STS 236/2019, 21 de Marzo de 2019

Por la representación de la Federación de Empleadas y Empleados de los Servicios Públicos de UGT se presentó demanda sobre conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "1º) se acuerde reconocer a los trabajadores de AENA, S.M.E., S.A. y ENAIRE, EPE el derecho a que desde Febrero de 2016 se aporten al Plan de Pensiones que tienen suscrito sendas empresas las cuotas íntegras (a razón de un 100%) correspondientes a los trabajadores en los términos acordados en el convenio colectivo y en sus actos de desarrollo.- y con carácter subsidiario 2º) se reconozca a los trabajadores de AENA, S.M.E., S.A. y ENAIRE, EPE el derecho a que desde febrero de 2016 se aporten al Plan de Pensiones que tienen suscrito las citadas empresas las cuotas correspondientes a los trabajadores en los términos acordados en el convenio colectivo y en sus actas de desarrollo, a razón de un 49% del montante total de las aportaciones, siendo éste el porcentaje cotizado en bolsa y adquirido por accionistas privados con reparto de dividendos.".

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, adhiriéndose la parte demandada CC.OO. y USO, oponiéndose el resto de las demandadas, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

El día 22 de enero de 2018, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimamos la demanda formulada por Don Ramón de Román Díez y Doña María Concepción Arranz Perdiguero, Letrados del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE EMPLEADAS Y EMPLEADOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE UGT (FeSP-UGT) en la sociedad AENA S.A. y en la Entidad Pública Empresarial, a la que se han adherido FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS y FEDERACIÓN DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN SINDICAL OBRERA, contra AENA, S.M.E.. S.A. y ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ENAIRE, sobre CONFLICTO COLECTIVO, absolvemos a las demandadas de las pretensiones frente a las mismas deducidas en demanda.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " Primero.- El presente Conflicto Colectivo afecta al personal laboral al servicio de AENA, S.M.E., S.A. y de ENAIRE, EPE-exceptuando al personal controlador -sometido al convenio colectivo del grupo AENA distribuido por todo el territorio nacional, con una antigüedad mínima de 360 días naturales de servicio reconocido en alguna de las entidades y/o sociedades que constituyen el Grupo AENA (hecho conforme).- Segundo.- Por acta de la Comisión negociadora del III Convenio Colectivo de AENA de fecha 16 de diciembre de 2002 se acuerda la constitución de un Plan de Pensiones en régimen de aportación definida para los empleados de AENA (Descriptores 9 y 57, cuyo contenido, se da íntegramente por reproducido). Hecho conforme).- Tercero.- Al Grupo AENA no le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 29 del EBEP en relación con el artículo dos sobre la obligatoriedad de aportación al pan de pensiones para el personal al que sí se le aplica el EBEP , cuyo tenor literal es el siguiente: "Artículo 29.- Retribuciones diferidas.- Las Administraciones Públicas podrán destinar cantidades hasta el porcentaje de la masa salarial que se fije en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado a financiar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, para el personal incluid en sus ámbitos, de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de los Planes de Pensiones.- Las cantidades destinadas a financiar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguros tenderán a todos lo efectos la consideración de retribución diferida" . (Hecho conforme).- Cuarto.- El Plan de pensiones de los empleados del Grupo AENA viene regulado en el artículo 149 del convenio en vigor, dentro del capítulo XVII, que tiene por título, "Programas de acción social y planes de atención al empleado" , que establece. "todo trabajador que acredite un mínimo de 360 días naturales de servicio reconocido en alguna de las entidades y/o sociedades que constituyen el Grupo Aena podrá convertirse en partícipe del Plan de Pensiones de Promoción Conjunta de las Entidades del Grupo Aena. El Plan de Pensiones cubre las contingencias de jubilación, incapacidad (en sus grados de permanente total, absoluta y gran invalidez) y fallecimiento, de acuerdo con los criterios recogidos en el acta de la Comisión Negociadora del III Convenio Colectivo de Aena, de fecha 16 de diciembre de 2002, sobre las características del nuevo sistema de previsión para los trabajadores del Grupo Aena, por la que se constituye el Plan de Pensiones anteriormente reseñado, y sin perjuicio de lo previsto en el acta de la Comisión de Control del Plan de Pensiones del Grupo Aena, de fecha 15 de febrero de 2005 y, en su caso, en otras posteriores sobre las especificaciones que lo regulan, por las que se desarrolla y complementa la anterior." (Descriptor 46).