STS 252/2017, 6 de Abril de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, instruyó procedimiento abreviado nº 538/2014, contra D. Justo ,«Adecuaciones, Decoración, Estudios de Construcción y Arquitectura, S.L.» (ADECUA) y «SALM S.A.S» por un delito de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que en la causa nº 16/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Ha quedado probado, y así se declara, que el acusado Justo , como administrador único de la también acusada ADECUACIONES, DECORACIÓN, ESTUDIOS DE CONSTRUCCIÓN Y ARQUITECTURA, S.L., (ADECUA S.L.), regentó desde el mes de mayo de 2011 un establecimiento comercial dedicado a la venta y colocación de muebles de cocina de la marca Schmidt, sito en la Plaza de las Máscaras del complejo comercial "Puerto Venecia" de esta ciudad de Zaragoza, en el que también se recibían encargos de obra e instalaciones que pudieran precisarse a tal fin, teniendo firmado un contrato con SALM S.A.S., como propietaria de las marcas "Schmidt" y "Cocinas Schmidt", fechado el 22 de febrero de 2011, por el que SALM S.A.S., como Concedente, otorgaba a ADECUA S.L. (ADECUACIONES, DECORACIÓN, ESTUDIOS DE CONSTRUCCIÓN Y ARQUITECTURA, S.L.), como Concesionario, la exclusividad de venta al detalle de los muebles de cocina y encimeras estratificadas de la marca "Schmidt".

En el ejercicio de tal actividad, y según lo acordado, con SALM S.A.S., ADECUA S.L. llevó a cabo el diseño, decoración y equipamiento del Mobiliario y demás elementos del local en el que se desarrollaba la actividad comercial "según sus instrucciones y conforme a un proyecto y de decoración realizado por un equipo técnico perteneciente al Departamento de Arquitectura Comercial de SALM S.A.S., comprometiéndose a usar, vender y distribuir únicamente los productos autorizados por el Concedente.

El local utilizado por ADECUA S.L. estaba ubicado en el espacio comercial conocido como Puerto Venecia, en esta ciudad de Zaragoza, y el negocio se desarrolló de forma razonable hasta que en el mes de agosto de 2013, acuciado por necesidades económicas, el acusado Justo comenzó a ejecutar una dinámica en la actividad comercial destinada, con absoluto desprecio a las normas del buen gobierno, a la obtención de dinero sin contraprestación alguna por su parte, continuando con esta práctica incluso a partir del mes de octubre de ese año 2013, cuando SALM S.A.S. ya le había comunicado que no le haría suministros de cocinas si no se los pagaba por anticipado. Así pues, aun sabiendo que no le serían suministrados por SALM S.A.S. los pedidos de cocinas que le encargaban los clientes, pues no se los iba a pagar de tal forma anticipada, siguió captando compradores de cocinas, a los que encaminaba a una forma de financiación a través de Cetelem, mediante créditos al consumo, de tal modo que, tras la aceptación del presupuesto, dichos clientes, que en ocasiones ya habían entregado una señal, o incluso un primer pago en efectivo, firmaban el contrato con Banco Cetelem, entidad que, a su vez, en la creencia inducida de que era una operación normal del comercio, ingresaba de forma inmediata, en uno o dos días, en la cuenta de ADECUA, S.L., la cantidad correspondiente al importe del préstamo concedido al cliente concreto, deducido el descuento pactado que constituía el beneficio de la financiera.

En definitiva, el acusado Justo , actuando en representación de la también acusada ADECUA, S.L., vendía cocinas a los clientes a sabiendas de que no podría cumplir lo pactado ni, por tanto, llegar a servirlas, recibiendo, eso sí, las cantidades dinerarias por las que se vendían, incluso, en algún caso, las correspondientes a obras e instalaciones precisas para el montaje, según el encargo que recibía, de modo que los referidos clientes se quedaron sin los muebles de cocina comprados, sin el dinero entregado y debiendo a Cetelem el importe de un préstamo al consumo de aquellos bienes que no llegarían a recibir.

Finalmente, en el mes de febrero de 2014, tras las correspondientes conversaciones mantenidas entre Justo y representantes de SALM S.A.S., se produjo el cierre del establecimiento comercial, sin previo aviso a los clientes que habían comprado cocinas en él, dejando en el local un cartel en el que se expresaba que estaba "cerrado por avería".

Aparte de los clientes que no tuvieron perjuicio económico por no haber llegado pagar cantidad alguna, entre los que sí resultaron perjudicados se dieron varias situaciones:

