STS 741/2018, 7 de Febrero de 2019

El Juzgado de Instrucción núm. 41 de Madrid inició Procedimiento Ordinario con el nº 1/2015, contra Eliseo . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta) que con fecha 17 de octubre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Sobre las 18,55 horas del día 16 de enero de 2015 y en la Avda. Suertes de Madrid, Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía su vehículo marca Renault con matrícula ....NNR , y tras una discusión con Eugenio , el cual se hallaba en el vehículo que le precedía, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad fisica de Eugenio , se bajó de su vehículo y golpeó a éste en la cara, a la altura del ojo izquierdo, con la barra de seguridad de hierro del coche.

Como consecuencia de lo anterior, Eugenio , nacido el NUM000 de 1982, sufrió las siguientes lesiones: Herida inciso contusa supraciliar izquierda de unos 4 cm., que precisó sutura quirúrgica; estallido ocular izquierdo, que precisó enucleación, y supuso la pérdida anatómica del ojo izquierdo; fractura de suelo de la órbita izquierda con lesión del nervio infraorbitario, con reconstrucción mediante placa y dos tornillos; y fractura de pared medial con afectación de la lámina papirácea. Dichas lesiones, por lo tanto, requirieron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura quirúrgica, intervención de enucleación del ojo izquierdo, y otra intervención quirúrgica de reconstrucción mediante placa y dos tornillos.

Tales lesiones tardaron en curar 180 días; 90 de ellos fueron de incapacidad temporal, con 4 días de hospitalización, y sanaron con las siguientes secuelas: 1) Ablación del globo ocular izquierdo; 2) hipoestesia periocular infracabitaria izquierda por lesión de nervio infraorbitario; 3) material de osteosíntesis en maxilar superior; y 4) daño estético medio susceptible de mejora con adaptación de prótesis ocular.

Como consecuencia de la pérdida del ojo izquierdo, Eugenio , cuya actividad profesional era la de conductor de camiones, padece una incapacidad permanente total para su profesión habitual, incapacidad que le ha sido reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y que se ha traducido en el derecho a percibir una pensión pública cuya cuantía mensual asciende a 1.000 €.

Además, como consecuencia de la pérdida del ojo y de las consiguientes repercusiones que en el ámbito personal y laboral, Eugenio sufrió un trastorno adaptativo con síntomas depresivos que tardo seis meses en curar, quedando como secuela una reacción depresiva prolongada de intensidad moderada-grave, cuya evolución desde entonces hasta hoy no consta.

Hasta el día del señalamiento de juicio oral, el acusado ha consignado algo más de 70.000 € para reparar las lesiones sufridas por Eugenio ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Eliseo , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, y con el concurso de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a una pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a D. Eugenio en la suma de Doscientos Treinta y Nueve Mil (239.670 €) en concepto de reparación de las lesiones y secuelas padecidas, así como de compensación de gastos médicos. Le condenamos así mismo a satisfacer las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a Eliseo se le abonará el tiempo que lleva en libertad provisional en esta causa

A los efectos del pago de la indemnización establecida, deben computarse las sumas consignadas hasta el momento por Eliseo para satisfacer dicha indemnización.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2a del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a cortar desde el siguiente a su notificación".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el condenado y la acusación particular recursos que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Eliseo .

Motivo primero .- Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley por inaplicación de los arts. 109 , 110 , 113 y 115 CP . Motivo segundo .- Al amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional por la vía del numero 4 del art. 5 LOPJ .

Motivos aducidos en nombre de Eugenio , constituido como acusación particular.

Motivo único.- Por infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 109 , 110 , 115 , y 116 CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos sus motivos; la representación legal de los recurrentes evacuó el trámite de instrucción conferido impugnando respectivamente el recurso interpuesto de contrario. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de octubre de 2018.