- Previamente el artículo 130 del II CC , estableció: "Los trabajadores, al producirse su jubilación o causar baja definitiva por enfermedad, percibirán el importe equivalente a tres mensualidades del salario base y complemento de antigüedad." .- El artículo 133 del II CC disponía: 'En el supuesto de que los sindicatos integrantes de la CSE decidieran la creación de un fondo social y/o de pensiones, o figura similar, AENA contribuirá a su desarrollo y financiación de acuerdo con lo que se determine en la comisión negociadora, en el desarrollo del acuerdo de la Comisión negociadora del III CC de AENA de 11.7..2.1001." (Hecho conforme).- El artículo 150 del IV Convenio Colectivo de la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (con vigencia desde el 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2008) disponía: "todo trabajador que acredite un mínimo de 360 días naturales de servicio reconocido en Aena podrá convertirse en partícipe del Plan de Pensiones de los empleados de Aena. El Plan de Pensiones cubre las contingencias de jubilación, incapacidad (en sus grados de permanente total, absoluta y gran invalidez) y fallecimiento, de acuerdo con los criterios recogidos en el acta de la Comisión Negociadora del III Convenio Colectivo de Aena, de fecha 16 de diciembre de 2001, sobre las características del nuevo sistema de previsión para los trabajadores del Grupo Aena, por la que se constituye el Plan de Pensiones anteriormente reseñado, y sin perjuicio de lo previsto en el acta de la Comisión de Control del Plan de Pensiones de Aena, de fecha 15 de febrero de 2005 y, en su caso, en otras posteriores sobre las especificaciones que lo regulan, por las que se desarrolla y complementa la anterior." (Descriptor 44).- El artículo149 del V Convenio Colectivo de la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (con vigencia desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2014) sobre Plan de pensiones de los empleados de Aena, mantiene idéntica redacción que el artículo 150 del IV convenio anteriormente transcrito. (Descriptor 45).- Quinto.- ENAIRE, EPE y AENA, S.M.E., S.A., nunca han percibido ningún ingreso de los presupuestos generales del Estado, se han financiado con sus propios medios, siendo los últimos ejercicios positivos (descriptores 10 a 21 y 27. Hecho conforme).- Sexto.- En julio de 2014, el Consejo de ministros autorizó a la Entidad Pública Empresarial ENAIRE (anteriormente denominada Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea) a iniciar los trámites para el proceso de venta del capital social de AENA S.A. y la entrada de capital privado en la misma en un 49%.- En fecha 11 de febrero de 2015 tuvo lugar la salida a bolsa del 49% del capital social de AENA, SME, S.A..- La OPV comprendió 150.000 acciones de las cuales, el 51% son titularidad de ENAIRE, EP y las 73.500 restantes, el 49% cotizan en la bolsa de valores.- En el ejercicio 2015, por cada acción se ha abonado un importe lineal unitario de 2,71 € en concepto de dividendo.- Tal y como obra en las cuentas anuales, AENA, SME, S.A. ha acordado un dividendo a cargo del beneficio de 2016 de 3,83 € por acción, lo que supone un total de 574.500.000 euros, de los cuales 281.505.000, han ido al capital privado.- Asimismo durante el primer trimestre del ejercicio 2017, AENA, SME S.A. ha aumentado su EBITDA reportado un 20,2 % según presentación de resultados. (Documento 10 a 12).- Séptimo.- Por Resolución de 20 de febrero de 2017 de la Dirección General de Aviación Civil, se publica el Acuerdo del Consejo de ministros de 27 de enero de 2017 (BOE de 27 de febrero de 2017) por el que se aprueba el documento de regulación aeroportuaria 2017-2021 que acuerda una bajada de tasas aeroportuarias hasta el año 2022. (Descriptor 22).- Octavo.- El Ministerio de Fomento, en fecha 7 de marzo de 2017, ha aprobado una rebaja del 11,5% de la tarifa de ruta de ENAIRE para el período 2018-2020, medida que según dicha entidad, va a reportar a las compañías aéreas un ahorro estimado de 184.000.000 de euros y que la convertiría en el proveedor europeo del "Top 5" con las tarifas de ruta más baratas y competitivas. (Descriptor 23).- Noveno.- En fecha 6 de febrero se registró en la Dirección General de ENAIRE un escrito por parte del responsable Federal de UGT del grupo AENA preguntando si en ENAIRE iba a haber una rebaja equivalente de tasas de navegación, a lo que el Director General en escrito de fecha 8 de febrero de 2017, contesta que no y que "hasta la fecha, las tarifas de navegación aérea no se establecen para períodos de cinco años, sino que se determinan y publican anualmente" . No obstante, pocos días después se hace púbica la decisión de bajar las tasas.