STS 629/2016, 14 de Julio de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, instruyó sumario nº 1/2013, contra Pedro Jesús , por un delito de homicidio consumado y otro en grado de tentativa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que en la causa nº 8/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Declaramos probado que en horas de la noche del día 26 de enero de 2013, en la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 NUM001 de Barcelona, celebraba su fiesta de cumpleaños el joven Evaristo , nacido el día NUM002 , a la que asistieron numerosos amigos, y también un grupo de cuatro jóvenes entre los que se encontraba el aquí acusado Pedro Jesús , nacido el día NUM003 y sin antecedentes penales, con su novia Eloisa , Norberto y Sergio , desconocidos todos, salvo Eloisa , para el grupo de amigos de Evaristo .

Ya en horas de la madrugada del siguiente día 27, se hizo patente un desencuentro entre el grupo de amigos de Evaristo y el grupo que integraban el acusado y sus tres amigos, a raíz de la sustracción de un teléfono móvil que aquellos atribuían a éstos, proponiendo un registro personal de todos los asistentes, a lo que el acusado y sus amigos se negaban, iniciándose una discusión que enseguida se tornó en pelea y que enfrentó más directamente, por un lado, al acusado Pedro Jesús y Norberto y, por otro, a Felicisimo y el propio Evaristo , en cuyo transcurso el acusado Pedro Jesús sacó una navaja o cuchillo, con una hoja monocortante de al menos diez centímetros de longitud, que guardaba entre sus ropas y se la clavó a Felicisimo en la zona abdominal izquierda, con el propósito de terminar con su vida, lo que no logró por el acto reflejo que realizó el herido al retirarse hacia atrás, no obstante lo cual no pudo evitar ser pinchado en fosa ilíaca izquierda con enfisema celular subcutáneo y penetración de entre seis y siete centímetros, sin llegar a penetrar en cavidad abdominal. Seguidamente, y como Felicisimo se había retirado hacia atrás por el pinchazo recibido, el mismo acusado Pedro Jesús se abalanzó sobre Evaristo y, guiado por idéntico propósito, le clavó la misma navaja o cuchillo en el pecho, penetrando ahora la hoja hasta diez centímetros, en cuyo recorrido perforó el pulmón seccionando diversos vasos pulmonares, lo que originó la salida de sangre a la cavidad pleura! y la muerte casi inmediata por anemia aguda."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1°.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Jesús , como autor penal y civilmente responsable de un delito de homicidio consumado y de otro delito de homicidio en grado de tentativa, precedentemente definidos ambos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de DOCE (12) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el homicidio consumado, y a la pena de SIETE (7) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el homicidio intentado, y a que indemnice a Piedad en la cantidad de CIENTO VEINTE MIL (120.000) EUROS por la muerte de su hijo Evaristo , y a Felicisimo en la cantidad total de TRES MIL (3.000) EUROS por las lesiones y secuelas padecidas, más los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por las acusaciones particulares personadas.

Provéase respecto de la solvencia del acusado.

Para el cumplimiento de las penas que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse resueltos todos los puntos objeto de defensa.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales, y del principio in dubio pro reo ( artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española ).

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 138.1º del Código Penal .

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 147 y 148 del Código Penal .

5. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 66.1.1ª del Código Penal .

6. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 62 del Código Penal .

7. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 27 Y 28 del Código Penal

8. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 16.1 Y 2 del Código Penal .

9. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 23 y 24 del Código Penal .

10. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 21.7 en relación con el 21.2 del Código Penal .

11. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba basado en documentos.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, solicitan la inadmisión del mismo o subsidiariamente su desestimación, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de junio de 2016.

1.- En el primero de los motivos denuncia un pretendido quebrantamiento de forma determinante de nulidad, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido la sentencia en un defecto de contenido por dejar sin respuesta "puntos" objeto de la defensa.