Los recursos de casación cruzados, interpuestos por Eliseo y Eugenio respectivamente, afectan exclusivamente a cuestiones ligadas al monto de las indemnizaciones acordadas. Conviene por ello antes que nada un acercamiento preliminar para recodar la consolidada doctrina de esta Sala sobre los márgenes para revisar en casación esas cuantías y, en particular, sobre la operatividad del denominado baremo en este ámbito, cuando nos enfrentamos, como ahora, a hechos no incluidos en ese sistema legal de valoración. Y, además, de carácter doloso.

Entre muchas otras, elegimos como primera referencia la STS 382/2017, de 25 de mayo , que a su vez se hace eco de la STS 314/2012, de 20 de abril :

"La aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej. STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011 ), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011 ), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007 ) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000 , entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de igualdad de trato, seguridad jurídica, predictibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes.

Además de ello, también conviene tener presente cómo la doctrina de esta Sala ha reiterado, hasta la saciedad (vid. STS de 22 de Julio de 2002 , entre tantas), que la concreta cuantificación de la indemnización corresponde, en todo caso, al Tribunal de instancia, permitiéndose tan sólo, en esta sede casacional, la discusión acerca de las bases fácticas sobre las que esa cuantificación se establece y, todo lo más, la corrección de los importes otorgados tan sólo en el caso de una desproporción o desmesura tan grosera que se haga acreedora a esa rectificación sin lugar a duda". (énfasis añadido).

Dirá por su parte, la STS 262/2016, de 4 de abril (citada por uno de los recurrentes): "En efecto esta Sala, como recuerda la reciente STS nº 712/2014 de 21 de octubre y la allí citada nº 799/2013 de 5 de noviembre , ha señalado reiteradamente ( STS 33/2010, de 3 de febrero , 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero , entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala quinta , en relación con este último supuesto). "

La cuantificación baremada de las indemnizaciones dimanantes de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro obedece no a estrictos criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los fondos de cobertura. Por ello la fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada es la permisible para el sistema. En el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro en tanto que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 47/2007, de 8 de enero ; 126/2013, de 20 de febrero ; y 222/2017, de 29 de marzo ).

El "Baremo", no obstante, ha sido tomado en la práctica judicial como parámetro orientativo cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden penal, aunque no nos movamos en el ámbito de la circulación viaria. Se atiende a las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinan los informes médico-forenses. No siendo legalmente exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resultan de la aplicación de las Tablas tienen valor orientativo y, constituyen en todo caso, un cuadro de mínimos ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero , 480/2013, de 21 de mayo , 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017, de 19 de julio ó 528/2018, de 5 de noviembre ). Pero se hace lógico en esos casos, según se conviene, un incremento derivado justamente de la presencia de dolo.

El apartado primero del Anexo del RDL 8/2004, en efecto, excluye los daños dolosos del sistema de baremo: "El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso".

Pese a esa taxativa previsión, el efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos del mundo del automóvil ha sido admitido como referencia orientativa no vinculante, sin perjuicio de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y con respeto al principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS 596/2013, de 2 de julio ; 480/2013, de 22 de mayo y 799/2013, de 5 de noviembre ).

La concesión de cantidades superiores al baremo en esos casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, se ha reconocido asimismo reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 772/2012, de 22 de octubre , y 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017 de 19 de julio , entre otras).

Así pues:

1. En delitos dolosos las cuantías que resultan del baremo no rigen.

2. Eso no impide acudir a ellas como referencia orientativa, si bien en principio su carácter doloso aconseja un incremento.

3. Aun no siendo vinculante el Baremo, si el Tribunal hace protesta expresa de querer ajustarse al mismo los errores en su aplicación podrán ser fiscalizados y corregidos en casación.