(Descriptores 24 y 25).- Décimo.- ENAIRE, EPE, en lo que respecta al régimen jurídico de su personal no controlador, se rige por las mismas normas que el de AENA, S.M.E., S.A. según Real Decreto-Ley 11/2011, de 26 de agosto, por el que se crea la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria, ser regula su composición y funciones, y se modifica el régimen jurídico del personal laboral de AENA.- Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea formuló una propuesta de consulta sobre la aplicación del Real Decreto Ley 20/2011, (respecto de la no realización de aportaciones al plan de pensiones en el grupo AENA poniendo de manifiesto que tanto Aena, como Aena Aeropuertos S.A., no reciben fondos con cargo a los presupuestos de ninguna Administración Pública para su funcionamiento, y ello por cuanto hasta este Real Decreto Ley, todas las Leyes de Presupuestos Generales del Estado anteriores, excluían de su aplicación en materia de incrementos salariales a las sociedades mercantiles públicas, que no percibían aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos o con cargo a los presupuestos de los entes o sociedades que pertenezcan al sector público destinadas a cubrir déficit de explotación.- Teniendo en cuenta lo anterior consideramos que la especial naturaleza a la que responden las aportaciones en escala no resultarían de aplicación a las mismas las medidas contenidas en el Real Decreto Ley 20/2011, así como tampoco podrían ser aplicables para las aportaciones adicionales, dado que tanto Aena como Aena Aeropuertos S.A., no reciben fondos con cargo a los presupuestos de ninguna Administración Pública para su funcionamiento.- El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en fecha 23 de mayo de 2012, respondió a la consulta sosteniendo que el artículo 2. Tres del Real Decreto Ley prohíbe realizar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de las contingencias de jubilación a todas las entidades integrantes del sector público. El apartado Uno de este mismo artículo incluye dentro de sector público a "las sociedades mercantiles públicas" y "las sociedades públicas empresariales". El proyecto de ley de presupuestos para 2012 reitera esa misma regulación. En este punto hay que recordar que se ha producido una modificación en cuanto a las sociedades mercantiles públicas, ya que, hasta la Ley de Presupuestos de 2011, las normas sobre gastos de personal se aplicaban a las "sociedades mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos o con cargo a los presupuestos de los entes o sociedades que pertenezcan al sector público destinadas a cubrir déficit de explotación" . Sin embargo, tanto el Real Decreto Ley como el proyecto de Ley de Presupuestos para 2012 incluyen a todos los sociedades mercantiles públicas.- Por tanto la aplicación de esa prohibición a las empresas del Grupo AENA y a la entidad pública empresarial AENA resulta del propio tenor literal del artículo. En conclusión, la prohibición de aportaciones a planes de pensiones recogida en el artículo 2. Tres del Real Decreto Ley 20/2011 es plenamente aplicable a las aportaciones objeto de la consulta. (Descriptores 48 y 50).- Decimoprimero.- Durante los años 2012 a 2017 no se ha hecho por parte de AENA, S.M.E., S.A. ni de ENAIRE, EPE, ninguna aportación al plan de pensiones suscrito para sus empleados. (Hecho conforme).- Decimosegundo.- AENA, S.M.E., S.A. presenta un resultado consolidado del ejercicio 2015 de 830.785 miles de euros y en el 2016 de 1.164.386 miles de euros. (Descriptor 26).- El resultado consolidado para ENAIRE, EPE es de 945.604 miles de euros en 2015, y de 1.299.412 miles de euros en 2016. (Hecho reconocido al contestar al pliego de posiciones).- Decimotercero.- En fecha 14 de febrero de 2017 y 4 de mayo de 2017, se formuló reclamación y posterior aclaración, respectivamente ante la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Conciliación y Arbitraje del convenio colectivo de AENA (CIVCA) finalizando con el resultado de, sin acuerdo. (Descriptores 28 y 29)).- Decimocuarto.- En fecha 7 de abril de 2017 se celebró el procedimiento de mediación ante el SIMA, en virtud de papeleta presentada el 27 de marzo de 2027 [sic], que finalizó teniendo como resultado, la falta de acuerdo entre las partes intervinientes. (Descriptores 30 y 31).- Decimoquinto.- En fecha 5 de abril de 2017 27 de marzo de 2017, se celebró el intento de conciliación ante la Dirección General de Empleo, en virtud de papeleta presentada el 27 de marzo de 2017, teniéndose el acto por celebrado sin avenencia entre las partes comparecientes. (Descriptores 32 y 33).".