1ª.- Justo encargó obras de acondicionamiento a gremios tales como albañiles o marmolistas, a sabiendas de que nunca les pagaría. Así, en virtud de encargos de tal clase, Castel Instalaciones y Reformas S.C. realizó dos reformas de cocinas en Escarrilla y Zaragoza, respectivamente, por importe total de 14.048,10€, para cuyo pago Justo entregó tres pagarés que fueron devueltos el 2 de enero de 2014, por falta de fondos en la cuenta contra la que se libraron, generándose 632,17 € por gastos de devolución, ocurriendo lo mismo con una tercera reforma que dicha sociedad realizó por encargo de Justo en, localidad de Huesa del Común, para cuyo pago de 3.705,67 euros se entregó pagaré que en fecha 14 de marzo de 2014 resultó igualmente devuelto, por carecer de fondos la cuenta contra la que se libró. Todas estas reformas fueron financiadas por el Banco Cetelem, que pagaba a ADECUA, S.L., su importe mediante transferencia a su cuenta. De igual modo, por instalaciones y montajes de cocinas que se les encomendaron por parte de Justo , en representación de ADECUA, S.L., resultaron igualmente perjudicados Victor Manuel , en la cantidad de 10.088,96 euros, Inmobiliaria Actur 3000 S.L. en la cantidad de 5.280,33 euros, y Mármoles Marpa S.L. en la cantidad de 16.957,87 euros.

2ª.- Algunos compradores encargaron las cocinas pero no llegaron a firmar el contrato de préstamo al consumo con Cetelem, por lo que solamente fueron perjudicados en las cantidades que entregaron como señal o como primer pago en efectivo, si bien el acusado, una vez que el asunto fue públicamente conocido, se hizo ofrecimiento de pago a algunos afectados, entre ellos Rafaela y María Antonieta , que se negaron a aceptarlo, dejando de cobrar 360 y 978 euros, respectivamente.

3ª.- Otros entregaron un dinero que no han recuperado, sin que se les llegaran a servir aquellos productos que compraron. En este grupo están Candelaria , que dio de señal 375 euros, David , que entregó 180 euros, Florentino , que llegó a pagar 3418,60 euros, Jesús , que tiene pendiente de recuperar la cantidad de 1400 euros de los 2400 entregados, y Onesimo , que dio 187 euros.

4ª.- En los casos de Guadalupe y Olga , se llegaron a servir unos muebles de cocina que, o bien no eran de la marca Schmidt, o se instalaron con defectos y carencias, habiendo pagado la primera, entre señal y efectivo, 6000 euros, y quedando en deber a Cetelem 4927.80 euros por el préstamo recibido, mientras que la segunda contrató por un total de 7392.18 euros, de los que 1872.65 correspondían a los electrodomésticos.

Banco Cetelem, al descubrirse los hechos, procedió a rescindir la mayor parte de los contratos de préstamo suscritos con los clientes de ADECUA, S.L., asumiendo con ello el perjuicio de las cantidades entregadas a ésta mercantil, el cual ascendió a la cantidad de 163.383,46 euros, según el siguiente detalle de los citados contratos:

IMPORTE CONTRATO FCH FINANCIACIÓN TITULAR NIF

11.631,09 NUM000 20131113 Luis María NUM001

9.586,14 NUM002 20131029 Anton NUM003

4.299,64 NUM004 20140103 Esmeralda NUM005

6.440,20 NUM006 20131008 Ofelia NUM007

6.044,13 NUM008 20140110 Luciano NUM009

4.807,83 NUM010 20140102 Santos NUM011

8.608,12 NUM012 20131205 Ángel Daniel NUM013

4.836,85 NUM014 20140114 Benigno NUM015

3.267,72 NUM016 20131021 David NUM017

6.025,80 NUM018 20130923 Gonzalo NUM019

12.503,80 NUM020 20131003 Pascual NUM021

2.762,85 NUM022 20131022 Magdalena NUM023

1.133,04 NUM024 20140120 Teodulfo NUM025

12.196,14 NUM026 20131029 Casimiro NUM027

4.576,86 NUM028 20131108 Felicisimo NUM029

7.773,33 NUM030 20131018 Juan NUM031

8.093,98 NUM032 20130916 Candelaria NUM033

3.874,18 NUM034 20131023 Leocadia NUM035

3.293,13 NUM036 20131029 Aurelio NUM037

1.995,26 NUM038 20131029 Elias NUM039

5.878,92 NUM040 20131121 Julián NUM041

4.953,06 NUM042 20131212 Adelaida NUM043

3.440,12 NUM044 201 40102 Onesimo NUM045

12.458,19 NUM046 20140123 Eugenia NUM047

2.782,44 NUM048 20131108 Jesus Miguel NUM049

3.799,79 NUM050 20140107 Susana NUM051

6.320,85 NUM052 Eduardo NUM053

163.383,46

Entre los que vieron rescindido su contrato de préstamo y librados, por ello, de su obligación de devolver el dinero objeto de la financiación que habían pactado, algunos recibieron también del acusado las cantidades que le habían entregado previamente, sin que, por tanto, resultaran perjudicados. Así ocurrió con Pascual , Gonzalo , Luciano , Benigno , Anton , Aurelio , Julián , Romulo , Aurelia , Catalina , Magdalena , y Margarita .