La enunciación de tales defectos de contenido, que pretende fundar esa tacha, se centra en los siguientes contenidos reclamados: no análisis de argumentos sobre la prueba, como posesión de instrumento peligroso, testimonios que no manifiestan quien agredió mortalmente, pese a la ubicación en el escenario de quienes los emiten, e incluso sitúan al acusado fuera del lugar de la agresión mortal antes de producirse ésta.

Entre los medios preteridos indica las fotoprinters de las cámaras del metro, el hallazgo de material genético en prenda usada por otro individuo presente (el Sr. Norberto ), el estado de las habitaciones tras los hechos tal como es percibido en la inspección ocular, o las manifestaciones de los presentes en el lugar y momento preciso de la agresión mortal

2. - Respecto a este motivo casacional tenemos advertido que su admisibilidad se condiciona a la previa solicitud de aclaración de la sentencia. La elusión de ésta determina la preclusión de la oportunidad de acudir posteriormente a la solicitud de nulidad.

   Como en nuestra STS nº 586/2014 de 23 de julio hemos de reiterar la doctrina a la que ya hicimos referencia en nuestra STS nº 272/2012 de 29 de marzo como hicimos en nuestra Sentencia de 3 de Febrero del 2012, resolviendo el recurso: 11359/2011 y en nuestra Sentencia nº 1300/2011 de 23 de noviembre , con cita de las de 27 de mayo de 2011 , la nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 , en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

   Decíamos en dicha Sentencia que: Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial ), cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

   Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

   Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

   Esa doctrina es recordada en la más reciente nº 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290 /2014, de 21 de marzo :

   " Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267 .5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ."

   La STS 694/2013 de 10 de julio , entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito.

   Esta doctrina estaba ya relativamente asentada cuando se dicta la sentencia que es objeto de recurso (febrero de 2013). La parte debería haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia, un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional.

3. - En todo caso la omisión denunciada no puede dar lugar a esa nulidad por quebrantamiento de forma.

   En el ámbito de la legalidad ordinaria la sentencia primeramente citada añadía que: en cuanto al fondo, hemos de recordar los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.

   1. La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;

   2. que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

   3. que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos . No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global;

   4. la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

4. - No constando que se hubiera acudido al expediente previo de aclaración de que acabamos de hablar, el motivo ni era admisible a trámite en la casación. Pero es que, además, su formulación es incoherente con la alusión a esas mismas operaciones en los motivos siguientes.

   No se trata de puntos jurídicos sino de cuestiones de hecho, y además de cuestiones fragmentarias de un complejo entramado argumental, que en modo alguno es de necesaria milimétrica correlativa respuesta en la sentencia.

   Es claro que en el presente caso lo reprochado no es una tal ausencia de contenido decisional, sino una discrepancia sobre la argumentación que concluyó con el enunciado de hechos probados.

   Pues bien, en la medida que el siguiente motivo no es otra cosa que la reiteración de la misma línea impugnativa, pero desde otra más adecuada perspectiva, nos remitimos a lo que pasamos a decir al respecto.

1.- En efecto en el segundo de los motivos el penando con adecuado amparo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a denunciar que aquella afirmación de lo que el tribunal de instancia considera probado no se acomoda al canon constitucional de exigencia probatoria de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Al efecto arguye que la prueba practicada no avala la tesis de la imputación sino que pone de manifiesto datos incompatibles con la misma:

1. Los cambios de ropa en el metro por parte de otros dos sujetos (Sres. Norberto y Sergio ) acreditados por el vídeo de las cámaras situadas en aquél.

2. Los testimonios (Sr. Indalecio ) que manifiestan que el acusado se encontraba en una habitación, y no en el comedor donde y cuando se produjo la agresión. En particular niega que el Sr. Ceferino dijera que vio al acusado portando un cuchillo, como dice la sentencia.

3. Que el acusado salió antes de aquel domicilio de que salieran los Sres. Norberto y Sergio .

4. Justifica el cambio de versión del acusado en que su inicial manifestación estaba condicionada por el miedo al padre del Sr. Norberto al que imputa el hecho que se le atribuye a él.