Por la representación de la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores, se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formula un único motivo, al amparo del art. 207 e) LRJS , por infracción del art. 2 apartado 3 RD ley 20/2011, de 30 de diciembre , en relación con el art. 27 de la Ley de Presupuestos Generales para el año 2011 y arts. de las sucesivas Leyes de Presupuestos desde el 2012 al 2016 y en relación con el art. 29 EBEP .

Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de marzo de 2019, en cuya fecha tuvo lugar.

En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones se postulaba por la parte demandante lo siguiente:

"1º.- Se acuerde reconocer a los trabajadores de AENA ,S.M.E.S.A. y ENAIRE, EPE el derecho a que desde febrero de 2016 se aporten al Plan de Pensiones que tiene suscrito sendas empresas las cuotas integradas (a razón de un 100%) correspondientes a los trabajadores en los términos acordados en el convenio colectivo y en sus actas de desarrollo.

Y con carácter subsidiario,

2. - Se reconozca a los trabajadores de AENA, S.M.E., S.A. y ENAIRE, EPE el derecho a que desde febrero de 2016 se aporten a Plan de Pensiones que tiene suscrito las citadas empresas las cuotas correspondientes a los trabajadores en los términos acordados en el convenio colectivo y en sus actas de desarrollo, a razón de un 49% del montante total de aportaciones, siendo este el porcentaje cotizado en bolsa y adquirida por accionistas privados con reparto de dividendos.".

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la sentencia que ahora se recurre en casación, de fecha 22/01/2018 desestimó la demanda y absolvió a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Para llegar a tal solución, la Sala parte de la redacción de los sucesivos convenios colectivos aplicables en los que se constituyó y se mantuvo la obligación empresarial de llevar a cabo las aportaciones correspondientes al plan de pensiones constituido en favor de los trabajadores de las empresas del grupo AENA, y analiza la incidencia que sobre esa obligación empresarial tuvo el art. 2. Tres del RDL 20/2011 , en relación con la naturaleza empresarial de las demandadas, sobre las que se razona que no puede negarse su inclusión en el sector público; y siendo ello así, se dice literalmente en la sentencia recurrida, "...la aplicación de la prohibición de realizar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación del RDL 20/2011 y sucesivas LPGE, y en concreto, del artículo 19 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre de PGE para 2016 y el artículo 18 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de PGE para 2017, no permiten matices, como si había sucedido con anterioridad en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, en cuanto distinguía a las sociedades mercantiles públicas según recibieran o no aportaciones con cargo a los presupuestos.

Tal distinción desaparece con el citado RDL 20/2011 y tampoco aparece en los sucesivos RDL, ni en el artículo 19 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de PGE para 2016, ni en el artículo 18 de la Ley 3/2017, de 27 de junio de PGE para 2017, ambas disponen, las administraciones, entidades y sociedades a que se refiere el apartado uno de este artículo no podrán realizar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación.

Así pues, a diferencia de lo que sucedía en el RDL 8/2010, a partir de tales disposiciones la prohibición de realizar aportaciones a planes de pensiones abarca a todas las sociedades mercantiles del sector público.

... Llegados a este punto, debemos concluir que las previsiones contempladas en el artículo 149 del convenio colectivo del GRUPO AENA, y actas de desarrollo en virtud de las cuales AENA S.A. y ENAIRE ,EPE deberían abonar las correspondientes aportaciones al plan de pensiones, se han visto constreñidas por las Leyes de Presupuestos antes referidas que se imponen por razón de su rango a la norma convencional, conforme reiterada jurisprudencia....".

1. Frente a la sentencia que acabamos de resumir se interpone ahora el presente recurso de casación en el que se denuncia como infringido por la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FSP-UGT) el artículo 2, apartado tercero del RDL 20/2011 , en relación con el artículo 27 de la Ley de Presupuestos para el año 2011 y las sucesivas Leyes de Presupuestos de cada año desde el 2012 al 2016.