Toda esta operativa que ha sido descrita se llevaba a cabo en un establecimiento comercial gestionado por el acusado Justo , como administrador de ADECUA, S.L., conforme a directrices, decoración y rótulos de la marca "Schmidt Cocinas", utilizando documentación mercantil en la que, además de ADECUA, figuraba este nombre y el correspondiente logo, con el fin de dar la apariencia de garantía y seriedad comercial que tal marca tenía reconocida en el sector de los muebles de cocina.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a la acusada ADECUACIONES, DECORACIÓN, ESTUDIOS DE CONSTRUCCIÓN Y ARQUITECTURA, S.L., cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Justo , como autor de un delito continuado de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de OCHO MESES, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, debiendo indemnizar a Jesús en la cantidad de 1.400 euros, a Candelaria en la cantidad de 375 euros, a David en la cantidad de 180 euros, a Florentino en la cantidad de 3418,60 euros, a Onesimo en la cantidad de 187 euros, a Castel Instalaciones y Reformas Sociedad Civil en la cantidad de 18.335,67 euros, a Rafaela en la cantidad de 360 euros, a María Antonieta en la cantidad de 978 euros, a Victor Manuel en la cantidad de 10.088,96 euros, a Inmobiliaria Actur 3000 S.L. en la cantidad de 5280,33 euros, a mármoles Marpa S.L. en la cantidad de 16957,87, y a BANCO CETELEM en la cantidad de 163.383,46 euros, más los intereses legales correspondientes.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de ADECUACIONES, DECORACIÓN, ESTUDIOS DE CONSTRUCCIÓN Y ARQUITECTURA, S.L., respecto a todas las cantidades indicadas.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de SALM S.A.S. respecto de la parte de las cantidades indicadas que se refieran a los pagos o financiaciones de los muebles de cocina comprados y no suministrados a los perjudicados, a determinar en ejecución de sentencia.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el condenado y por las responsables civiles subsidiarias, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Recurso de D. Justo y «ADECUA»

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º LECRIM , por infracción de los arts. 248, 22 , 250.1-5 º, 66.1-6 º y 21-5º CP , en cuanto a la fijación de la pena.

3. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

4. - Por predeterminación del fallo en los hechos considerados probados en la sentencia, al amparo el art. 851-1º LECRIM .

   Recurso de «SALM SAS»

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM .

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-3º LECRIM .

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM .

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de marzo de 2017.

1.- El primero de los motivos denuncia lo que considera un error en la valoración de la prueba. Y lo hace amparándose en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para cumplimentar la exigencia de dicho precepto invoca como documentos, de los que resultaría la evidencia del error denunciado, unos mensajes entre abogados del recurrente y de «SALM SAS» del 27 y 28 de enero de 2014, y un borrador de acuerdo de resolución de contrato del día 28 de enero de 2014, seguido de una versión modificada.

El dato de hecho que considera debe darse por probado a partir de tales documentos es de naturaleza subjetiva y consiste en: a) que evidencia que se iba a lograr un acuerdo conforme al cual «SALM SAS» asumiría el cumplimiento de los contratos de venta otorgados por el recurrente conforme a «pedidos en curso», y b) que por ello el recurrente no actuó con dolo defraudador, sino que «continuó contratando» confiando en los términos de aquel acuerdo en borrador.

Reconoce que D. Casiano representante de la empresa se negó a firmar el acuerdo el día 28 de enero, con la que el recurrente considera mera excusa de no disponer de poderes. Añade que dos días después el acusado cerró el establecimiento y no llevó a cabo ningún nuevo contrato con clientes.

El otro documento invocado es el que contiene la carta emitida por «SALM SAS» al acusado de fecha 16 de octubre de 2013 por la que se advierte de que no se atenderán más pedidos si no efectúa antes el pago. Resalta que no consta justificación de su entrega, la cual niega el recurrente. Afirma éste que no se entera del cambio de condiciones de pago hasta el día 21 de enero de 2014.

2. - La sentencia recurrida reprocha al penado que llevara a cabo una actividad de ventas a sabiendas de que no podría cumplir lo pactado ni, por tanto, llegar a servirlas, recibiendo, eso sí, las cantidades dinerarias por las que se vendían, incluso, en algún caso, las correspondientes a obras e instalaciones precisas para el montaje, según el encargo que recibía, logrando la obtención de dinero sin contraprestación alguna por su parte. Y añade que el acusado siguió con esta práctica incluso a partir del mes de octubre de ese año 2013, cuando «SALM SAS» ya le había comunicado que no le haría suministros de cocinas si no se los pagaba por anticipado.

3. - Los documentos invocados no contradicen que tal actividad tuviera lugar, ni que aquel componente subjetivo de la consciencia de que no podría cumplir aquello a lo que se obligaba se desautorice por una negociación que tiene lugar muchos meses después de que iniciara la venta a sabiendas de que imposible cumplimiento se iniciara.

Tampoco el documento invocado al respecto acredita que el acusado no recibiera la notificación del cambio de condiciones por el que se imponía pago por el acusado antes de que se le efectuara el envío. Lo único que constataría el acusado es que la carta indicada no acredita su recepción. Pero eso difiere mucho de que se acredite la no recepción. Por ello la noticia del cambio de condiciones para suministro no cabe considerarla errónea en virtud del documento alegado.

Lo que implica desestimación del motivo.

