no tenian la obligacion de comprobar la realizacion de la prestacion cuyo abono se solicitaba,ni el derecho del acreedor a ello,pues bastaba que existiese solicitud,y dotacion presupuestaria,con la que hacer frente a la misma.

No se ha acreditado en juicio,que los Concejales delegados de Hacienda acusados, Calixto y Calixto,cooperasen con los acusados Eugenio y Jesus Miguel,en connivencia con los mismos,para que mediante la firma de los correspondientes Decretos,ordenando y autorizando los pagos del Ayuntamiento a la Sociedad Control de Servicios Locales,S.L.,la acusada Blanca, Leonardo y el Bufete Cruz & Cruz de Andres,S.L.,se lucraran de forma ilícita,en perjuicio del erario publico.

SEPTIMO.-Con carácter previo a la celebracion del juicio,el dia 26/122016,por la acusada Blanca,consigno judicialmente la cuantia de 218.763.11 euros,importe total,de las minutas que le fueron abonadas por la sociedad Control de Servicios Locales,S.L.

OCTAVO.-La inocacion del presente procedimiento,es fruto de la deducción de testimonio acordado en las Diligencias Previas 3209/2006(que concluye con el dictado de la sentencia del "caso Minutas"),por la Providencia de fecha 13/2/2009,dictada en el mismo.En dicha resolución,se acuerda deducir dicho testimonio,ante las manifestaciones realizadas por el Ayuntamiento de Marbella,respecto a las irregularidades en las que habría incurrido la sociedad Control de Servicios Locales,S.L.,tal y como resultaría del epígrafe 6.4.5 del Informe de Fiscalizacion del Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades mercantiles participadas,del ejercicio 2000-2001,publicado en el B.O.E en fecha 11/10/2005.

Tras la incoacion del procedimiento en fecha 13/2/09,y la practica de diligencias,se acordo la continuacion de las actuaciones por los tramites del Procedimiento Abreviado en fecha 7/4/2014.Procediendose tras la presentación de los escritos de Acusacion,a dictarse Auto de Apertura del juicio oral en fecha 21/5/14,recepcionandose las actuaciones en esta Sala,tras la presentacion de lo correspondientes escritos de defensa,en fecha 14/4/15,señalandose para la celebracion del juicio oral,los dias 14,15,16,21,29 y 30 de noviembre,y 12 diciembre de 2016,asi como 9 enero 2017.Suspendiendose el señalamiento indicado,ante la peticion del Letrado de una de las defensas,por la existencia de un señalamiento previo.Celebrandose finalmente el juicio oral,los dias 13 y 14 de marzo,3 de abril,y 2 de mayo de 2017.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Eugenio como autor criminalmente responsables de un delito continuado de Prevaricacion administrativa tipificado y penado en el art.404 y 74 del C.Penal,en concurso medial del art.77 del C.Penal,con un delito continuado de Malversacion de caudales publicos,tipificado y penado en el art.432.1 y 74 del c.penal,con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del c.penal y la atenuante de reparación del daño del art.21.5 del c.penal,a las penas de SEIS MESES DE PRISION,INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y,CINCO AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO;con expresa condena de las costas causadas,en los terminos del Fundamento DECIMOPRIMERO.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jesus Miguel,como autor criminalmente responsables de un delito continuado de Prevaricacion administrativa tipificado y penado en el art.404 y 74 del C.Penal,en concurso medial del art.77 del C.Penal,con un delito continuado de Malversacion de caudales publicos,tipificado y penado en el art.432.1 y 74 del c.penal,con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del c.penal y la atenuante de reparación del daño del art.21.5 del c.penal,a las penas de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION,INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y,SEIS AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO;con expresa condena de las costas causadas,en los terminos del Fundamento DECIMOPRIMERO.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Blanca como autora criminalmente responsable de un delito continuado de Falsedad en documento mercantil,tipificado y penado en el art.392, 390.1.2º y 3º,y 74 del c.penal en concurso medial del art.77 del C.Penal,con un delito continuado de Malversacion de caudales publicos,tipificado y penado en el art.432.1 y 74 del c.penal,con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del c.penal y la atenuante de reparación del daño del art.21.5 del c.penal,a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION,INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y,TRES MESES MULTA,con una cuota diaria de DIEZ EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CUARENTA Y CINCO DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD,por el delito de Falsedad;y,TRECE MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION,INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y,TRES AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO,por el delito de Malversacion;con expresa condena de las costas causadas,en los terminos del Fundamento DECIMOPRIMERO.

En concepto de responsabilidad civil,los acusados Eugenio, Jesus Miguel y Blanca,deberán abonar solidariamente al Ayuntamiento de Marbella la cuantia de 218.763,11 euros. Constando consignado judicialmente dicho importe,sin necesidad de esperar a la firmeza de la presente,hagase entrega de la misma a la entidad acreedora.

Igualmente los acusados Eugenio y Jesus Miguel deberan abonar solidariamente al Ayuntamiento de Marbella la cuantia de 198.213 euros(177.297,78 euros + 20.915,22 euros).

El Bufete Cruz & Cruz de Andres,S.L.,responde solidariamente con los acusados antes citados,del abono de la cuantia de 20.915,22 euros,como participe a titulo lucrativo del ilicito del que deriva dicha responsabilidad.

SE SUSPENDE por un plazo de CUATRO AÑOS,las penas privativas de libertad(10 meses y 15 dias de prisión,y, 13 meses y 15 dias de prisión) impuestas a la acusada Blanca.La SUSPENSION queda condicionada a que la citada no delinca durante el periodo de suspension,procediendo la revocacion de la misma,y cumplimiento de las penas,en caso contrario.El plazo de SUSPENSION se computara desde la firmeza de la presente.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Calixto y Calixto ,de los delitos de Prevaricacion y administrativa y Malversación de caudales Publicos,de los que fueron acusados,dejando sin efecto las medidas cautelares reales o personales,acordadas durante la tramitacion de la causa;declarando de oficio las costas devengadas por dichas acusaciones.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal,y demas partes personadas,haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, la representaciones procesales de Bufete Cruz & Cruz de Andrés S.L. y de Jesus Miguel, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional, recursos que se tuvieron por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Con fecha 12 de junio de 2018 se dictó decreto declarando desierto, con imposición de las costas, el recurso anunciado por Bufete Cruz & Cruz de Andrés S.L.

