ATS, 16 de Julio de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 11 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2018 , en el procedimiento n.º 821/2012 seguido a instancia de D. Santos contra el Ayuntamiento de Estepona y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 10 de octubre de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de noviembre de 2018 se formalizó por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Santos , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 31 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de fundamentación de la infracción legal y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre el trabajador la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 10 de octubre de 2018, R. 1158/18 , que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda. Al actor, con categoría profesional de oficial, adscrito a una Brigada de compras, se le comunicó su despido el 27 de agosto de 2012 con efectos desde el 31 de agosto siguiente. El actor fue despedido junto a otros 175 trabajadores. En la carta se hacía referencia a "el vaciamiento de contenido de su categoría de oficial tras la externalización de los servicios públicos a los que se encontraban adscritos y la reorganización de las necesidades de conserjería hacen totalmente innecesaria su prestación de servicios, por lo que se hace necesaria la amortización y consiguiente extinción de su puesto de trabajo". En esta línea consta que El 28 de agosto de 2012, entre el Ayuntamiento de Estepona y la UTE denominada abreviadamente Ortiz-Sice Gestión Energética, tras la oportuna sustanciación legal, se suscribió el contrato por el que se procedió a externalizar todos los trabajadores municipales adscritos a Brigadas operativas, entre los que no se encontraba el actor al haber sido despedido con anterioridad. El actor fundó, junto a su hermano y cuñada, el 29 de octubre de 2010, el partido político Ciudadan@s independientes de Estepona, que presentó candidatura en las inmediatas elecciones municipales, en la que no constaba el actor, aunque su hermano, que encabezaba la misma, fue elegido concejal en la oposición y portavoz de su partido. En el ERE del que trae causa el despido del actor consta que 40 trabajadores de los despedidos concurrieron a dichas elecciones. El despido colectivo fue declarado procedente por la propia sala de suplicación y por el Tribunal Supremo. La sala de suplicación avaló, por su carácter objetivo, los criterios de selección de los trabajadores afectados por el ERE. El relato de hechos probados destaca alguno de dichos criterios. Con posterioridad al despido, el actor ha sido contratado laboralmente por el Ayuntamiento de Estepona en los períodos de mayo y junio de 2015 y noviembre de 2015 a enero de 2016.

La sala desestima la solicitud de modificación fáctica pretendida y considera que el actor no ha justificado suficientes indicios de vulneración de derechos fundamentales y en particular de que su despido obedezca a una represalia por razones políticas. No considera que la fundación de un partido político y la elección del hermano del actor como concejal y portavoz de la oposición constituyan indicios suficientes, por cuanto consta que 40 trabajadores de los incluídos en el ERE concurrieron a las oposiciones y que el trabajador ha sido contratado de nuevo por el Ayuntamiento. Entiende por otra parte que el despido obedece a causas reales declaradas procedentes y que tampoco supone una discriminación el hecho de que dos trabajadores inicialmente incluídos en el ERE no fueran finalmente despedidos, porque ostentaban categorías distintas a la del actor. En lo que respecta a los criterios de selección, considera que los mismos ya fueron examinados en la sentencia que conoció de la impugnación del despido colectivo y, en particular, frente a la alegación de que los mismos no se respetaron, la sala analiza los mismos e indica que indica que el actor ostentaba la categoría profesional de oficial, por lo que conforme al criterio 10 debía ser incluido en el ERE, dado que todos los trabajadores con categoría de oficial o peón debían ser incluidos en el ERE, salvo aquellos que desempeñase una segunda actividad o aquellos que estuviese afectos a algún proceso de externalización, sin que en el caso del demandante conste que concurriese ninguna de estas dos circunstancias. Finalmente, la sala se refiere a una serie de alegaciones genéricas del recurrente sobre el mayor o menor acierto de los criterios de selección establecidos, que considera que no puede ser objeto de este proceso de impugnación individual de la extinción del contrato por causas objetivas del actor, pues la adecuación y corrección de los mismos ya fueron analizados en el procedimiento de impugnación del despido colectivo y la sentencia firme dictada en el mismo produce el efecto de cosa juzgada sobre los procesos individuales que posteriormente puedan plantearse.

