ATS, 29 de Enero de 2019
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2019:1725A |
| Número de Recurso | 1765/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/01/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1765/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL SEC. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1765/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 29 de enero de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social N.º 19 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2016 , en el procedimiento n.º 456/2016 seguido a instancia de D. Erasmo contra el Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 28 de febrero de 2018 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de abril de 2018 se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación del Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 29 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
El demandante ha venido prestando servicios desde el año 1998 para el Instituto de las Artes Escénicas y de la Música -INAEM-, ostentando desde el 1 de septiembre de 2007 la categoría profesional de primer bailarín del Ballet Nacional de España.
La relación se articuló mediante contratos temporales sucesivos suscritos al amparo del RD 1435/1985.
Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de noviembre de 2013 se declaró la improcedencia del despido del actor acaecido el 31 de agosto de 2012, optando el actor por la readmisión.
En ejecución de la citada sentencia las partes suscribieron contrato de trabajo para personal indefinido no fijo el 15 de abril de 2014, reconociéndose al actor la categoría de primer bailarín.
El actor presentó el 21 de abril de 2015 denuncia ante la Inspección de Trabajo alegando que no se le proporcionaba por el INAEM trabajo efectivo. Y ante la denegación de la solicitud del actor de acogerse a la adecuación de la plaza conforme a lo dispuesto en el convenio aplicable, el actor formuló demanda ante el orden social el 6 de abril de 2016.
Por correo electrónico de 20 de enero de 2016 el INAEM propuso a los sindicatos constituir un tribunal para valorar la posible inadaptación sobrevenida a su puesto de trabajo del actor. Y por resolución del subsecretario del Ministerio de Educación notificada el 16 de marzo de 2016 se acuerda el despido del actor con efectos de 31 de marzo de 2016 por disminución del rendimiento e ineptitud sobrevenida el año 2007. Consta asimismo que el actor fue miembro del comité de empresa entre el 10 de marzo de 2011 y el 11 de abril de 2013 y volvió a serlo tras la readmisión el 15 de abril de 2014 y hasta el 18 de junio de 2015.
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de febrero de 2018 (R. 1582/2017 )- confirma la improcedencia del despido declarada en la instancia.
En primer lugar, descarta la sala la vulneración de derechos fundamentales invocada por el actor, por entender que lo que existe es una disputa entre las partes desde el año 2012, pero lo cierto es que se ha declarado judicialmente correcta la reincorporación del actor a su puesto de trabajo y que, según informe de la Inspección, el actor ha sido convocado a audiciones y se le han asignado tareas propias de la categoría de solista que no ha aceptado a pesar de que antes del despido del año 2012 las había realizado. En consecuencia, no consta voluntad empresarial vulneradora de la garantía de indemnidad. Tampoco existe vulneración del principio de igual pues no consta que las situaciones de los otros tres bailarines despedidos en el año 2012 sean equiparables a la del actor. Finalmente, también desestima la denuncia de vulneración de la libertad sindical al no existir indicios de que el cese del actor se debiera a que ostentó la condición de miembro del comité de empresa hasta las últimas elecciones sindicales.
En segundo lugar, en lo que se refiere al recurso del INAEM, se rechaza la petición de revisión de la valoración de la prueba, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. Y ratifica que, conforme a los arts. 10.3 de la LOLS y 68.c del ET , corresponde al actor la opción inherente a la declaración de improcedencia del despido.
Recurre el Abogado del Estado en representación del INAEM en casación para unificación de doctrina.
En el primer motivo plantea si es procedente el despido de un bailarín por ineptitud sobrevenida. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Tenerife de 30 de junio de 2009 (R. 314/2009).
En ese caso el actor prestó servicios desde el año 1992 para el Patronato Insular de Música del Cabildo Insular de Tenerife, con la categoría profesional de músico instrumentista de violonchelo de la orquesta sinfónica de Tenerife (solista). En el año 2007 se abrió un expediente a resultas del cual se le comunicó un descenso en la calidad técnico-artística, como advertencia de que debía ser corregida. El 10 de mayo de 2008 y tras constituirse una comisión calificadora, se le hizo una prueba individual de control de calidad y se adoptó por unanimidad la decisión de proponer al presidente del Patronato la no superación de la prueba, lo que determinó su despido por causas objetivas.