El recurso formalizado por Jesus Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de derechos fundamentales. por conculcar el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la Constitución Española y sin que se haya valorado en forma lógica, coherente, racional y no arbitraria las pruebas de las que dispuso la Ilma. sala de instancia.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim., en concordancia con el artículo 24.1 C.E. con expresa infracción del precepto constitucional y el derecho a un juicio justo y con todas las garantías, negándose la tutela judicial efectiva al acusado en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, produciéndose indefensión por infracción del artículo 851.3 de la LECrim.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim., por conculcar el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizado en el artículo 24. 2 C.E., por infracción de ley recogido en el artículo 849.2.° de la LECrim., sin que se hayan valorado en forma lógica, coherente, racional y no arbitraria las pruebas de las que dispuso la Ilma. sala de instancia.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida en la apreciación de la prueba basado en los documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida en la apreciación de la prueba y por error en la aplicación de los preceptos usados para el fallo condenatorio, especialmente el artículo 404 del Código Penal, artículo 432.1 CP, en relación con el artículo 24 CP y el artículo 77 CP.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el artículo 21 del Código Penal por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 13 de julio de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de octubre de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en su procedimiento abreviado n.º 2001/2014, procedente del procedimiento abreviado 42/2009 de los del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Marbella, dictó sentencia el 29 de noviembre de 2017 en la que condenó, entre otros, a Jesus Miguel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de prevaricación administrativa tipificado y penado en el artículo 404 y 74 del Código Penal, en concurso medial del artículo 77 del Código Penal, con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 y 74 del mismo texto legal, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5 y la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 de igual código.

El condenado interpone el presente recurso de casación que estructura en seis motivos. El primero de ellos formulado por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la CE.

Aduce el recurrente que en su día fue juzgado y condenado como autor de sendos delitos continuados de prevaricación y malversación de caudales públicos, y que aquel procedimiento y este tienen un mismo origen, concretamente un informe de fiscalización económica del Ayuntamiento de Marbella que fue aprobado por el Tribunal de Cuentas el 22 de diciembre de 2004. Entiende que el procedimiento que culmina con la presente sentencia, el cual no es sino una pieza separada del primero, contraviene el derecho a un procedimiento con todas las garantías, al haber podido integrarse todos los hechos que ahora se enjuician dentro de los dos delitos continuados por los que fue condenado.

En segundo término, el recurso reprocha la insuficiencia argumentativa de la sentencia en orden a proclamar su responsabilidad por estos delitos. El acusado viene condenado por sus actuaciones como secretario del consejo de administración y apoderado de la sociedad municipal Control de Servicios Locales SL, concretamente por haber reclamado al Ayuntamiento de Marbella los fondos precisos para pagar a determinados abogados unos servicios irreales y, tras recibir los fondos, haber pagado o transferido esas cantidades sin razón que lo justificara. El alegato, que no aborda ningún análisis de la valoración probatoria realizada en la instancia, desarrolla la consideración de que los hechos acaecieron por una falta de control interno en el Ayuntamiento de Marbella que no le puede ser imputable. Expresa que si pudieron transferirse los fondos por el Ayuntamiento de Marbella es porque existía presupuesto para ello y que, si eso fue así, tuvieron que recibir de la sociedad municipal el correspondiente Programa de Actuación, Inversión y Financiación que justificaba el desembolso, con independencia de que esa planificación fuera acertada o no. De otro modo, considera, que quien habría vulnerado la norma penal sería el que autorizó la retirada de los fondos en el Ayuntamiento de Marbella sin presupuesto, expresando que lo único que podía el recurrente remitir para obtener el dinero con el que afrontar los pagos eran las facturas giradas a la sociedad Control de Servicios Locales SL.

1. En lo que hace referencia a la primera de las cuestiones que el recurso introduce, es preciso recordar brevemente la doctrina que el Tribunal Constitucional ha desarrollado acerca del principio " non bis in ídem". Siguiendo su propia sentencia 77/2010, de 19 de octubre, el Tribunal recordaba que ya en su STC 2/1981, de 30 de enero, se situó el principio non bis in idem bajo la órbita del artículo 25.1 CE, a pesar de su falta de mención expresa, dada su conexión con las garantías de tipicidad y legalidad de las infracciones, y se delimitó su contenido como la prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en que quepa apreciar una triple identidad del sujeto, hecho y fundamento (F. 4; así como, entre muchas otras, SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3; 236/2007, de 7 de noviembre, F. 14). La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura, así, como un derecho fundamental ( STC 2/2003, F. 3, citando la STC 154/1990, de 15 de octubre, F. 3; 188/2005, de 4 de julio, F. 2), cuyo alcance en la doctrina constitucional se perfila en concordancia con el expreso reconocimiento que del mismo han hecho los convenios internacionales sobre derechos humanos, tales como el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de la ONU del 19 de diciembre de 1966, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el "BOE" núm. 103, de 30 de abril de 1977, en su artículo 14.7, el Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el "BOE" núm. 249, de 15 de octubre de 2009, en su artículo 4, o la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329), que recoge la prohibición de doble sanción en su artículo 50.

   Continúa la sentencia indicando que la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento "constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 25.1 CE, ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento" [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 5; y 229/2003, de 18 de diciembre, F. 3; 188/2005, de 4 de julio, F. 2.c)].

   En su vertiente material -continúa el Tribunal-, el citado principio constitucional impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de las sanciones crea una respuesta punitiva ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3; 48/2007, de 12 de marzo , F. 3; 91/2009, de 20 de abril, F. 6.b)].

   Desde un punto de vista procesal, por más que el principio ha venido siendo aplicado fundamentalmente para proscribir la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, no significa que solo incluya la incompatibilidad de sanciones penal y administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos, sino que, en la medida en que el ius puniendi aparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Administración, "el principio non bis in idem opera también internamente dentro de cada uno de estos ordenamientos en sí mismos considerados, proscribiendo, cuando exista una triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, la duplicidad de penas y de procesos penales y la pluralidad de sanciones administrativas y de procedimientos sancionadores, respectivamente [ STC 188/2005, de 4 de julio , F. 2 b)]".

   La proscripción procesal del bis in idem se refleja en la excepción de la cosa juzgada, lo que -como indicamos en nuestra reciente sentencia STS 980/2013, de 14 de noviembre-, no impide un control casacional por quebranto de la norma constitucional indicada, sin perjuicio de otros posibles cauces casacionales ( art. 666, 676 y 678 de la LECRIM), tanto cuando se entienda indebidamente aplicada como artículo de previo pronunciamiento o como cuestión previa, como en aquellos supuestos en los que no se hubiere reconocido su operatividad pese a resultar procedente.

   En las ocasiones en las que esta Sala ha abordado el entendimiento constitucional de la cosa juzgada, ha proclamado que lo relevante para evaluar su concurrencia es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS 980/2013, 14 de noviembre, 21 de marzo de 2002 o 23 de diciembre de 1992). Sintetizando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la STS 846/2012, 5 de noviembre, que "... para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998)".