1.- El segundo de los motivos pretende que se estimen vulnerados los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal . Pero, como se reconoce al exponerlo, tal pretensión se condiciona al previo éxito del primero de los motivos. Por lo que, rechazado éste, debe desestimare también el segundo en ese particular.

2. - En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como en el aspecto anterior, se denuncia vulneración del artículo 66 del Código Penal en cuanto a la determinación de la pena, que se tacha hecha sin respetar las referencias, que ese precepto impone, sobre «circunstancias del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho».

   Subraya la normalidad de su vida y la incidencia de factores ajenos como determinantes del revés en la marcha del negocio que emprendió. Considera desproporcionada la pena en relación a la gravedad del hecho. Lo que no pasa de ser una evaluación interesada y subjetiva. El aspecto personal aparece claramente contrastado con la opción de involucrar como perjudicados a múltiples adquirentes. Y la entidad de daño se refleja en el elevado importe de los múltiples perjuicios.

   Por otro lado la sentencia, además de excluir motivos de agravación que habían sido invocados, no puede dejar de valorar la citada importancia económica del perjuicio ocasionado y el número de los agraviados (fundamento jurídico undécimo) y la prolongación en el tiempo de la actuación defraudadora. Pese a ello mantiene la pena en la mitad inferior de la que podía imponerse. Por lo que la queja del motivo ha de rechazarse por infundada.

3. - También denuncia infracción legal por no aplicación de la atenuante de reparación del daño. Nada expone la sentencia recurrida al efecto. Y debemos recordar que no cabe plantear en la casación motivos sobre aspectos que no fueron objeto de debate en la instancia. Sin perjuicio de la improcedencia de la atenuante dada la escasísima entidad de la llamada reparación que se recoge en el hecho probado. Y su contraposición con la entidad del daño causado.

1.- El tercero de los motivos vuelve a suscitar debate sobre la declaración de hechos probados. Ahora invocando la vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Sin embargo la línea argumental al respecto no difiere de la ensayada en el primero de los motivos. La inexistencia de dolo de fraude bajo la alegación de que actuaba de buena fe contando con que las ventas tenían el respaldo de una supuesta oferta de asunción de sus obligaciones por la empresa suministradora de las mercancías que vendía.

2. - Es correcto que esa garantía, como protesta el motivo, abarca tanto a la imputación de hechos externos como de los elementos subjetivos del delito.

Pero, como dejamos expuesto en el primero de los fundamentos jurídicos, no existe ningún elemento de juicio que lleve a tener por constatada tal ausencia de dolo. La sentencia de instancia justifica con prueba válida, que el acusado conocía, ya desde antes, pero en todo caso desde octubre de 2013, que no iba a poder asumir el cumplimiento de sus obligaciones como vendedor, ¬lo que ni siquiera cuestiona el acusado¬ y nada acredita que existiera la oferta de asumirlas por parte de «SALM SAS», al menos hasta enero de 2014. Las operaciones de venta sin respaldo datan, según da cuenta la sentencia en los hechos probados, desde agosto de 2013 hasta enero de 2014. Por lo que aquella consciencia de imposibilidad de cumplir significa equivalencia con el componente subjetivo del decidido propósito de disfrutar del dinero que se le entregaba de manera definitiva sin contraprestación. O sea ánimo de defraudar.

El motivo se rechaza.

La alegación de que la expresión de que actuó a sabiendas que se incluye en el hecho probado predetermina el fallo es tan correcta como inhábil para justificar un supuesto quebrantamiento de forma, alegado al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Porque no solamente no constituye un concepto jurídico, sino que su inclusión en aquel apartado es una ineludible exigencia de la debida motivación de la sentencia.

Por ello el motivo se rechaza.

Recurso de «SALM SAS»

1.- El primero de los motivos de esta parte declarada responsable civil se funda en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando vulneración de un precepto constitucional. Se alega falta de motivación sobre la imputación de responsabilidad civil subsidiaria a «SALM SAS» añadiendo que ninguna de las partes acusadoras mencionó fundamento de tal imposición de su responsabilidad civil subsidiaria.

Concluye que de tales premisas deriva la evidencia de que esta parte se ha encontrado en situación de indefensión ya que se vio obligada a conjeturar una amplio espectro de hipótesis que pudiera ser fundamento de aquella responsabilidad.

Reconoce que su condición de tal responsable civil subsidiario sí estaba presente en la calificación por el Ministerio Fiscal y en el auto de apertura de juicio oral. Pero señala que nada interesaron al respecto las acusaciones particulares.

Por ello la queja se circunscribe al no cumplimiento por la acusación pública, al formular esa reclamación, de su obligación de indicar la razón jurídica de ello. Que se enfatiza por la deficiencia motivadora de la apertura de juico oral decidida en función de tal acusación. Y recuerda que fracasó una pretensión de nulidad por ello ya intentada en la instancia, en la instrucción y al comienzo de las sesiones del juicio oral.

2. - No se trata en este motivo de determinar si existe o no fundamento para tal imposición de la responsabilidad civil. Solamente si existe o no indefensión por falta de exposición por los reclamantes del fundamento de la demanda. Y ello exclusivamente en la medida que pueda considerarse concurrente, no una mera infracción legal ordinaria, sino si de lo alegado puede desprenderse que lo vulnerado tiene contenido constitucional.