El recurso presenta cinco motivos que son coincidentes en los escritos de preparación y formalización, a saber, un primer motivo "A" por el que se solicita "la nulidad de la sentencia de la sala y del juzgado reponiendo las misma al momento anterior a su dictado para confeccionar completa y correcta relación fáctica, en relación directa con la fundamentación jurídica (total ausencia en la sentencia recurrida) nulidad que entendemos no es necesaria sentencia de contraste al poder ser apreciada de oficio". El segundo motivo "B" hace referencia a la "Nulidad o subsidiariamente improcedencia por la aplicación de los criterios de selección. Por infracción del art. 53. 1 ) y b) en relación con el Art. 55 y 56 del ETT y Art. 120 y 124 LRJS y Art. 105. 2 LRJS . En relación con el art. 14 y 24 de la CE , sin indefensión, criterios 1 a 4 y 10 de los establecidos en el despido colectivo reproducidos en los HP". El tercer motivo "C" es "Por infracción del art. 14 y 16 de la CE en relación con el art. 24 de la carta magna , así como el art. 96 y concordantes de la LRJS ". El motivo "D" hace mención a "utilización del criterio de la edad" y por último el "E" propone la "nulidad o subsidiariamente improcedencia contenido carta de despido, error criterio de selección, y falta de contenido a los efectos del motivo de selección".

En cada uno de ellos invoca numerosas sentencias con lo que podría calificarse como un absoluto desconocimiento de los requisitos de esta casación unificadora que, además, es reiterada, a la vista de los numerosos recursos interpuestos en esta sede con las mismas características por el mismo letrado. Requerida la parte para seleccionar, ante el incumplimiento de la exigencia del artículo 224. 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de proponer una única sentencia de contraste por punto de contradicción, en dicho trámite desglosa hasta 10 motivos, de los cuales, además, sólo algunos son coincidentes con los expuestos en preparación e interposición, transcritos anteriormente, de suerte que ni siquiera se reiteran los cinco motivos en el escrito indicado. Ello ha obligado a tener por seleccionadas las sentencias más modernas de cada uno de los cinco motivos señalados en los escritos del recurso que han sido reiteradas en el escrito de selección.

De esta forma, las sentencias de contraste, para cada uno de los motivos, son las siguientes. Motivo A): sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de febrero de 2015, R. 2316/14 ; motivo B): sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018, R. 3031/2015 ; motivo C): La más moderna es una que los escritos del recurso mencionan como del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2017, R. 1447/17, que no ha sido posible encontrar, ni considerando que el número de recurso es el número de sentencia ni atendiendo al texto transcrito de la misma; por lo que se entiende que la mas moderna de las invocadas en los tres escritos es la de del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 17 de julio de 2003, R. 1274/2003; motivo D) sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 24 de noviembre de 2016, R. 3445/15 y motivo E): sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 20 de diciembre de 2017, R. 1781/17 .

Sin embargo, dicho esto, el recurso debe ser inadmitido de plano y en primer término, por la falta absoluta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, incluso aún cuando formalmente, como sucede en el motivo B, después de invocar varias sentencias introduzca diversos apartados sin numerar titulados "sentencia recurrida" "sentencia referencial" "términos del debate" y "concurrencia de contradicción". No hay una relación de hechos, pretensiones y fundamentos de cada una de las sentencias que fundamente la contradicción, es decir, una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada exponiendo cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Lejos de ello, se limita en unos casos a citar diversas sentencias, copiando respecto de algunas el enunciado que de su contenido hacen los distintos repertorios de jurisprudencia; copiando en otros casos párrafos más o menos extensos de algún razonamiento jurídico o resumiendo brevemente el contenido de la sentencia, pero sin establecer en ningún caso la debida comparación de la que pueda deducirse que concurre la imprescindible identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, y exponiendo finalmente la contradicción entre sus fallos.

La recurrente se extiende especialmente en su propia argumentación, intercalando en su exposición, frases o párrafos de las diversas sentencias de referencia, para apoyar su criterio, con más o menos extensión, pero sin realizar adecuadamente la labor comparativa de sentencias, recurrida y de contraste, de la que pueda deducirse la contradicción cuya resolución constituye precisamente el objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (rcud 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (rcud 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (rcud 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( rcud 3883/2014 y 1382/2015 )].