   Es cierto que la Sala ha proclamado que la imputación de los mismos hechos a la misma persona debe contemplarse entendiendo los hechos en un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal desde la que los hechos deben ser contemplados, lo que puede generar una ampliación del perímetro de eficacia de la cosa juzgada. Existiría cosa juzgada porque a efectos penales estaríamos ante un " mismo hecho", aunque pudieran distinguirse en el comportamiento delictivo (en este caso prevaricación y malversación) diversas decisiones o diversas distracciones dinerarias y cada una de ellas derive de una acción naturalísticamente diferente ( SSTS 980/2013, de 14 de noviembre o 910/16, de 30 de noviembre).

   No obstante ello, no puede apreciarse que el caso enjuiciado se produzca una ampliación del espacio abarcado por el concepto de hecho enjuiciado en los términos que el recurso postula, esto es, que permita concluir que los hechos juzgados en el procedimiento anterior sean los mismos que aquí se analizan. Por más que no sea determinante de existir una pluralidad de hechos el que las decisiones o distracciones de dinero puedan ser ontológicamente diferenciables, el que en este caso se perpetraran de manera repetitiva, durante un ininterrumpido y largo periodo temporal, con distintos subterfugios y afectando a múltiples partidas presupuestarias, suponiendo cada uno de estos actos un ataque diferenciado al correcto funcionamiento de la administración pública y al patrimonio municipal, al que afectó de manera singularizada durante cuatro años, impide percibir el global de las trasgresiones como un solo hecho, y la contemplación jurídico penal de tal acontecer histórico debe realizarse desde la figura del delito continuado, dada la imposibilidad de aislar individualmente cada uno de los distintos actos enjuiciados.

   En todo caso, el que puedan ser juzgados separadamente los hechos sin que opere una excepción de cosa juzgada derivada de las infracciones ya sancionadas, tampoco puede traducirse en que la duplicidad de procedimientos carezca de transcendencia y que deba estarse al tenor literal de ambos pronunciamientos de condena.

   De haberse culminado la instrucción de todos los hechos en tiempo coincidente, todos ellos hubieran sido sentenciados conjuntamente, por lo que hubieran podido integrarse en el delito continuado de prevaricación y en el delito continuado de malversación por los que ya fue condenado el recurrente. Se evidencia así que el recurrente ha sufrido un perjuicio punitivo exclusivamente derivado de que los hechos, todos ellos detectados con ocasión de la aprobación del Informe de Fiscalización Económica aprobado por el Tribunal de Cuentas el 22 de diciembre de 2004, fueran objeto de persecución en distintos momentos. Para estos supuestos la jurisprudencia de esta Sala ha establecido la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y evitar la demasía en que puede desembocar la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos. Una solución semejante a la adoptada jurisprudencialmente en los supuestos de concurrencia de sanciones administrativas y penales respecto a un mismo hecho, en los que la sentencia penal ha de tener en cuenta la sanción administrativa impuesta para que el rigor sancionatorio, penal y administrativo, no supere la medida de la culpabilidad contemplada en la norma.

   Dos han sido los mecanismos indiferentemente empleados por la Sala para la adecuación proporcionada del reproche a la norma punitiva: el primero, evitar que las penas impuestas en las sentencias condenatorias superen, en su conjunto, el marco penal correspondiente al hecho delictivo ( STS 18 de octubre de 2004), y el segundo, disponer que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera ( SSTS de 20 de abril de 2004 o 625/2015, de 22 de diciembre).

   En todo caso, la misma razón de proporcionalidad punitiva que justifica la revisión de la sanción, es punto de referencia para evaluar qué mecanismo corrector es el más adecuado para ajustar la pena a la antijuricidad y culpabilidad apreciable conforme a las circunstancias del caso. El Tribunal de instancia lo ha hecho descontando del marco penal correspondiente la pena impuesta en el primer procedimiento, fijando en este proceso la pena que resta hasta alcanzar el máximo legal; criterio que se justifica adecuado por el hecho de que el legislador contempla la cuantía distraída como un elemento principal para la fijación de los distintos subtipos agravados recogidos en nuestro Código Penal, y contemplando que la desbordada gravedad del fraude a las finanzas públicas que se enjuicia es plenamente compatible con la aplicación de máximo legal.

2. Jurisprudencia constante de esta Sala reitera que el contenido y alcance del principio de presunción de inocencia entraña que nadie pueda ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada en la sentencia, motivando el proceso deductivo en cuanto a los elementos nucleares del delito y de la responsabilidad que se declara.

   Por otra parte, cuando no exista prueba directa de estos extremos y el juicio de responsabilidad descanse en la que se denomina prueba indiciaria, para que resulte atendible la tesis incriminatoria sustentada por la acusación, según jurisprudencia asimismo muy conocida, se requiere que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén probatoriamente bien acreditados y se proyecten sobre el hecho principal u objeto de imputación; precisándose por último que la inferencia que de los indicios se extraiga, conduzca de manera racional, lógica y exteriorizada, a la conclusión que se debate.

   Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

   Proyectada la doctrina al caso enjuiciado, es evidente la falta de viabilidad del alegato impugnatorio. Sin perjuicio del alcance jurídico de los hechos que se declaran probados, que será objeto de análisis con ocasión de los recursos que se han interpuesto por infracción del artículo 849.1 de la LECRIM, la sentencia de instancia realiza una perfecta indicación del material probatorio a partir del cual se extrae el relato histórico de la sentencia.

   A partir del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella aprobado por el Tribunal de Cuentas de los ejercicios 1990-1999, 2000-2001 y 2002-2006, los cuales fueron aportados por las acusaciones personadas al inicio de las sesiones del juicio oral y constan publicados en el Boletín Oficial del Estado de los días 25/6/2001, 11/10/2005 y 9/2/2009, el Tribunal extrae que el Ayuntamiento de Marbella ostentaba, a fecha 31 diciembre 2001, la titularidad las acciones y participaciones de 32 sociedades mercantiles, si bien la mayor parte de ellas estaban participadas, en diversos porcentajes, por otras sociedades municipales.

   Conforme a los artículos 12 y 114 del RD 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el Capitulo primero del Título sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, al Presupuesto General de las corporaciones locales se deben unir los Programas Anuales de Actuación, Inversiones y Financiación (PAIF) de las sociedades mercantiles de cuyo capital social sean aquellas titulares únicas o partícipes mayoritarias. Del mismo modo, el propio artículo 149.3 de la Ley 39/1988, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, reflejaba la obligación de las sociedades mercantiles municipales de remitir a la entidad local, antes del día 15 de septiembre de cada año, sus previsiones de gastos e ingresos, así como los programas anuales de actuación, inversiones y financiación para el ejercicio siguiente. Una exigencia que no consta se observara en el Ayuntamiento de Marbella, declarando la sentencia de instancia que tales planes no se elaboraron en el caso presente.