La lectura de la sentencia recurrida deja en evidencia que tal vulneración no existe. Se señala allí que el Ministerio Fiscal en su calificación provisional recordaba la gestión por el acusado del establecimiento de venta de muebles de cocina en régimen de franquicia con la marca de cocinas «Schmidt», perteneciente a la empresa «SALM SAS Schmidt Cocinas», concluyendo al final de dicho escrito que «toda esta operativa descrita sucintamente se llevaba a cabo en un establecimiento comercial abanderado por la marca "Schmidt Cocinas", con documentación mercantil en la que figuraba dicho nombre, y con la apariencia de garantía y seriedad comercial de la franquicia».

Podrá discutirse si de ello deriva la responsabilidad reclamada. Pero no puede decirse que no se haya anunciado el fundamento de la demanda.

El motivo se rechaza.

El segundo de los motivos denuncia lo que considera un quebratammiento de forma consistente en falta de resolución sobre dos cuestiones: si hubo o no vulneración de lo que denomina «principio de justicia rogada», que se alegó por la recurrente, ya que entiende que el Ministerio Fiscal no podía pedir más de lo que pedían los propios perjudicados y si la entidad «Cetelem» concurría con la recurrente como responsable civil.

No se trata tampoco aquí de señalar en la sentencia de casación cual debía ser la respuesta a ambas cuestiones. Lo que el motivo autoriza es a examinar la ausencia de resolución en la sentencia de instancia y, por ello, si debe declarase quebrantamiento de forma con nulidad de la sentencia y orden de reposición de actuaciones para que sea dictada otra que resuelva sobre aquellos dos particulares.

2. - En primer lugar la denuncia de este motivo de quebratamiento de forma se ha venido condicionando por la jurisprudencia de esta Sala Segunda a la previa reclamación de subsanación de la omisión.

   En la STS 629/2016 de 14 de julio dijimos: que su admisibilidad se condiciona a la previa solicitud de aclaración de la sentencia. La elusión de tal solicitud determina la preclusión de la oportunidad de acudir posteriormente a la reclamación de nulidad.

   Como en nuestra STS nº 586/2014 de 23 de julio , hemos de reiterar la doctrina a la que ya hicimos referencia en nuestras STS nº 272/2012 de 29 de marzo ; la de 3 de Febrero del 2012, resolviendo el recurso: 11359/2011 y en la nº 1300/2011 de 23 de noviembre , con cita de las de 27 de mayo de 2011 , la nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 , en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

   Decíamos en dicha Sentencia que: Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial ), cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

   Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial «a quo» tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

   Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

   Esa doctrina es recordada en la más reciente nº 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290 /2014, de 21 de marzo :

   "Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267 .5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembr , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ."

   La STS 694/2013 de 10 de julio , entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito.

   Vigente esta doctrina cuando se dictó en la instancia la sentencia aquí recurrida, no consta que la parte instara tal reclamación previa.

   La parte debería haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - En todo caso la incongruencia que se denuncia solamente ocurre cuando lo omitido es la respuesta a una pretensión jurídica. Es irrelevante que la sentencia deje de dar respuesta a los argumentos en que la parte funda la pretensión que formula.

   En la misma sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de citar se recordaba que en el ámbito de la legalidad ordinaria en cuanto al fondo, los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento:

   1. La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;

   2. que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

   3. que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global;

   4. la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

   La sentencia de instancia que ahora examinamos en este recurso expuso que por lo que se refiere a «SALM SAS Schmidt Cocinas», «la Sala considera que debe responder también de forma subsidiaria, igualmente a tenor de lo que dispone el propio art. 120.4° del Código Penal , pero no por todo el perjuicio de cuya indemnización ha de responder el acusado D. Justo , sino sólo del que guarde relación estricta con el contrato que existía con la mercantil «ADECUA, S.L.», incluida la parte correspondiente a Banco Cetelem, pues aunque incomprensiblemente no la ha pedido su representación procesal, sí lo ha hecho el Ministerio Fiscal en su interés.»

   Con lo que, no solamente respondía a la pretensión referida a la obligación de responder civilmente de la aquí recurrente, sino a la condición de perjudicada de «Cetelem».

   Por cierto después de indicar en el mismo fundamento jurídico que el Ministerio fiscal y las otras dos acusaciones particulares la (responsabilidad civil subsidiaria) han solicitado también de «SALM SAS Schmidt cocinas», frente a cuya declaración se alza esta entidadn

   Por lo que también se resuelve expresamente sobre la existencia de pretensión, no solamente del Ministerio Fiscal sino también de acusaciones particulares.

   La corrección, o no, de la respuesta ¬imponiendo la responsabilidad civil y en la medida que se hace atendiendo lo que las partes solicitaron¬ será objeto del siguiente motivo. Pero en éste es claro que se dictó en la instancia decisión al respecto, por lo que tampoco cabe estimar que existió la omisión denunciada.

   El motivo se rechaza.

El tercero de los motivos, con invocación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia diversas infracciones de ley que examinaremos separadamente.