5. La diversidad de los instrumentos que ocasionaron lesión al Sr. Felicisimo y la de resultado mortal.

2. - En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

   No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada.

3. - La tesis de la condena viene avalada, según la argumentación articulada en la sentencia recurrida, en datos aportados por prueba directa.

   En primer lugar todos los testigos que declararon en juicio y pudieron verlo, afirman sin fisuras que el recurrente es el único al que se le ve portar un arma de características compatibles con las lesiones sufridas por las víctimas.

   Los informes médicos excluyen el imaginado instrumento del trozo de vidrio como responsable de las lesiones en una víctima y cuchillo en el caso de la otra. Por el contrario el informe de autopsia y los partes de asistencia inicial, remiten a un mismo instrumento tipo cuchillo o navaja.

   El fundamental testigo Sr. Felicisimo , a la vez víctima sobrevivientes, no tiene duda: el acusado es quien le causa a él la lesión y es quien "casi de inmediato" se abalanza sobre la víctima que falleció.

   Así pues la presencia del recurrente en el momento y lugar de la agresión, para uno mortal, está fuera de toda duda que no pase por prescindir de la credibilidad de tal testimonio, cuestión en general ajena a la garantía de presunción de inocencia invocada. Por lo demás fuera de toda sospecha, ya que en nada le beneficia desplazar al Sr. Norberto ese protagonismo. Y ninguna razón es conocida para sospechar que pretenda excluir a ese otro sujeto de la responsabilidad de tales casi simultáneas agresiones.

   La inferencia de la sentencia de instancia, no solamente cuenta con esa justificación externa por datos aportados al Tribunal. También desde la perspectiva interna, la inferencia construida desde esa base se muestra sólida, coherente y avalada por la lógica y, desde luego, por la experiencia.

4. - Por el contrario la tesis alternativa no cuenta con apoyos que la acrediten. Los cambios de ropa entre quienes, ya después, se encuentran en el metro no alcanza a sostener como base una inferencia que autorice a construir la imputación contra el Sr. Norberto . El recurso nada dice que no sea una mera alusión a tal muda de vestimentas. Pero nos deja sin la continuación: por qué esa muda haría concluyente, sin alternativa, quien fuera la persona que apuñaló a las dos víctimas.

   Las referencias a las ubicaciones temporales y espaciales del acusado no solamente carecen de nitidez en la descripción por los testigos. Es que éstos en ningún caso podrían afirmar que sus percepciones sean incompatibles con la presencia bien constatada del recurrente en el lugar y tiempo de la agresión.

   La diversidad de instrumentos vulnerantes, amén de poco más que afirmada y desde luego no avalada, tampoco podría anular como no dudosa la realidad probatoria de que fue un cuchillo o puñal lo que produjo las lesiones, las mortales y las que no lo fueron.

   Que el Sr. Ceferino viera o no al acusado recurrente con un cuchillo deviene dato de total inanidad e intrascendencia.

   Los restos biológicos alejan toda duda, en relación con la identificación de las prendas portadas por el recurrente y por el Sr. Norberto , sobre la cercanía a las víctimas cuando de ellas se desprende tales muestras.

   Es decir que las sugerencias del recurrente carecen de la más elemental solidez como para por las mismas debilitar la certeza objetiva generada por los elementos de juicio que fundan la condena, de suerte que tal certeza no es debilitada por ninguna duda, y menos aún por una duda razonable.

   Lo que acomoda definitivamente la condena al canon constitucional de la presunción de inocencia tal como lo delimitamos antes.

   El motivo se rechaza.

En cuanto al mismo motivo pero referido a la proclamación de que las lesiones al sobreviviente no estaban determinadas por ánimo de causar la muerte, solamente cabe añadir que la dirección del golpe y circunstancias que se describen en el hecho probado, unidas al indubitado acontecimiento casi simultáneo con final letal, alejan cualquier duda de que el recurrente se proponía causar la muerte del Sr. Felicisimo .