   Bajo idéntico elemento probatorio, la Sala destaca que: a) El Ayuntamiento de Marbella nunca aprobó los preceptivos Programas de Actuación, Inversión y Financiación (PAIF) de las entidades constituidas por la entidad municipal; b) Las Cuentas Generales del Ayuntamiento de Marbella se presentaban con mucho retraso para su debate y aprobación ante el Pleno Municipal, sin que se hiciera constar en ellas las actividades y servicios abordados por las sociedades municipales, ni se exigieran memorias de su coste de funcionamiento o justificaciones del empleo dado a las transferencias concedidas a las sociedades mercantiles participadas y c) Respecto de las actividades que precisaban fondos municipales, las sociedades mercantiles municipales presentaban meras fotocopias o facturas por el pago a los distintos perceptores, sin acompañar de documentos que avalaran la realización de la contraprestación que se pagaba.

   Con ello, el Tribunal de instancia concluye que el Pleno del Ayuntamiento de Marbella no pudo controlar la actividad de estas sociedades; conclusión que se refuerza a partir de dos elementos probatorios que la sentencia destaca: en primer término, el propio informe de fiscalización emitido por el Tribunal de Cuentas y, en segundo lugar, la declaración testifical de interventor municipal Benedicto, que manifestó que el 18 de julio de 1994 solicitó formalmente la posibilidad de realizar el control de las cuentas de las sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella, si bien no fue autorizado para ello aduciéndole que no era necesario puesto que bastaba con las auditorías privadas de esas empresas. Precisamente, este fallido intento de intervención de las cuentas societarias motivó que el interventor municipal formulara un reparo sobre la estructura de la Corporación, en el sentido de que la gestión de los servicios públicos a través de sociedades mercantiles municipales no podía impedir o disminuir los procedimientos de control del Ayuntamiento sobre aquellas. Destaca también la sentencia que el reparo del interventor no fue atendido, y la sugerencia realizada al alcalde para que se establecieran sistemas de control financiero y de eficacia en las sociedades municipales se retiró del orden del día de la Comisión de Gobierno municipal que se celebró el 10 de marzo de 1995. Tampoco fueron atendidas las peticiones que, en el mismo sentido, formuló la oposición municipal en varios Plenos del Ayuntamiento y en varias Comisiones de Cuentas. Destaca la sentencia que de este modo quedó sin control previo el 40% de los gastos de los ejercicios 2000 a 2006, remitiéndose a las sociedades municipales transferencias de fondos por un importe total de 253,5 millones de euros.

   En ese contexto de nulo control del destino o del aprovechamiento realmente dado a las cantidades dinerarias que el Ayuntamiento de Marbella transfirió a sus sociedades municipales, la sentencia, a partir del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas y de la prueba documental obrante a los folios 8298 a 8392, destaca que el 10 de octubre de 1994 se constituyó la sociedad Control de Servicios Locales SL, sociedad municipal no solo porque se formó por las Sociedades mercantiles municipales Eventos 2000 SL, Compras 2000 SL y Planeamiento 2000 SL, sino considerando que, tres días después, estas sociedades vendieron al Ayuntamiento de Marbella sus participaciones en la sociedad recién creada. El acusado Jesus Miguel fue nombrado Secretario del Consejo de Administración y, el 26 de abril de 1995, el Consejo de Administración acordó conferirle poder especial para actuar por sí mismo en nombre y representación de la sociedad. Con posterioridad, el 31 de marzo de 2000 se celebró una Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la entidad Control de Servicios Locales SL, que amplió el objeto social de la entidad a la prestación se servicios de asesoramiento jurídico a las sociedades municipales participadas directa o indirectamente por el Ayuntamiento de Marbella, sin que conste la convocatoria formal de la Junta y sin que se inscribiera esta ampliación del objeto social en el Registro Mercantil.

   A partir ese primer trimestre del año se produjo una canalización de los pagos por servicios jurídicos a través de la sociedad Control de Servicios Locales SL. La entidad solicitaba transferencias económicas al Ayuntamiento de Marbella y posteriormente entregaba cheques nominativos o realizaba transferencias bancarias a los profesionales jurídicos a los que se decía pagarles con cargo a esos fondos.

   Analizando la prueba documental, el Tribunal extrae los siguientes hechos:

   1. El 1 de abril de 2000, Eugenio (condenado en este proceso y que no interpone recurso), en nombre de Control de Servicios Locales SL, firmó con Blanca un contrato de arrendamiento de servicios profesionales hasta el 1 de mayo de 2005, fijándose una remuneración mensual por los servicios prestados por importe de 61.303,23 euros anuales, con revisiones del 5% anual (f. 519 a 521). El contrato se firmó sin cumplir la legislación vigente en materia de contratación por parte de las Administraciones Públicas, tal y como preceptuaban los artículos 1 y 4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

      Destaca la sentencia que los servicios contratados carecían de justificación, por no dejar el contrato constancia del objeto del contrato de asesoramiento.

      Por último, la sentencia, también sobre la base de la prueba documental, refleja que el recurrente, en nombre y representación de Control de Servicios Locales SL, realizó los siguientes pagos a la letrado Blanca:

      - En el año 2000, seis cheques bancarios (f. 531 a 533 y 536 a 538), para el abono de las minutas n.º 4, 5, 6, 9, 10 y 11 (f. 232 a 234 y folios 237 a 239), por un importe de 5.006,43 euros cada uno de ellos.

      - En el año 2001, doce cheques bancarios (f. 539 a 550), para el pago de las minutas n º 1 a 12 (f. 241 a 252), por importe de 5.006,43 euros cada uno de los cinco primeros cheques, el sexto de 5.507,07 euros y los seis restantes por 5.256,75 euros cada uno.

      - En el año 2002, tres cheques bancarios (f. 551 a 553), en pago de tres minutas, por importe el primero de 6.222,27 euros; el segundo de 4.291,23 euros, y el tercero de 5.256,75 euros.

      Además, se abonaron nueve transferencias bancarias a la cuenta de la letrado (f. 554 a 562), de las cuales ocho fueron firmadas por Fulgencio, por importe de 5.519,59 euros, salvo la primera, que ascendía a la cuantía de 5.256,75 euros. Se correspondían con las minutas n.º 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 (f. 257 a 265).

      - En el año 2003 se realizaron ocho transferencias bancarias desde la cuenta de la entidad Control de Servicios Locales,S.L, (f. 563 a 570). Cuatro de dichas transferencias fueron ordenadas por Fulgencio y una por Damaso; no apareciendo firmadas otras tres. Las mismas se correspondían con las minutas n.º 1 a 9, (f. 267 a 274). La primera transferencia se realizó por importe de 5.519,59 euros; la segunda por importe de 5.857,52 euros; la tercera y cuarta por importe de 5.688,56 euros; y las cuatro restantes por importe cada una de ellas de 5.972,97 euros.