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24 de septiembre de 2012 (R. 3643/2011 ), 25 de noviembre de 2013 (R. 2797/2012 ), 24 de febrero de 2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28 de junio de 2006 (R. 793/2005 ), 21 de julio de 2009 (R. 1926/2008 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012 )].

En segundo término, concurre igualmente un segundo motivo de inadmisión aplicable a todos los motivos, muy relacionado con el motivo anterior, cual es la falta de la fundamentación de la infracción legal, aunque algunos de los motivos cite los preceptos que entiende infringidos, en ninguno de ellos se procede a fundamentar las razones por las que resultan infringidos.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" [ SSTS, entre otras, 22 de abril de 2013 (R. 1048/2012 ), 2 de diciembre de 2013 (R. 3278/2012 ), 14 de enero de 2014 (R. 823/2013 ) y 4 de febrero de 2015 (R. 3207/2013 )]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

En tercer término, junto a los anteriores motivos de inadmisión, cabe añadir dos más relativos a la falta de contenido casacional. De un lado, en lo que respecta al Motivo A, en el que formalmente defiende la incongruencia de la sentencia, íntegramente dedicado a defender la revisión fáctica instada y no admitida en suplicación. La sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13 de mayo de 2013 (R. 1956/2012 ), 5 de julio de 2013 (R. 131/2012 ), 2 de julio de 2013 (R. 2057/2012 ), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012 ), 3 de febrero de 2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009 ), 14 de octubre de 2010 (R. 1787/2009 ), 6 de octubre de 2010 (R. 3781/2009 ), 15 de octubre de 2010 (R. 1820/2009 ), 31 de enero de 2011 (R. 855/2009 ), 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010 ), 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13 de mayo de 2013 (R. 1956/2012 ), 2 de julio de 2013 (R. 2057/2012 ), 5 de julio de 2013 (R. 131/2012 ), 26 de noviembre de 2013 (R. 2471/2011 ), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012 ), 3 de febrero de 2014 (R. 1012/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 1057/13 )].

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12 de marzo de 2013 (R. 1531/2012 ), 2 de julio de 2013 (R. 2057/2012 ), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/12 )].

De otro lado, en lo que respecta a los motivos B y E en los que, incurriendo en una clara descomposición de la controversia, defiende la improcedencia por falta de justificación de los criterios para seleccionar al trabajador. Esta Sala ha reiterado que la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo dispuesto en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puedan ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carecen de contenido casacional, esto es, los que se interpongan contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 1 de octubre de 2014 (R. 1068/2014 ), 7 de octubre de 2014 (R. 1062/2014 ) entre otros y SSTS 29 de abril de 2013 (R. 2492/2012 ), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012 ), 15 de enero de 2014 (R. 909/2013 ), entre otras].

La sentencia recurrida es en este sentido, adecuada a la doctrina de la sala establecida por la STS Pleno de 15 de marzo de 2016 (R. 2507/2014 ), seguida, entre otras, por SSTS 8 de marzo de 2016 (R. 3788/2014 ), 20 de abril de 2016 (R. 3221/2014 ), según la cual no es necesario que en la carta de despido se incorporen los criterios de selección, ni la baremación que al trabajador corresponde en función de ellos, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa del periodo de consultas y el mandato de representación de los negociadores hacen presumir su conocimiento y que dichas circunstancias -los criterios de selección y baremación individual- deberán, en su caso, acreditarse en el proceso de impugnación individual del despido, sin que el trabajador sufra en su derecho de defensa, al poder solicitarlos previamente al proceso mediante diligencias preliminares, actos preparatorios y aportación de prueba por la demandada.

La concurrencia de las anteriores razones para la inadmisión conlleva que no sea necesario proceder a un análisis de contradicción de la sentencia recurrida con las que se han tenido por seleccionadas como referenciales en cada uno de los motivos, en la medida que ello implicaría que la sala supliera lo que correspondía al recurrente. Los incumplimientos de las condiciones básicas del recurso de casación unificadora antes señalados impiden llevar a cabo dicho análisis.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en que se ha dado cobertura a las exigencias legales del recurso pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la sala, y sin que lo dicho a propósito de los defectos formales desvirtúe en modo alguno el efectivo incumplimiento de los mismos. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.