Tal y como hemos descrito en el anterior fundamento, el problema a resolver en el presente recurso es meramente jurídico y se contrae a determinar si la actuación de las demandadas, que desde el año 2012 dejaron de efectuar aportaciones al plan de pensiones de los trabajadores, fue ajustada a derecho como sostiene la sentencia recurrida, o supuso una infracción de las normas que se denuncian en el recurso.

En primer lugar y aunque no se discute, hemos de afirmar la naturaleza de las demandadas como empresas encuadradas en el sector público, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 6/1997, de 14 de Abril, sobre Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y del art. 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el RDLeg. 3/2011, de 14 de noviembre, en que se dice que:

"A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:

... d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100...".

Aunque por razones temporales no resulta de aplicación, la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en su art. 3 se contiene una disposición similar a la anterior, en la que se dice que:

"A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:

... h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.".

2. Dicho esto, a las sociedades demandadas no cabe duda alguna de que, como se afirma en la sentencia recurrida, les resulta de aplicación el art. 2 del RDL 20/2011 , en el que se dice que:

"Uno. A efectos de lo establecido en el presente artículo, constituyen el sector público:

... Las sociedades mercantiles públicas.

Las entidades públicas empresariales y el resto de los organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local...

... Tres. Durante el ejercicio 2012, las Administraciones, entidades y sociedades a que se refiere el apartado Uno de este artículo, no podrán realizar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación ...".

Al igual que el artículo 22.Tres de la Ley 2/2012 , de presupuestos generales del Estado para ese año, en el que se dice que "...Durante el ejercicio 2012, las Administraciones, entidades y sociedades a que se refiere el apartado Uno de este artículo no podrán realizar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación", y las posteriores Leyes de presupuestos, en lo que se refiere al periodo discutido en el recurso, que son las aportaciones al plan desde febrero de 2016.

En la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos para el año 2016, artículo 19 se contiene una similar previsión para ese ejercicio y ámbito empresarial de aplicación; y en el art. 18 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos para el año 2017, se dice también para el ejercicio 2018:

"Uno. A efectos de lo establecido en el presente capítulo, constituyen el sector público:

(...)

6. Las sociedades mercantiles públicas, entendiendo por tales aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las Administraciones y entidades enumeradas en este artículo sea superior al 50%. En el sector público estatal se considerarán como tales las reguladas en el artículo 111.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .

7. Las entidades públicas empresariales y el resto de los organismos públicos y antes de sector público estatal, autonómico y local.

(...)

Tres. Las Administraciones, entidades y sociedades a que se refiere el apartado uno de este artículo no podrán realizar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación.".

1. Desde la anterior perspectiva normativa no cabe duda de que cuando las empresas demandadas en el ejercicio del año 2012 dejaron de realizar las aportaciones del plan de pensiones, lo hicieron razonadamente con arreglo a tales normas, dejando de aplicar por el principio de jerarquía normativa lo dispuesto en los sucesivos convenios colectivos.

Tal y como se describe en los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en otra parte de esta resolución, el Plan de pensiones de referencia fue constituido por Acta de la Comisión Negociadora del III Convenio Colectivo de Aena de fecha 16 de diciembre de 2002, que mantuvo vigencia en sucesivos convenios, hasta llegar al aprobado por Resolución de 29 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el I Convenio colectivo del Grupo de empresas AENA (Entidad Pública Empresarial AENA y Aena Aeropuertos, SA) (BOE 20/12/2011) con vigencia desde el 8 de junio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2018, en cuyo artículo 149 establece lo siguiente:

"Todo trabajador que acredite un mínimo de 360 días naturales de servicio reconocido en alguna de las entidades y/o sociedades que constituyen el Grupo Aena podrá convertirse en partícipe del Plan de Pensiones de Promoción Conjunta de las Entidades del Grupo Aena. El Plan de Pensiones cubre las contingencias de jubilación, incapacidad (en sus grados de permanente total, absoluta y gran invalidez) y fallecimiento, de acuerdo con los criterios recogidos en el acta de la Comisión Negociadora del III Convenio Colectivo de Aena, de fecha 16 de diciembre de 2002, sobre las características del nuevo sistema de previsión para los trabajadores del Grupo Aena, por la que se constituye el Plan de Pensiones anteriormente reseñado, y sin perjuicio de lo previsto en el acta de la Comisión de Control del Plan de Pensiones del Grupo Aena, de fecha 15 de febrero de 2005 y, en su caso, en otras posteriores sobre las especificaciones que lo regulan, por las que se desarrolla y complementa la anterior".