      Considerando la documental, así como el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, el Tribunal de instancia concluye que los pagos se abordaron sin que conste que la perceptora realizara trabajo de asesoría jurídica alguno para la sociedad municipal Control de Servidos Locales, S.L, ni durante la vigencia de dicho contrato ni con anterioridad. Añade que lo que resulta acreditado es que su intervención profesional como letrada siempre fue en colaboración con el despacho al que pertenecía (despacho Saturnino del Camilo), por los que Camilo giró y cobró cuantiosas y millonarias minutas al Ayuntamiento de Marbella, habiendo sido condenado en sentencia n.º 660/2011 (caso minutas) por delitos de prevaricación, fraude y malversación de caudales públicos.

   2. El 1 de mayo de 2000, el recurrente, en nombre y representación de la sociedad municipal, firmó un contrato de arrendamiento de servicios profesionales con el licenciado en ciencias económicas Leonardo (ya fallecido). El contrato tenía por objeto que asesorara a las sociedades municipales ante la fiscalización del Tribunal de Cuentas, por importe de 180.303,63 euros (f. 523 a 525). El contrato nuevamente se firmó sin cumplir la legislación vigente en materia de contratación por parte de las Administraciones Públicas.

      Destaca la sentencia que los servicios contratados carecían de justificación, por la innecesariedad de asesores externos ante las labores de fiscalización del Tribunal de Cuentas.

      Por este contrato, además de los 90.151,82 euros que fueron abonados por Eugenio (f. 582), menos 1.803,04 euros que fueron devueltos por exceso en el pago (f. 583), el recurrente Jesus Miguel, en nombre y representación de la entidad C ontrol de Servicios Locales SL, abonó a Leonardo, mediante tres cheques bancarios (f. 584 a 586), el importe de tres minutas (f. 278 a 280), la primera de ellas de 30.049,82 euros, y las dos siguientes de 29.449,59 euros cada una.

      El Tribunal de instancia constata de la prueba documental que dichos gastos no guardan relación alguna con el concepto facturado, habiéndose incluido gastos suplidos expresamente excluidos del arrendamiento de servicios suscrito (estipulación Cuarta del contrato obrante al folio 524).

   3. El 29 de junio de 2001, el recurrente, en nombre y representación de la mercantil, encargó a Benedicto (hoy fallecido) una valoración técnica, como censor jurado de cuentas y auditor, de los informes de auditoría de 14 sociedades municipales y por los ejercicios 1992 a 1998, por importe de 18.030,36 euros.

      El contrato se firmó sin cumplir la legislación vigente en materia de contratación por parte de las Administraciones Públicas, careciendo también de justificación por no asentarse la labor de fiscalización del Tribunal de Cuentas en ninguna prueba pericial.

      Por este contrato, Jesus Miguel, en nombre y representación de la entidad Control de Servicios Locales S.L, abonó el día 7 de noviembre de 2001, mediante cheque bancario a Cruz & Cruz de Andres S.L., la cuantía de 20.915,22 (f. 588). Dicho abono se corresponde con la minuta de honorarios n.º 449/01 presentada por el Bufete Cruz & Cruz de Andres S.L (f. folio 283).

      Los trabajos finalmente se materializaron en un informe (f. 5575 a 5749). Destaca el Tribunal de instancia que el dictamen de auditoría de cuentas constaba de 171 páginas, de las que: 150 páginas reproducían sin lógica o justificación alguna normas y técnicas de auditoría a modo de manual, al tiempo que se disertaba en términos generales y teóricos sobre la naturaleza de los informes de auditoría y su valor y utilidad de éstos como prueba pericial en juicio; otras 9 páginas presentaban cuadros resúmenes del alcance del trabajo y opinión del auditor informante sin concreción alguna más allá de la denominación de la sociedad y ejercicios indicados en el escrito del encargo; y, finalmente, en las últimas 5 páginas se incluían las conclusiones con valoraciones favorables genéricas, salvo una escueta motivación acerca de haber denegado opinión del ejercicio 1996 de la Sociedad Anónima Andalucía Hotel, S.A. A partir de su contenido el Tribunal de instancia directamente valora (con apoyo además en el informe del Tribunal de Cuentas), que el contenido del informe estaba plagado de generalidades y afirmaciones no concretadas a los 65 informes de auditoría que se decían analizados; concluyendo que el informe no respondía a utilidad pública ni a necesidad alguna, siendo su pago perjudicial para las arcas municipales.

      La conclusión del Tribunal se alcanza pese al informe pericial en contrario obrante a los folios 12.317 a 12.451, al estar este enfrentado a la apreciación directa del Tribunal y al informe emitido por el Tribunal de Cuentas como supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado y de todo el sector público.

      Por último, respecto del conocimiento que el recurrente tenía sobre la irregularidad de su actuación en los tres supuestos de contratación de profesionales, el Tribunal infiere su ilustración no solo de los procedimientos seguidos para la obtención de fondos procedentes del Ayuntamiento de Marbella, así como los de pago a los profesionales (sin justificación de su ejecución en ningún caso), sino del hecho de que el recurrente sea abogado en ejercicio, habiendo prescindido completamente de lo dispuesto en los artículos 1 y 4 de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; además de haber desatendido el informe que, con ocasión de la prestación de servicios de asistencia jurídica por Jesus Miguel, emitió el interventor municipal el 28 de junio de 2001, en el que dejaba constancia de que la contratación de este tipo de servicios con previsión de honorarios superior a 12.020 euros (todas las cantidades que se han venido refiriendo de aquellas fechas venían fijadas en pesetas), requerían de la tramitación de un expediente administrativo de conformidad con el artículo 201, añadiéndose que en esos expedientes debía existir un contrato administrativo formalizado en escritura pública o en documento administrativo, del cual había de dar fe el Sr. secretario municipal, conforme disponía entonces el artículo 113, Regla 6.ª del R. D. L. 781/86, por el que se aprueba el Texto Refundido de Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local (el artículo 113 fue derogado por la letra c) de la disposición derogatoria única de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en vigor desde el 30 abril 2008)

      De este modo, el Tribunal de instancia establece un análisis completo de la prueba y expresa el proceso lógico a partir del cual extrae la conclusión de que concurren los hechos históricos que prestan soporte a los distintos elementos que considera precisos para la existencia de los tipos penales de aplicación. Sin perjuicio de que la suficiencia de tales exigencias será objeto de análisis en el correspondiente motivo formulado por infracción de preceptos penales sustantivos, la evaluación probatoria es lógica, presentando solidez suficiente como para sustentar el posicionamiento del Tribunal respecto del relato histórico; y la ausencia de controles internos en el seno de la corporación municipal no es un elemento obstativo de la actuación intencional que se ha descrito, sino precisamente el canal que permitió a los concertados evadir los fondos municipales y destinarlos a finalidades ajenas a los intereses públicos a los que estaban afectos.