1. RECURSO DE Eliseo

Dos motivos integran este recurso. El primero se formula al amparo del art. 849.1 LECrim . Se refiere a las bases sopesadas para fijar el importe de la indemnización establecida en favor del lesionado: la sentencia habría infringido en un concreto extremo los criterios establecidos en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre junto con su anexo, en las cuantías del Baremo legal vigentes en 2014 (aprobadas por Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 5 de marzo de 2014), pese a hacer expresa protesta de querer ajustarse al mismo. Eso supondría una infracción indirecta de los arts. 109 , 110 , 113 y 115 CP .

No siendo del todo exacto afirmar que el apartamiento del Baremo comporte vulneración de los citados preceptos del Código Penal, podemos conocer del fondo del motivo conforme a la doctrina jurisprudencial que acaba de ser recordada: cuando un Tribunal declara expresamente su propósito de acoplarse a los criterios del Baremo para establecer cuantías indemnizatorias, aunque sea en materia no sujeta legalmente a ese sistema, los errores en su aplicación pueden ser corregidos en casación a través del art. 849.1º LECrim : esas normas se convierten de esa manera en referencia legal apta para fundar ese motivo de casación, sin necesidad de citar a su vez de forma retórica los preceptos del CP que regulan la responsabilidad civil nacida de delito.

Invoca la acusación particular un Acuerdo de fecha 29 de mayo de 2004 de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid adoptado al amparo del art. 268 LOPJ , acuerdo que es transcrito en la sentencia. Es del siguiente tenor:

"Conviene aplicar, como criterio orientativo, el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos. Tal aplicación presenta como ventajas la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, y también la facilitación de las impugnaciones de las víctimas y acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados. Sin perjuicio de ello, es conveniente que las indemnizaciones resultantes sean incrementadas para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 ó 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes."

El recurrente considera mal concretada la extensión de la responsabilidad civil con arreglo al baremo aplicable (el anterior al de 2015). al haberse ignorado el contenido de la regla de utilización tercera. Se han liquidado de forma conjunta en el concepto de secuelas tanto las secuelas físicas como el perjuicio estético de las secuelas físicas.

Tiene razón el recurrente.

Hay que distinguir, y la sentencia no lo hace, entre secuelas fisiológicas y perjuicio estético. Los cálculos de ambos conceptos han de efectuarse separadamente. Así lo prescribe la citada regla de utilización (tercera). No se pueden sumar los puntos por secuelas físicas y los puntos por secuela estética. Se han de calcular independientemente para luego sumar las cantidades resultantes.

Así lo preceptúa el anexo al Real Decreto 8/2004 en esa regla tercera:

"3. El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.

Es ésta una norma susceptible de ser invocada en casación a través del art. 849.1 LECrim . No ha sido respetada por el Tribunal.

De forma no infrecuente la Sala Primera de este Tribunal ha corregido el error dimanante de ignorar esa regla. Recordemos, entre muchas la STS (Sala 1ª) 147/2016, de 10 de marzo .

" Esta Sala tiene declarado SSTS de 10 de octubre de 2011, rec. nº 1331/2008 , 26 de octubre de 2011, rec. nº 1345/2008 y 30 de abril de 2012, rec. nº 652/2008 , entre otras, que la infracción de las normas que integran el sistema legal de valoración del daño corporal causado en accidente de circulación (comúnmente denominado baremo) es susceptible de revisión en casación ya que se trata de normas jurídicas sustantivas.