2. La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida ha llevado a cabo una interpretación errónea de los dispuesto en el RDL 20/2011 , porque las previsiones de esa norma no resultan de aplicación a las empresas demandadas, teniendo en cuenta que -es un hecho conforme- las demandadas nunca han percibido ingreso alguno de los Presupuestos Generales del Estado, financiándose con medios propios, de manera que entrarían en el ámbito de la excepción de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, en cuyo artículo 22. Uno, se contraía entonces el alcance subjetivo de las limitaciones retributivas y presupuestarias previstas para ese año, según la letra f ), a "Las sociedades mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos o con cargo a los presupuestos de los entes o sociedades que pertenezcan al sector público destinadas a cubrir déficit de explotación", razón por la que esta Sala vino aplicando de forma literal el precepto excluyendo de tales limitaciones retributivas a las empresas del sector público que, efectivamente, no percibieran aportaciones con cargo a presupuestos públicos, como era el caso de las demandadas.

Pero esa distinción desapareció, como acertadamente se razona en la sentencia recurrida y recuerda nuestra STS de 25/02/2014 (rec. 138/2013), a partir del RDL 20/2012 en los términos que antes hemos descrito con detalle, de manera que desde la entrada en vigor de ese texto legal -seguido por las Leyes de Presupuestos a las que nos hemos referido- basta con tener la condición legal de sociedades mercantiles públicas para que opere la prohibición de llevar a cabo aportaciones al Plan de pensiones, entendiendo por tales aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las Administraciones y entidades enumeradas en este artículo sea superior al 50%. Y ello con total independencia de que esas sociedades no reciban aportaciones de ninguna clase con cargo a los presupuestos, que estén saneadas económica y presupuestariamente, repartan beneficios o dividendos a sus accionistas o sus precios de actividad se vean alterados por decisiones de la Administración, limitando con ello sus ingresos ordinarios.

Por otra parte, de alguna manera el recurso de casación viene a insistir en la posición jurídica ya analizada reiteradamente por esta Sala relacionada con la eventual vulneración de los artículos 37 y 28.1 CE , puesto que el RDL 20/2012 y las sucesivas Leyes de Presupuestos vienen a ignorar la especial fuerza constitucional de lo pactado en Convenio colectivo.

Como argumentábamos en la STS de 5/04/2016 (rec. 43/2015 ) la solución a tales planteamientos viene dada por la aplicación del principio de jerarquía normativa. En esa sentencia resumíamos la doctrina de la siguiente manera:

"

1. La STS de 9 de diciembre de 1995 (recurso 532/1995 ) declaró que el carácter normativo del convenio colectivo deriva de su sometimiento a las normas de rango superior, dentro del cuadro de las fuentes del Derecho, de suerte que la norma paccionada ha de someterse al derecho necesario establecido por la ley, de rango superior en la jerarquía normativa.

2. La STS 16 febrero 1999 (rec. 3808/1997 ) ya contenía una síntesis de los argumentos que son adecuados para la resolución del problema ...:

Sobre la línea delimitadora ley-convenio colectivo y la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que "el Convenio Colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución" ( STC 177/1998 ). Por su parte, la jurisprudencia social ha establecido, entre otros extremos, que las leyes presupuestarias estatales o las de las Comunidades Autónomas pueden imponer límites máximos al incremento de las retribuciones del personal laboral al servicio de las respectivas Administraciones Públicas (entre otras, SSTS/IV 7-IV-1995 -recurso 3263/1994 , 8-VI-1995 -recurso 3504/1994 , 2-X-1995 -recurso 115/1995 , 24-XI-1995 -recurso 3742/1994 , 9-XII- 1995 -recurso 532/1995 , 20-X-1997 -recurso 350/1997 , 10-II-1998 -recurso 2750/1997 , 25-III-1998 - recurso 3823/1997 , en análogo sentido SSTC 63/1986 y 96/1990 ), que lo acordado en los Convenios Colectivos puede ser modificado por el legislador siempre y cuando la modificación no tenga tal entidad que afecte al contenido esencial del derecho a la negociación colectiva ( STS/IV 8- VI-1995 -recurso 3066/1995 ), proclamando "la primacía de la ley en aquellos extremos que tienen carácter inderogable, inalterable e indisponible" y que "en aras del principio de legalidad consagrado en el art. 9 CE , las normas promulgadas por el Estado, con carácter de derecho necesario, penetran, por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creada" ( STS/IV 9-III-1992 y 4-V-1994 - recurso 3311/1993 )".