Desde luego la intensidad de la lesión producida no es incompatible con la voluntad homicida. Y ello porque aquella intensidad tiene su origen, no en la ausencia de voluntad de matar, sino en fracaso de la estrategia del autor al efecto y en la habilidad de la propia víctima.

También en este particular se rechaza el motivo.

El tercero de los motivos busca la misma resolución absolutoria de los motivos anteriores, ahora al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero partiendo de la falta de veracidad de los hechos que se le imputaron como fundamento de la condena.

Pues bien, si con razón el recurrente dice que evita reiteraciones de lo dicho en los motivos anteriores, también este Tribunal debe seguir esa línea de evitación. Y ello porque, como es bien sabido, no cabe en este cauce procesal someter a debate la veracidad o no de la declaración de hechos como probados. No cabe, si se funda en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mantener otro debate que el de si la subsunción de los hechos en la norma penal, y precisa y solamente de los hechos tal como han sido redactados en la sentencia de instancia.

El motivo, en cuanto pretende que se ha vulnerado el artículo 138 del Código Penal , se rechaza.

El cuarto motivo sigue exactamente la misma línea vetada del anterior. Es decir cuestionar primero los hechos que se declaran probados y, por eso, después, estimar que se vulnera, por no aplicación, los artículos 147 y 148 del Código Penal en relación a la imputación de homicidio intentado.

Por ello este motivo sigue la misma fracasada suerte del anterior.

El quinto motivo persiste en la ignorancia de las exigencias casacionales para la impugnación amparada en la denuncia de una eventual infracción de norma penal: que no cabe justificar la pretensión procediendo previamente a modificar el relato de hechos probados tal como vienen dados en la recurrida.

Y tal defecto cabe predicarlo respecto del motivo décimo en que se reitera la pretensión de estimación de la atenuante de embriaguez como analógica. Por más que se formulen dos motivos invocando diversa norma penal. El artículo 66 en uno y el 21.2 en relación con el 21.7 en otro. Todos del Código Penal

Y eso es lo que hace el recurrente cuando afirma que procede una atenuante de su responsabilidad, eso sí, previa consideración de que, sin que la sentencia lo afirme , se considere que la ingesta de alcohol que dice haber llevado a cabo, mermó sus facultades en mayor o menor medida.

Tal desvío respecto de las reglas del recurso de casación debió suponer su no admisión, y, ya en este trance, da lugar a su rechazo sin más.

1.- En el sexto motivo, también amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción que denuncia remite al artículo 62 del Código Penal .

Parte para ello, dice, de la escasez de motivación de la recurrida para llegar a la conclusión que procedería sobre el grado de ejecución del acto homicida y sobre la entidad del riesgo para el bien jurídico protegido, que era la vida de la víctima. Estima que un y otro fueron nimios. Y concluye que debería haberse procedido a rebajar la pena por el homicidio intentado en dos grados respecto de la prevista para el consumado.

2. - Sin embargo la sentencia establece que el acto del recurrente, de no mediar la hábil estrategia evasiva de la víctima, podría por sí solo ser letal. Lo que permite atribuir a la acción la producción de un altísimo riesgo para la vida del destinatario del lance. Por otra parte éste constituía el total de la ejecución prevista, por más que el resultado se evitara.

   En consecuencia la rebaja en un grado resulta atemperada a ambos parámetros previstos en la norma cuya infracción injustificadamente invoca el recurrente.

   En consecuencia este motivo también debe ser rechazado.

3. - En el motivo octavo se incide en el mismo error y causa de no admisibilidad del recurso. Allí también se impugna el tratamiento del delito de homicidio intentado. De modo más severo que en el motivo sexto. El recurrente llega a negar, incluso, que se puede estimar probado un hecho que autorice a aplicar la tentativa tal como se define ésta en el artículo 16 del Código Penal . Y ello porque los actos ejecutados, no solamente no son todos los necesarios objetivamente para alcanzar el resultado. Denuncia que ni siquiera en la medida ejecutada podría desembocar en la muerte de la víctima.