En particular y con respecto a la cuestión suscitada en el segundo motivo de casación debe señalarse que esa misma jurisprudencia viene reiterando que cabe revisar en casación la incorrecta aplicación o interpretación de las reglas legales del apartado Segundo del Anexo, sobre aplicación del sistema, letra b), que rigen para el cálculo de la puntuación conjunta que ha de corresponder al perjudicado que sufra diferentes lesiones permanentes, todas ellas concurrentes por derivar del mismo accidente de tráfico (comúnmente denominada fórmula de Balthazar). Al respecto de estas reglas se ha dicho que, aunque no es posible cuestionar la concreta puntuación concedida a cada secuela concurrente por ser cuestión de hecho ( SSTS de 10 de octubre de 2011, rec. nº 1331/2008 y 30 de abril de 2012, rec. nº 652/2008 ), en lo que ahora interesa, sí que entra dentro del ámbito del recurso de casación "verificar, como cuestión sustantiva que es, si en la aplicación de la fórmula legal para las secuelas concurrentes se respetó o no la referida norma y los criterios de interpretación sentados al respecto por los tribunales" ( SSTS de 26 de octubre de 2011, rec. nº 1345/2008 y 30 de abril de 2012, rec. nº 652/2008 ). En consecuencia, respetando la puntuación dada a cada secuela fisiológica (como hace la parte recurrente, que no cuestiona este aspecto), constituye una cuestión jurídica revisable en casación si la sentencia recurrida, al realizar el cálculo de la puntuación conjunta, respetó la fórmula legal prevista en los términos que ha sido interpretada por esta Sala, por ejemplo, en SSTS de 12 de julio de 2013, rec. nº 364/2011 , 15 de julio de 2013, rec. nº 761/2011 y 29 de noviembre de 2013, rec. nº 2325/2011 (según la cual, M equivale a la secuela con puntuación de mayor valor y m a la secuela con puntuación de menor valor y donde el valor resultante de la primera operación debe integrar el valor M en la segunda y así sucesivamente, sin que la puntuación total por perjuicios fisiológicos pueda exceder de 100 puntos).

Una vez fijada la puntuación total por secuelas fisiológicas, tiene sentido examinar la segunda cuestión controvertida, a la que se refiere el primer motivo del recurso, atinente al cálculo de la indemnización por secuelas fisiológicas y estéticas, toda vez que mientras la sentencia de apelación, confirmando la de primera instancia, ha procedido sumar aritméticamente la puntuación de los perjuicios fisiológicos y estéticos, la doctrina de esta Sala es muy clara en el sentido de que, partiendo siempre de que desde las SSTS de Pleno de 17 de abril de 2007 , el régimen aplicable para la determinación del daño es el vigente al momento del siniestro, tras la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 34/2003 de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa de la legislación de seguros privados lo procedente era puntuar y valorar separadamente las secuelas estéticas respecto de las fisiológicas, aun cuando luego se sumen las cantidades así obtenidas (en el sistema vigente hasta esta reforma, en el que se basó la sentencia recurrida, lo procedente era sumar aritméticamente ambas puntuaciones antes de su valoración, sin aplicar respecto de las secuelas estéticas la fórmula de Balthazar). Así resulta de las SSTS de 20 de julio de 2011, rec. nº 818/2008 , 10 de octubre de 2011, rec. nº 1331/2008 , 23 de noviembre de 2011, rec. nº 1631/2008 ; 30 de marzo de 2012, rec. nº 1050/2009 , 30 de abril de 2012, rec. nº 652/2008 , 13 de septiembre de 2012, rec. 2019/2009 , y 18 de febrero de 2015, rec. nº 194/2013 .

Por tanto, en el sistema vigente en el momento en que se produjo el accidente (RDL 8/2004), pese a lo que sostiene la recurrida, la clave no se encuentra en el apartado Segundo b) del Anexo sino en el "reglas de utilización" contenidas en la Tabla VI, cuya regla 3 disponía claramente: "El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes". Es decir, cada clase de secuelas no solo se debía puntuar por separado, sino que se debía valorar económicamente por separado, aunque luego se sumasen ambas cantidades, lo que la sentencia recurrida no ha respetado".

La sentencia de instancia valora las secuelas o daños fisiológicos (40 puntos) y el perjuicio estético (15 puntos) y suma ambas puntuaciones.

Se equivoca. No es correcta esa operación: daños fisiológicos y perjuicio estético constituyen conceptos resarcitorios independientes.