1. - En primer lugar infracción del artículo 120.4 del Código Penal . Se funda este motivo en dos asertos: El acusado y penado Sr. Justo no tiene relación contractual alguna con la recurrente declarada responsable civil «SALM SAS». Y, por otra parte, «ADECUA SL», que ha sido absuelta, tenía una relación contractual con SALM, pero era una relación mercantil entre empresas independientes .

   1.1.- Significativamente en el resumen de ese motivo, la recurrente reprocha a «ADECUA» que actuara «en contra de sus expresas instrucciones ». Lo que supone admisión implícita de la existencia de un marco en el que tales instrucciones era posibles. Sobre ello volvemos a continuación. Dejamos ahora indicado como el propio recurrente invoca la jurisprudencia que estima aplicable el artículo 120.4ª para imponer responsabilidad civil subsidiaria cuando el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación constituido por la existencia entre infractor y presunto responsable civil de una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario. Y cita el recurso varias sentencias de este Tribunal en ese sentido.

   1.2.- La tesis de la recurrente parte de la negación de que la relación entre «ADECUA» y «SALM» fuera de franquicia, como calificaría el Ministerio Fiscal. Siendo absuelta «ADECUA» y negando relación alguna de «SALM» con el penado. «ADECUA» vendía, dice el recurrente, cocinas de la marca «Schmidt», bajo el sistema de concesión pero aproximadamente la mitad del negocio de «ADECUA» consistía en la venta de otros productos y servicios distinto de las cocinas de la marca «Schmidt», productos y servicios que se comercializaban por «ADECUA» sin la menor intervención de «SALM SAS» y además era un agente afiliado al sistema de financiación «Cetelem».

   Y aún afirma que «ADECUA» no llevó a cabo una actuación dentro del ejercicio normal ni dentro de un ejercicio desviado de la concesión, sino en una actuación directamente contraria a las instrucciones de la concedente

   Sin embargo, examinado el contrato de «SALM» con «ADECUA», que hemos visto al amparo de la habilitación que nos concede el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabe destacar del mismo que: 1º.- Lo denominan «Contrato de concesión de exclusiva «Cocinas Schmidt» y subtitula: «Reservado únicamente a las tiendas que implanten y vendan en exclusividad el producto «Schmid» en España»; 2º.- En el artículo dos pacta que el contrato es personalísimo y otorgado en la medida que el D. Justo participa en la entidad contratante «ADECUA» y asume cumplir las condiciones que se indican en Anexo III; 3º.- Se pacta en el articulo 3.3 la independencia jurídica en cuanto a las relaciones con terceros clientes; 4º.- Pero en el apartado 3.5 se pacta que, en cuanto a la explotación del negocio, el concesionario aplicará los «métodos comerciales» que elabora el concedente, que el concesionario obrará con la máxima diligencia para vender planificando los pedidos, que no podrá exhibir ni usar los signos distintivos de la concedente sin la previa autorización de éste; efectuar los pagos al concedente en los plazos convenidos e, incluso, instalar un sistema informático que le va a facilitar el concedente al que deberá estar continuamente vía modem; deberá acondicionar el local a las instrucciones del concedente, cumplir las normas del concedente en cuanto al material y presentación del local, deberá comunicar mensualmente al concedente su cuadro de Análisis de ventas; garantizará el libre acceso de dependientes del concedente al rótulo que exhibirá de la marca; 5º.- Conforme al artículo 8 los pedidos al concedente para venta a terceros se realizarán en las condiciones establecidas en el anexo VII del contrato; 6º.- En el artículo 12 se establece que el concedente es el responsable de la marca «Schmidt», sin perjuicio de las ventas por el concesionario en su zona de exclusiva y el concesionario se compromete a lograra antes el permiso del concedente en toda acción publicitaria o promocional y 7º .- En el artículo 15 se prevé que se rescinde el contrato por incumplimiento de cualquiera de sus cláusulas a los ocho días de la comunicación fehaciente a la otra parte del incumplimiento sin que éste se subsane.

   1.3.- En relación con los contratos, cuyo contenido se acomoda esencialmente al clausulado que acabamos de transcribir, la mejor doctrina mercantilista lo califica dentro de la categoría de contratos de colaboración que en algún caso ha sido objeto de específica regulación (Contrato de Agencia desde la Ley 12/1992) desde la perspectiva de la Directiva 86/653/CEE de 18 de diciembre. Dentro de aquel género cabe incluir los denominados «contratos de distribución» en los que, como en el caso juzgado se incluyen cláusulas de exclusividad, incluso para ambas partes. No se acomodan con tipicidad estricta a modalidades previstas tanto en Código Civil como en Código Mercantil. La jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo subraya la atipicidad cuando se refiere a esta colaboración en la que el concedente suministra la mercancía y establece las pautas del negocio, mientras que el concesionario o distribuidor contrata directamente con los clientes, en su propio nombre, generalmente a cambio de un «margen comercial». La STS de 9 de febrero de 2004 define así: El contrato de distribución exclusiva puede definirse como aquel por el cual una de las partes (el concesionario) pone su establecimiento al servicio de la otra (el concedente) y se obliga, por tiempo determinado o indefinido, a adquirir de la última productos, normalmente de marca, para revenderlos, en régimen de exclusiva, en un espacio geográfico determinado, a facilitar asistencia técnica, en su caso, a los clientes tanto antes como después de la venta, a soportar el riesgo y ventura de los contratos de venta celebrados y a garantizar el saneamiento por vicios o defectos ocultos de los productos vendidos».