   Desde luego con tal planteamiento la tentativa (cualquier tentativa) misma es difícil de concebir como hipótesis. Si entendemos que la ausencia de resultado es índice de disfuncionalidad del medio para la producción del resultado del tipo. Olvida el recurrente que una cosa es la insuficiencia de la acción y otra la plena carencia de potencialidad funcional para lograr el resultado. La acción de dirigir un puñal, navaja o cuchillo, al abdomen de la víctima es por sí sola una acción que genera el peligro, es decir la posibilidad objetiva, de causar una herida mortal. Otra cosa es que aquel peligro se conjure por la irrupción de un elemento neutralizador. Como la esquiva hábil de aquel a quien se dirige la puñalada.

   Por ello ese motivo también debe ser rechazado.

Nuevamente remitimos a la inviabilidad de cuestionar el hecho dado como probado para mantener tesis de vulneración de norma penal, como en el motivo séptimo, en el que se impugna la aplicación de la reguladora de la autoría, pero partiendo de que el hecho que se estima ocurrido difiere del que por tal se tiene en la sentencia.

En el noveno motivo reprocha la imposición de las costas ocasionadas por la intervención de la acusación particular. Esgrime la disimilitud de contenidos de los escritos de acusación pública y particular. Advierte de que la sentencia invoca para decidir al respecto los artículos 23 y 24 del Código Penal .

Desde luego la falta de identidad indiada no determina la exclusión de la condena. Y la cita del fundamento jurídico quinto de la sentencia es un evidente lapsus calami siendo claro que pretende referirse a los artículos 123 y 124 del mismo texto legal . Yerro en todo caso inane pues puede ser fácilmente enmendable. Incluso en esta sentencia, si el sentido común no hace que tal corrección sea innecesaria.

En cuanto a la justificación de la condena impuesta recordamos nuestra doctrina al respecto. En la STS 373/2014 de 30 de abril , recordábamos lo dicho en la nº 41/2013 de 23 de enero , decíamos entre otros particulares y en lo que aquí interesa que es doctrina jurisprudencial que:

La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. Y no constituye tal razón de exclusión el desvío de la sentencia respecto a las pretensiones de imposición de la agravante de alevosía en el delito imputado por el que sí se condena, o la desestimación de un concurso entre el delito de homicidio intentado y otro consumado de lesiones, como se dice en la pretensión de otra acusación.

A falta pues de la justificación por el gravado de aquella imposición, la condena debe considerarse atinadamente impuesta y el motivo rechazado.

El motivo undécimo busca una modificación del relato de hechos que debiera haberse tenido por probado en relación con el mantenido en la sentencia.

El cauce al que se acude ahora es el previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero se hace olvidando sus exigencias legales.

Con la STS nº 431/2016 de 19 de mayo , recordamos que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

   Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

   También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/201; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala -- SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

   El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación en la medida que carece del presupuesto indispensable para su admisión: carece de documento casacional strictu sensu.

   No cabe predicar de las pruebas periciales invocadas los requisitos dichos. En realidad el recurrente se limita a interpretar su resultado divergiendo del asumido por el tribunal de instancia. Hipótesis ajena a los presupuestos que dejamos establecidos respecto a tales medios de prueba.

   Tampoco la documentación en actas de "manifestaciones" o el reflejo en documento de una diligencia como la inspección ocular o la autopsia son prueba de naturaleza documental.

   En cualquier caso, de ninguna de tales documentaciones, ni siquiera de los printers de imágenes visionadas, deriva por sí solas la conclusión que excluya necesariamente la autoría imputada que, en fin, obedece a otros medios de prueba diversos del documental, como es, ya lo dijimos, la prueba testifical asumida por el Tribunal.

   El motivo se aparta pues de la concepción del recurso de casación en un procedimiento en que el Tribunal Supremo está lejos de ser una segunda instancia.

   Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.