      El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, en relación con el artículo 24.1 de la CE, por infracción del derecho a un juicio justo y con todas las garantías, así como el derecho a la tutela judicial efectiva

Sostiene el recurrente que algunas de las cuestiones planteadas por la defensa no han sido contestadas, huyendo de la interpretación de las pruebas de descargo. Una afirmación inconcreta a la que añade los distintos argumentos que, a su juicio, conducirían a la absolución y que no han sido estudiados en la sentencia de instancia.

1. Nuestra reciente sentencia 519/2017, de 6 julio, sintetiza la doctrina de esta Sala respecto de la llamada incongruencia omisiva. En ella expresábamos, como ya dijimos en nuestra STS 252/2017 y en la STS 629/2016 de 14 de julio, que la admisibilidad de este motivo se condiciona a la previa solicitud de aclaración de la sentencia, en los términos expresados en los artículos 161.5 de la LECRIM y 267.5 de la LOPJ, fijando que la elusión de tal solicitud determina la preclusión de la oportunidad de acudir posteriormente a la reclamación de nulidad.

   Hemos dicho ( STS n.º 586/2014 de 23 de julio, entre otras) que tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003, se han ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 de la LOPJ), cuando se trata de suplir omisiones, y que siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se hubieren omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones. Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse, aun por el propio Tribunal a quo, a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

   Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma, la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

   Esa doctrina es recordada -continúa la sentencia- en la más reciente n.º 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290/2014, de 21 de marzo: "Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5.º L.E.Crim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores).

   Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre, 1073/2010 de 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3.º LECrim. La STS 694/2013 de 10 de julio, entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito.

2. De otro lado, la STS 495/2015, de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, recoge que el vicio denominado por la jurisprudencia " incongruencia omisiva", o también " fallo corto", aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

   El general del recurrente no señala pretensiones o cuestiones jurídicas que hayan delimitado y perfilado el debate procesal, sino que hace referencia a alegaciones de parte en las que ha intentado sustentar su propia posición procesal y entra de lleno en la esfera de la valoración de los elementos de acreditación, eludiendo que -pese a que el Tribunal de instancia aprecia un contenido incriminador en la prueba practicada que el recurso niega-, el pronunciamiento ha dado plena respuesta a la pretensión defensiva, esto es, a la tesis de que el acusado formaba parte de una entidad mercantil de derecho privado y carecía de la condición de funcionario público, añadiendo que ya fue condenado por una sentencia precedente, aun cuando viniera referida a otras partidas dinerarias; cuestiones que la sentencia recurrida aborda en sus fundamentos tercero, cuarto y octavo.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad del artículo 24.2 de la CE.

El recurrente insiste en su personal valoración del material probatorio y niega que concurra una ponderación lógica y racional en el juicio analítico y explicativo del Tribunal. El motivo no es sino una reiteración de los argumentos ya expuestos en el primero de los motivos del recurso, por lo que nos remitimos a lo expresado en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador y no se muestran contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente alega una serie de documentos que, a su entender, evidencian la ausencia de participación del recurrente en los hechos enjuiciados. Señala los folios 168 a 200, conteniendo las alegaciones de la acusada Mercedes ante el Tribunal de Cuentas, respecto a su contrato de arrendamiento de servicios. Añade los folios 201 a 203, que recogen el contrato firmado por el presidente del consejo de administración de la sociedad Control de Servicios Locales SL con dicha letrada y sus emolumentos, a su decir firmado por orden del Alcalde. Indica además el folio 338, donde se solicitan los fondos para abordar los abonos a Leonardo, sin que en la petición dineraria figure la firma del recurrente. El documento obrante al folio 340 es otro de los indicados por el recurrente, documento en el que obra un cheque pagado a Leonardo, firmado por el presidente del consejo de administración, por importe de 15.000.000 pesetas, concluyendo que es evidente que dicha contratación era conocida por todos los miembros del consejo de administración de la entidad municipal. Expresa además los folios 741 a 746 en los que se contiene la declaración del economista Leonardo, fallecido antes de celebrarse el juicio oral. El recurso hace también referencia a los folios 5530 a 5547, en que obra extracto cuenta corriente de la sociedad, coincidiendo las transferencias del Ayuntamiento con los pagos que se realizaban y se habían justificado ante los órganos de control municipales. El recurrente hace expresión también de los folios 3231 y siguientes, relativos a los trabajos efectuados por la acusada Lucía. Apela a los gastos de transporte de Blanca al despacho del Alcalde (f. 8282 y 8283), lo que mostraría que quien había ordenado su contratación fue el Alcalde. Por último, indica los folios 6606 a 6609 y ss, refiriendo que contienen los expedientes de autorización del gasto y ordenación del pago de cada factura.

Con todas estas indicaciones, y sin proponer modificación concreta del relato fáctico, el recurrente sostiene que de esta documentación puede obtenerse la certeza de que no decidió ningún tipo de contratación, sino que actuó siguiendo órdenes de contratación del Ayuntamiento y que se justificó cada uno de los pagos que hubo de realizar.

El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, " Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del art. 849.2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

La doctrina apuntada conduce a la desestimación del motivo. Más allá de que algunos de los elementos probatorios invocados no son sino pruebas personales documentadas y que los estrictos documentos que se señalan se enfrentan a otras pruebas contempladas en la sentencia de instancia, tales como la declaración del interventor municipal, la de los propios acusados o el informe emitido en su día por el Tribunal de Cuentas, es lo cierto que los documentos no desvirtúan lo que la sentencia concluye, esto es, que el recurrente fue quien firmó -sin seguimiento de expediente administrativo ninguno- los contratos con Jesus Miguel y Leonardo, además de haber realizado pagos a estos y a Blanca sin justificación contraprestacional alguna.

El motivo se desestima.

Su quinto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entenderse infringido los artículos 404 y 432.1 del Código Penal, en relación con el artículo 24 y 77 del Código Penal.