Del mismo modo, se recuerda en esa sentencia que en supuestos análogos la doctrina de la Sala es la siguiente:

"

1. La STS/IV 10-II-1998 (recurso 2750/1997 ) recuerda que el Tribunal Constitucional ha reiterado la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo, debiendo sujetarse las normas paccionadas a la de rango superior en la jerarquía normativa ( SSTC 177/88, de 10 de octubre ; 58/85, de 30 de abril ; y 210/90, de 20 de diciembre ), señalando que tal doctrina fue asumida por esta Sala en su sentencia de 2-X-1995 , afirmando que "El art. 37.1 de la Constitución no se vulnera por la entrada en vigor de una ley que repercuta sobre los convenios colectivos que estén entonces vigentes. Aunque la negociación colectiva descanse y se fundamente en la Constitución (art. 37.1 ) , de esta misma se deriva la mayor jerarquía de la ley sobre el convenio, como se desprende de su art. 7, que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales, a lo dispuesto en la ley. Como dijo la citada sentencia 58/1985 , 'la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone... el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva". Y añade la misma resolución que "La negociación colectiva no puede entenderse excluyente e inmodificable, pues ello supondría frenar la evolución y el progreso del Derecho del Trabajo y convertir lo negocial en derecho necesario absoluto y en tantos necesarios como convenios hubiera. No puede aceptarse un debilitamiento de la imperatividad de la ley en favor de lo dispositivo, a menos que la propia ley así lo autorice, flexibilizando sus mandados".

2. Por otra parte, la STS/IV 25-III-1998 (recurso 3823/97 ), argumenta que "el Tribunal Constitucional que ha declarado en su sentencia 58/1985 que la limitación de la autonomía colectiva del Sector Público nace de la unidad del ordenamiento jurídico que supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada del Derecho necesario establecido por la Ley, que en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan por tanto excluidas, de la negociación colectiva. Añadiendo que igualmente aquella limitación puede originarse en virtud de circunstancias que aconsejen una política de control salarial que pueden legitimar condicionamientos y limitaciones temporales a la contratación colectiva. En este sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado positivamente a favor de la limitación en los incrementos salariales que afecten al personal de la Administración Pública, declarando que esta limitación no vulnera el artículo 14 de la Constitución , sentencias 858/85 y 331/1986 ; precisando , la sentencia nº 96/1990 , que el límite retributivo del personal de la Administración Pública no vulnera el artículo 14, ni tampoco el 37,1 de la Constitución , añadiendo la sentencia 210/1990 que el Convenio Colectivo es una norma que solo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la ley le señala", recordando que "en la misma línea se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 9 de Julio de 1991 , 24 de Febrero de 1992 , 7 de Abril y 8 de Junio de 1995 que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de derecho necesario".

3. La STS 22 diciembre 2005 (rec. 197/2003 ) razona que "La prevalencia de la ley sobre el convenio colectivo es un principio consagrado en los artículos 3 y 85 del Estatuto de los Trabajadores , y que el Tribunal Constitucional ha reiterado, como sucede con las sentencias 177/1988, de 10 de octubre , 58/1985, de 30 de abril y 210/1990, de 20 de diciembre , en las que declaró la prevalencia jerárquica de la ley sobre el convenio, por cuya razón éste debe respetar y someterse a lo dispuesto con carácter necesario por aquélla, primacía que no puede perderse de vista a la hora de afrontar el problema del alcance y del valor normativo del convenio colectivo".".

Aplicando la anterior doctrina al caso que resolvemos, y con arreglo a cuanto hemos razonado en los anteriores Fundamentos, hemos de afirmar que la sentencia recurrida no incurrió en ninguna de las infracciones que en el recurso se denuncian puesto que la decisión adoptada sobre la corrección de la actuación de las demandadas cuando, en cumplimiento de lo dispuesto en el RDL 20/2012 y de las Leyes de Presupuestos posteriores, suprimió las aportaciones empresariales al fondo de pensiones de sus empleados, se ajustó plenamente a derecho, razón por la que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, debe desestimarse el recurso de casación planteado frente a aquélla y confirmarse íntegramente dicha resolución.

Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).