La sentencia referencial declaró procedente el despido, revocando el fallo de instancia que declaró la improcedencia por apreciar irregularidades en la constitución del tribunal y en el propio acuerdo adoptado. A la vista de lo dispuesto en el convenio colectivo, la sentencia llega a la conclusión de que el tribunal fue correctamente nombrado - compuesto por un presidente y cuatro vocales, junto con un asesor especialista-. Y en cuanto a la validez de su constitución y de los acuerdos adoptados, la sala se remite a lo dispuesto en la Ley 30/1992 por la falta de regulación específica del convenio, afirmando al respecto que se constituyó de forma hábil, observando el principio de especialización y recogiéndose en un acta el contenido y alcance de lo acordado. A este respecto la sala aplica la doctrina sobre la "discrecionalidad técnica", que no se ha rebatido en el proceso ni siquiera mediante una pericia técnica ecuánime y neutral. Por consiguiente, si hubo unanimidad absoluta en cuanto a la merma de la calidad del actor, que tenía problemas con el control del instrumento, dificultades para mantener una adecuada disciplina rítmica, falta de firmeza en el pulso, sonido muy inestable y problemas de afinación y rigor en la partitura, con notas falsas, salto de compases y modificación injustificada de la duración de las notas cargas o silencios, está justificada la decisión extintiva por la ineptitud sobrevenida del demandante.
Aunque en ambos casos se trata de artistas que son cesados por ineptitud sobrevenida, no puede apreciarse la existencia contradicción entre las sentencias comparadas porque los supuestos de hecho son distintos. En particular, en el supuesto de autos se trata de un primer bailarín despedido en el año 2012 y que, tras ser readmitido, se constituye un tribunal para determinar si existe inadaptación sobrevenida al puesto de trabajo, razonando la magistrada de instancia que tal ineptitud no ha quedado acreditada; criterio ratificado en suplicación por entender la sala que lo que pretende el INAEM es una modificación de la valoración de la prueba con base en el mayor solidez de las declaraciones de unos testigos sobre otros, lo que no se corresponde con la naturaleza extraordinaria del recurso. Mientras que la sentencia de contraste se trata de un músico que es despedido al haberse adoptado unánimemente por la comisión calificadora la decisión de no tener por superada la prueba. Y en este caso se debate la correcta constitución del tribunal y la validez de sus acuerdos, resolviendo la sala a la luz del acta levantada, en la que constan las razones por las que se propone la no superación de la prueba por el actor. Cabe añadir que son distintas las normas convencionales aplicables en cada supuesto.
También ha de ponerse de manifiesto que el conjunto del motivo de recurso adolece de falta de contenido casacional, puesto que, en última instancia, lo que el recurrente pretende es que la sala se pronuncie nuevamente sobre la valoración de la prueba, pretendiendo convertir así a este Tribunal en una tercera instancia.
Y la sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13 de mayo de 2013 (R. 1956/2012 ), 5 de julio de 2013 (R. 131/2012 ), 2 de julio de 2013 (R. 2057/2012 ), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012 ), 3 de febrero de 2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009 ), 14 de octubre de 2010 (R. 1787/2009 ), 6 de octubre de 2010 (R. 3781/2009 ), 15 de octubre de 2010 (R. 1820/2009 ), 31 de enero de 2011 (R. 855/2009 ), 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010 ), 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13 de mayo de 2013 (R. 1956/2012 ), 2 de julio de 2013 (R. 2057/2012 ), 5 de julio de 2013 (R. 131/2012 ), 26 de noviembre de 2013 (R. 2471/2011 ), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012 ), 3 de febrero de 2014 (R. 1012/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 1057/13 )].
La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12 de marzo de 2013 (R. 1531/2012 ), 2 de julio de 2013 (R. 2057/2012 ), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/12 )].
Plantea el recurrente un segundo motivo en el que insiste en que la garantía contenida en el art. 56.4 del ET opera sólo cuando el despido se basa en la acción del trabajador como representante de los trabajadores, pero no cuando se produce fuera de dicho marco. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 12 de junio de 2013 (R. 114/2013 ), que enjuicia el despido objetivo -efectivo el 3 de agosto de 2012- de un trabajador que hasta el 20 de diciembre de 2011 había ostentado la condición de delegado de prevención de riesgos laborales. Se confirma en la referencial la procedencia del despido declarada en la instancia.
En lo que ahora interesa, la sala desestima que al actor le alcance la garantía del art. 68.c del ET por haber quedado acreditada la concurrencia de causas justificadoras del despido, sin que se acrediten indicios de discriminación por causa de la actividad representativa del actor.
Pero tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción con respecto a este segundo motivo al ser dispares las razones de decidir. Así, en la sentencia referencial la sala en realidad no analiza la cuestión relativa al derecho de opción del trabajador puesto que, al haberse confirmado la validez de la extinción contractual, tal pronunciamiento resulta innecesario. Mientras que en el supuesto de autos se confirma la declaración de improcedencia del despido, por lo que la sala entra a resolver acerca de si corresponde al actor o no el derecho de opción.
No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta sala la falta de contradicción. En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 1582/2017 , interpuesto por D. Erasmo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 19 de los de Madrid, de fecha 29 de julio de 2016 , en el procedimiento n.º 456/2016 seguido a instancia de D. Erasmo contra el Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