El desarrollo del alegato, en ocasiones confuso, expresa la indebida aplicación del delito de prevaricación administrativa desde una doble consideración: a) que el recurrente no tiene la consideración de funcionario a efectos penales, pues la propia sentencia reconoce que no ejercía en la sociedad ningún tipo de servicio público y b) Que la sociedad Control de Servicios Locales SL no estaba sometida la Ley de Contratos de la Administración Pública vigente y que, de haberlo estado, debería haber sido controlada por el Ayuntamiento. Respecto del delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal, expresa el recurrente que no puede considerársele responsable de la acción típica, esto es, sustraer caudales públicos, en la medida en que no se declara probado que haya participado en tal comportamiento con respecto de los caudales públicos mientras los fondos se encontraban en las cuentas del Ayuntamiento, añadiendo que la ausencia de control determina la responsabilidad de los ordenadores de gastos e interventores ( art. 169 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales), viniendo su pago determinado por la obligación de la sociedad. Por último, respecto del concurso medial, considera que las decisiones de contratación de los distintos profesionales en las que se asentó la decisión de entenderle responsable de un delito de prevaricación administrativa deben subsumirse dentro del tipo de malversación.

1. Esta Sala ha declarado -y lo recordábamos incluso en la STS 841/2013, de 18 de noviembre, que el recurrente expresa como contemplativa de los mismos hechos que aquí se enjuician- que el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación administrativa es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantizándose el debido respeto, en el ámbito de la función pública, del principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

   Hemos indicado también que la acción en este delito consistente en dictar una resolución injusta en un asunto administrativo, lo que implica su contradicción con el derecho, que puede manifestarse bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. En todo caso, como indicábamos en STS de 11 de marzo de 2015, el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo injusto por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia.

   Al respecto, como elemento diferenciador entre ilegalidad administrativa y penal (arbitrariedad), se ha estimado en algunas resoluciones que desde el punto de vista objetivo el acento debe establecerse en la "patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho; y en otras resoluciones se ha resaltado como elemento decisivo el ejercicio arbitrario del poder, que tiene lugar cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución no fruto del ordenamiento jurídico sino producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad" ( STS. de 16 de octubre de 2009).

   Por último, desde la consideración de los elementos subjetivos del tipo, nuestra doctrina destaca que la resolución contradictoria con el derecho debe emitirse a sabiendas de su injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/08, de 1 de julio o 1021/13, de 26 de noviembre, entre muchas otras).

   Respecto del elemento cuya concurrencia cuestiona el recurso, la sentencia de instancia -con indicación de las SSTS de 12 de diciembre de 2005 y 14 de febrero de 2017- recuerda la doctrina de esta Sala que la condición de funcionario público que se exige para poder ser sujeto activo del delito es propia del orden penal y no vicario del derecho administrativo, lo que tiene por consecuencia que el concepto sea más amplio y abarque a todo aquel que por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente "participe en el ejercicio de funciones públicas" ( art. 24.2 del Código Penal). Una participación en funciones públicas que deriva de estar al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo ( SSTS 1292/2000, de 10 de julio o 1344/2004, de 23 de diciembre). La adecuada protección del bien jurídico al que antes hemos hecho referencia determina que nuestro ordenamiento jurídico penal atribuya la condición de funcionario, no meramente a quien es contemplado como tal conforme a criterios administrativos, sino a todos aquellos a quienes, por encomienda ordinariamente prevista, se encuentran en condiciones de desatender el principio de confianza otorgado y resquebrajar un funcionamiento de la administración pública ajustado a los criterios constitucionales y legales que resultan básicos en un Estado de derecho, perjudicando con ello la consecución de sus fines característicos.

   Y más concretamente, nuestra jurisprudencia ha expresado que, dentro de esa participación en el ejercicio de funciones públicas, se encuentran "tanto las del estado, entidades locales y comunidades autónomas, como las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, a veces hasta la de una sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública", siempre y cuando exista una designación pública para el ejercicio de tal función, en cualquiera de las tres formas previstas en el artículo 24.2 del Código Penal a las que antes hemos hecho referencia, y entre las que se encuentra incluso las derivadas de un contrato laboral ( STS 68/2003, de 27 de enero o 1590/2003 de 22 de abril de 2004).

   Lo expuesto muestra el carácter de funcionario público que el recurso niega, al recogerse en el relato fáctico, con soporte en el prueba documental procedente del Registro Mercantil, que el recurrente era apoderado de la Sociedad Control de Servicios Locales SL y miembro de su consejo de administración; entidad cuyas participaciones pertenecían por completo al Ayuntamiento de Marbella desde el 13 de octubre de 1994 y cuyo objeto social consistía en la gestión de actividades o servicios de interés público y propios del citado consistorio. Razón por la que la actuación de la entidad estaba sometida a las normas reguladoras de la Administración de Pública y concretamente a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (derogada el 22 de junio de 2000, por el R.D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley), que en su artículo 1.1; 1.2.C; y 1.3 establecía que " los contratos que celebren las Administraciones Públicas se ajustarán a las prescripciones de la presente Ley ", entendiéndose por Administración Pública a los efectos de la Ley de Contratos " las entidades que integran la Administración Local", así como " las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en aquellas se den los siguientes requisitos: a) que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; b) que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de éstas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de ¡os cuales sean nombrados por las Administraciones Publicas y otras entidades de derecho público".

   Por otro lado, la suscripción de los contratos por el recurrente se abordó incumpliendo la legislación vigente en la fecha en que aquellos se firmaron, esto es, por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Si bien su artículo 56 permitía la celebración de contratos menores únicamente con la tramitación de un expediente que solo exigía de la aprobación del gasto y de la incorporación al mismo de la factura correspondiente, se excluía sin embargo de la consideración de contrato menor (art. 201) a aquellos que fueran de servicios, consultoría o asistencia y tuvieran un importe superior a 2.000.000 de pesetas, una circunstancia que el recurrente conocía y eludió, tal y como se indica en la sentencia de instancia, vista su profesión de abogado, la función de apoderado que desempeñaba en la empresa, y la expresa advertencia sobre este aspecto realizada por el interventor municipal.

2. En lo que hace referencia a su alegación de que no sustrajo caudales públicos, por no declararse probado que realizara un comportamiento apropiatorio de los fondos públicos mientras se encontraban en las cuentas del Ayuntamiento, el alegato descansa en la errónea consideración de que solo son fondos públicos los que son susceptibles de disponibilidad presupuestaria dentro de los activos específicos de una institución pública, eludiendo el acuerdo de pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de mayo de 2017, que describe que: " Los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación siempre que concurra alguno de los supuestos siguientes:

   1.1. Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.

   1.2.- Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.

   1.3.- Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cualesquiera otras de similar naturaleza:

   1.3.1.- Que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público.

   1.3.2.- Que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas.

   1.3.3.- Que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad".

   De este modo, la acción típica consiste en la apropiación con carácter definitivo, por sí o por otra persona a quien se consienta el enriquecimiento, de caudales o efectos que pertenecen o forman parte de los bienes propios de la Administración, bastando que se hallen sujetos al circuito de su disponibilidad y estén afectos a la finalidad específica de su gestión; siendo responsable de la infracción la autoridad o funcionario público -en la acepción penal ya expuesta- que tiene la disponibilidad de los activos públicos malversados.