   Y la STS (Sala 1ª) nº 428/1999 de 17 de mayo , subraya que con este contrato «el concesionario está inmerso en la red de distribución del concedente, ya que dicho contrato cumple la función de distribución de productos».

   Se ha podido decir, en lo que ahora nos interesa, que por esta modalidad de contrato se beneficia al principal, que no utiliza recursos propios para constituir una red de difusión de su producto, y, al mismo tiempo, al distribuidor, ya que éste opera por cuenta propia, es decir con lo que la clausula antes transcrita denomina «independencia jurídica», que no excluye que el concesionario actúe con cierta libertad pero atendiendo las instrucciones del primero, nota que le separa del contrato de agencia. El concesionario obtiene un margen comercial, beneficiándose del prestigio, marcas, marketing o publicidad ( STS 16 de octubre de 1995 ).

   Desde el punto de vista material el concesionario, que se sitúa entre el suministrador de la mercancía y su adquirente final, «representa» los intereses del concedente cuyos negocios «gestiona», por más que no asuma la formal representación jurídica, sino lo que se ha calificado de «representación económica». La relación entre concedente y concesionario, como vimos en el transcrito clausulado, se diferencia inequívocamente del mero contrato de venta de aquél a éste. De ahí la relevancia de la persona del concesionario para el concedente que justifica la consideración en el contrato de la naturaleza personalísima del mismo.

   1.4.- Establecido lo anterior conviene ahora recordar lo que establece el artículo 120 del Código Penal cuando comienza diciendo que son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, y sigue en su apartado 4º diciendo: Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

   Acierta el recurrente cuando cita la doctrina jurisprudencial, que más arriba reiteramos.

   Leemos ahora el estudio de la evolución de esa jurisprudencia que hemos descrito recientemente en nuestra STS nº 213/2013 de 14 de marzo :

   La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el CP anterior ( SSTS 1 de abril de 1979 , 29 de noviembre de 1982 , 19 de junio de 1991 , 28 de septiembre de 1994 , 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la "culpa in eligendo e in vigilando" sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum".

   Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta "en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de culpa in eligendo o in vigilando , debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales".

   Más modernamente, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad, (Cfr. STS. 1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 ; STS 27-6-2012, nº 569/2012 ) precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio " cuius commoda, eius est incommoda") , subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo " hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

   1. existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico , sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional ; y,

   2. que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal , de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 )"

   En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva , que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad , la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

   Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 : «extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales", idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias».

   Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones .

   Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud (Cfr STS 27-6-2012, nº 569/2012 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo «en los pilares tradicionales de la culpa "in eligendo y la culpa iu vigilando", sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum" ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

   1.5.- Y ahora conviene concluir, aplicándola a este caso que juzgamos en el presente recurso de casación, que la relación jurídica entre la recurrente y el acusado es la que puede, dado el contrato examinado, considerarse incluida sin duda en el concepto de representación o gestión que emplea esta norma penal.

   Una advertencia previa: es intrascendente que la parte contratante con la concedente sea una persona jurídica, ya que, como el mismo contrato subraya, lo determinante es que esa persona jurídica actúe bajo el designio del acusado.

   Y, añadimos, éste queda sometido a un nivel de injerencia y supervisión que en nade desmerece del que puede caracterizar al de empresa y empleado. Y es precisamente esa posibilidad de irrumpir en la esfera real de la capacidad de disposición del concesionario la que se adecua al fundamento de la norma penal citada que impone la obligación de responder civilmente, aunque sea de manera subsidiaria cuando la actuación del concesionario, dentro del marco comercial con el concedente, es delictiva. Tal fundamento va más allá de la mera responsabilidad por riesgo, a que se refiere la sentencia de instancia, porque ésta no deja de ser un principio cuya aplicación al caso exige mayor concreción normativa que su abstracta invocación.

   Aquí se responde por una actuación muy concreta del concedente: reservándose facultades de control de la actuación del concesionario, no las ejerció para conjurar el riesgo de que con la misma defraudara a terceros que, legítimamente, confiaban en la vinculación del concesionario con la marca y en la solvencia de ésta.

   Este motivo pues se rechaza.

2. - En segundo lugar por infracción de los artículos 109 del Código Penal , 18013 (sic) del Código Civil, 108, 111, 112 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia interpretativa de los mismos ( sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 enero 1990 ó 1 de septiembre de 1999 ).