   El recurrente, como legal apoderado de la sociedad y con una finalidad exclusivamente apropiatoria de los fondos, reclamó al Ayuntamiento de Marbella las transferencias dinerarias para hacer frente a unos servicios que no respondían a necesidades reales del municipio ni de la sociedad municipal, abonando después trabajos inexistentes o meramente aparentes. En eso consistió la acción captatoria de quien, finalmente, era el custodio y depositario de un dinero público que estaba sujeto al efectivo cumplimiento del objeto social de la empresa; y la ausencia de controles no es algo que traslade la responsabilidad del recurrente a los interventores que estaban sujetos a la fiscalización del gasto del municipio, sino que es el contexto que posibilitó el comportamiento fraudulento del ordenante de los pagos.

3. Por último, en lo que hace referencia a la imprecisa alegación de que la suscripción de contratos que se abordó con desatención grave y palpable de las normas administrativas de contratación, por constituir esos contratos la base de los pagos indebidos que se enjuician, únicamente puede dar lugar a la punición por un delito de malversación de fondos públicos, lo que en esencia se está suscitando con el recurso es si la conducta del recurrente determina un concurso normativo o puede ser soporte para apreciar una dualidad concursal.

   Cuando una misma actuación es subsumible en dos o más figuras delictivas, nos encontramos con el llamado concurso de normas si se trata de un hecho único (tanto en su vertiente material o de realidad, como en su consideración jurídica o de valoración), siempre que el comportamiento lesione un único bien jurídico tutelado por todas ellas; esto es, el concurso de normas existe cuando el contendido de injusto que presenta el comportamiento enjuiciado está totalmente cubierto con la aplicación de solo una de dichas normas penales, haciendo innecesario la operatividad de las demás a la hora de establecer el reproche. En tales supuestos, el artículo 8 del Código Penal establece un conjunto de reglas de punción que responden a la misma finalidad, esto es, identificar cuál de los tipos penales previstos debe imperar en la sanción del hecho concreto y cuáles serán aquellos que quedarán desactivados para la represión del comportamiento que se castiga.

   Por el contrario, en los supuestos en los que existe una transgresión plural de bienes tutelables y solo la aplicación conjunta de los distintos tipos penales que les prestan cobertura permite afrontar en su integridad la significación antijurídica del comportamiento, nos encontramos con el concurso real o ideal de delitos, en los que resulta acumulable la punición prevista para todos ellos ( art. 73 del Código Penal), justificando así que el legislador haya dispuesto un conjunto de normas punitivas (art. 74 a 77) que, desde la regla constitucional de la proporcionalidad, permiten ajustar la pena a la gravedad del hecho, a la peligrosidad del sujeto, y al principio de culpabilidad.

   Hemos indicado anteriormente que, en el delito de prevaricación administrativa, el bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, con pleno sometimiento a la ley, y sujeción al servicio de los intereses generales, así como a la objetividad en el cumplimiento de sus fines. Por contra, el delito de malversación de fondos públicos responde a la tutela de un interés mucho más específico, por más que referido al adecuado y correcto funcionamiento de la Administración. El bien jurídico protegido es, en este delito, el patrimonio público y el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de las Administraciones Públicas.

   La protección de bienes jurídicos tan sustancialmente distintos como la legalidad en el funcionamiento de la Administración y su patrimonio, ha llevado a la jurisprudencia de esta Sala a destacar que la prevaricación y la malversación de fondos públicos tienen su propio y autónomo contenido, además de una específica y diferenciada estructura, lo que conduce normalmente a que los comportamientos que afecten a ambos tipos penales sean perfectamente separables y compatibles, rigiéndose por el concurso de delitos y no por el concurso de normas ( STS 857/03, de 13 de junio o 629/13, de 19 de julio, entre otras).

   El recurrente no solo permitió que determinadas personas se apropiaran del patrimonio público y se enriquecieran de manera injustificada o indebida, sino que se sirvió para ello de mecanismos de actuación que descansaban en su capacidad decisoria, burlando los sistemas de control y eludiendo las reglas de contratación administrativa legalmente fijadas para la prevención de los abusos y para una proyección pública de neutralidad administrativa.

   El motivo se desestima.

Su sexto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 21.6 del Código Penal.

Reclama el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o " fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo).

Recordábamos en la sentencia 388/2016, de 6 de mayo, que nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril, respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso; en la sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación; en la sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración; en la sentencia 39/2007, de 15 de enero, por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la sentencia 896/2008, de 12 de diciembre; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero, que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990. Unos plazos que son de referencia relativa, en la medida en que esta duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento.

Lo expuesto muestra lo adecuado de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas por la sentencia de instancia, mas sin apreciar la extraordinaria relevancia que exige su consideración como circunstancia muy cualificada. Como se indica en la sentencia impugnada, el presente procedimiento se inició en fecha de 13 de febrero de 2009, y si bien el procedimiento no fue sentenciado hasta casi nueve años después, ni el recurso identifica paralizaciones, ni se muestra que el tiempo total del proceso esté sometido a una inentendible desmesura. La instrucción se desarrolló en un tiempo de 5 años, mostrando su complejidad los 29 tomos con 12.500 folios que ocupa el proceso. El 7 de abril de 2014 se inició la fase intermedia que, tras la presentación de los escritos de acusación y defensa, determinó la remisión de la causa para su enjuiciamiento, abordándose un señalamiento de larga duración que hubo de suspenderse y de reubicarse una primera vez por necesidad de una de las defensas.

De otro lado, debe significarse que la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada resultaría finalmente irrelevante a efectos de punición, pues la concurrencia de las dos atenuantes ordinarias de dilaciones indebidas y de reparación del daño ya implicaron que el Tribunal de instancia rebajara en un grado la pena que entendía inicialmente imponible, sin que se aprecien razones para abordar una rebaja en dos grados si se considera que la atenuante de reparación del daño descansa en la aportación económica que realizó un acusado distinto del recurrente. Por último, si se contempla que esta rebaja en dos grados es de aplicación facultativa para el Tribunal, no se puede eludir tampoco que en lo que atañe a la pena privativa de libertad (no así respecto de la pena de inhabilitación especial), el Tribunal, por no rebasar entre los dos procesos la pena máxima que correspondería por un delito continuado de malversación de fondos públicos en concurso medial con un delito continuado de prevaricación, realizó una rebaja que acabó por colocar la pena en una extensión equivalente a si hubiera rebajado en dos grados la pena de prisión inicialmente imponible.

El motivo se desestima.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.