   2.1.- Se alega que «Cetelem» y las empresas contratistas se personaron y ejercitaron la acción civil pidiendo que se declarase la responsabilidad civil subsidiaria de «ADECUA» pero no de «SALM SAS» (si bien las empresas contratistas sí reclamaron esta responsabilidad en conclusiones definitivas). A pesar de ello, la sentencia condena a «SALM SAS» a responder civilmente frente a estas entidades

   Estima que eso supone una vulneración del principio de «justicia rogada» dispositivo y de congruencia.

   Estima que, en todo caso, de ser condenada «SALM», su responsabilidad debería limitarse únicamente a los perjudicados que no se han personado en la causa y no han ejercitado la acción civil.

   2.2.- Olvida que, si bien aquellos principios imponen no dar más de lo que ha sido pedido, en este caso se reconoce que no se dio más de lo pedido por el Ministerio Fiscal. De ahí que la cuestión a debatir sea la de la legitimación del Ministerio Fiscal para formular tal pretensión indemnizatoria. Al respecto debemos señalar que el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al Ministerio Fiscal a entablar, juntamente con la penal, la acción civil y ello con independencia de que «haya o no en el proceso acusador particular». La única excepción prevista es la de que el «ofendido renunciare EXPRESAMENTE su derecho». Es evidente que el mayor o menor acierto de ese ofendido actuando en el proceso, no supone renuncia expresa a ser indemnizado en ninguna medida. Ni en la cuantía ni en las personas que deban indemnizarle. Por lo que no podemos compartir la tesis aventurada por la recurrente en el sentido de que las acusaciones particulares al ejercitar la acción y dirigirla solamente contra «ADECUA» han renunciado a exigir responsabilidades a «SALM SAS». Menos en el caso de la acusación de las empresas contratistas, respecto de las cuales la recurrente admite que cambiaron de parecer y en las conclusiones definitivas decidieron formular una petición de responsabilidad civil contra «SALM».

   No cabe admitir que se vulnera el derecho de defensa al incluir a esos ofendidos entre los que deben ser indemnizados. Ejercitada la acción civil por el Ministerio Fiscal ninguna otra defensa sería concebible por el mero hecho de que el número de los que formulan esa misma petición sea mayor.

   Por lo que la sentencia no ha vulnerado en este particular ningún principio, y menos ninguna norma positiva. No se entiende en qué medida pueden haber sido vulnerados los demás artículos invocados en el enunciado del motivo.

   El motivo se rechaza.

3. - En tercer lugar por infracción de lo dispuesto en los artículos 109 , 114 y 120.4º del Código Penal y la jurisprudencia interpretativa de los mismos.

   3.1.- Lo que se denuncia aquí es que se condena a «SALM SAS» a indemnizar a «Cetelem», sin tenerse en cuenta que éste actuaba en el mismo plano de relación con «ADECUA» que la propia «SALM», por lo que sería, cuanto menos, corresponsable de los daños.

   3.2.- Basta recordar cual ha sido el fundamento de la condena de «SAL SAS» y su relación con el penado para comprender que esa «identidad de plano» no existe en absoluto. «Cetelem» carecía de toda capacidad de interferir en la actividad comercial del penado.

   Alega el recurrente que la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, cuyo artículo 33 califica de representantes a los intermediarios que contratan con los consumidores y cuyo artículo 29 impone a la entidad de crédito la responsabilidad de restituir al consumidor las cantidades abonadas por éste en caso de falta de entrega de los bienes financiados la sitúa en el mismo plano que la recurrente. Olvida que «Cetelem» precisamente ha asumido esa responsabilidad frente a los terceros financiados clientes del acusado, tal como el propio motivo expone. Y desde luego no existe pretensión alguna ejercitada en la causa que inste a la condena de «Cetelem» más allá del importe de lo que ya abonó.

   El motivo se rechaza.

4. - En cuarto lugar por infracción de lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal .

   4.1.- Este motivo se contrae a la obligación de indemnizar a las empresas contratistas, sin tenerse en cuenta que sus perjuicios no se derivan de los delitos enjuiciados sino de unas relaciones comerciales paralelas pero ajenas a los hechos delictivos.

   4.2.- No podemos compartir tal extrañamiento de la relación del acusado con aquellas empresas que llevaron a cabo los trabajos vinculados a las ventas a terceros. De ahí que la situación de perjudicado por el delito de tales empresas es idéntica a la que sufrieron quienes adquirieron los productos de la recurrente vendidos por el acusado penalmente. De ahí también su legitimación como partes acusadoras particulares que la recurrente cuestiona ahora en esta casación y que no formuló con éxito en el procedimiento de la instancia.

   Alega el recurso que las empresas contratistas no tienen relación con los hechos que dan origen a la litis, ya que intervinieron en obras e instalaciones que sí se llevaron a cabo, mientras que la estafa ha consistido en aceptar pedidos (y cobrarlos) sin tener intención de servirlos y obviamente sin llevar a cabo las obras en cuestión.

   Olvida que, bajo la misma relación jurídica del penado ¬y formalmente «ADECUA»¬ con la recurrente aquél contrató con estas empresas por lo que el mismo engaño que perjudicó a los adquirentes de mercancía, perjudicó a estas empresas, que prestaron servicios derivados de las adquisiciones por éstos.

   Este motivo pues también se rechaza.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.