El perjuicio estético se resarce no por el sustrato de su consistencia (daño biológico), sino por su consecuencia. La independencia conceptual del daño biológico (daño sicofísico) y del daño moral (consecuencias extrapatrimoniales del daño biológico) se traduce en su autonomía resarcitoria. El perjuicio estético se repara en todo caso como una especie de daño moral. Cuando se resarce el daño biológico, se tutela civilmente la integridad sicofísica de la persona. En cambio, al resarcirse el perjuicio estético, nos movemos en el ámbito de la tutela civil de la imagen física alterada. Son, así pues, dos conceptos resarcitorios diferentes. Su autonomía conceptual y resarcitoria es la respuesta lógica ante su real diferenciación. Por tanto, al acudir a la Tabla III hay que operar por un lado, con la puntuación obtenida por secuelas 40 ptos -1.863,14 €/pto-; y por otro lado, con la puntuación obtenida por perjuicio estético 15 ptos -1.105,04 €/pto-.

Los puntos por secuela (o perjuicio) estético/a son 15. Aquí con el baremo aplicable según la edad de la víctima (32 años) y el factor de corrección que aplica la sentencia por la presencia de dolo (incremento del 20%) la cantidad resultante según expresa el recurrente sería de 21.143,83 euros.

En el capítulo de las secuelas físicas el recurrente habla de 4x40 puntos (aunque suman 41 por un error que detecta) y aplica la cantidad correspondiente a la horquilla 40-44.

En realidad, son 39 puntos lo que llevaría a aplicar la horquilla de 35-39.

Los puntos por secuelas físicas según la sentencia son: 30, 5, 4, y 2 (total 41 puntos). Cuando hay secuelas concurrentes, para determinar los puntos no se pueden simplemente sumar. Había que aplicar la fórmula Balthazar (prevista en párrafo segundo del anexo Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor).

Las operaciones correspondientes nos llevarían a 39 puntos no 40 como dice el recurrente.

Pero el recurrente ha procedido a sumar los puntos prescindiendo de esa fórmula. Según sus cuentas la cantidad procedente por ese concepto serían 113.682,99 euros (resultantes de multiplicar 40 puntos por secuelas funcionales por 1.813, 64 Euros -valor por punto 40-44, incrementados en un 6,3 % y luego en un 20%; y 15 puntos por perjuicio estético por 1.105,04 -valor del punto según edad de la víctima- incrementados en un 6,3 por ciento y luego en un 20 %); y no los 152.788,80 euros que fija la sentencia.

No podemos ir más lejos de lo que impugna el recurrente. Por tanto acogemos esa exacta cantidad apuntada por el recurso: 113.682,99 que sustituirá a la establecida por la Audiencia.

El motivo segundo vuelve sobre esta cuestión, aunque desde el punto de vista de la motivación. Desde el momento en que se ha acogido este primer motivo el segundo queda vaciado de contenido.

Finalmente debemos apuntar, frente a la objeción opuesta por la contraparte, que el hecho de que en la instancia la defensa no invocase el Baremo como pauta orientativa para fijar las indemnizaciones no le inhabilita para si ha sido utilizado por el Tribunal, quejarse por los errores en que haya podido incurrir al aplicarlo.

2. RECURSO DE Eugenio .

Este segundo recurso se articula en un único motivo, aunque con un contenido doble. Considera igualmente infringidos los arts. 109 , 110 , 115 y 116 CP , así como la tabla IV del anexo del real decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido sobre la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en relación con la resolución de la dirección general de seguros y fondos de pensiones de fecha 5 de marzo de 2014.

Al fijar la cantidad que debe recibir el perjudicado por virtud de la incapacidad permanente total sufrida a consecuencia de las lesiones, el Tribunal no habría aplicado correctamente la citada Tabla IV. Propone el recurrente un criterio alternativo al manejado por la Audiencia. Sería más beneficioso para la víctima.

La sentencia establece una indemnización de 60.000 euros frente a la máxima prevista en la Tabla IV (95.862,67 €) justifica dicha aplicación al entender como datos determinantes para su aplicación que la víctima cobra una pensión de la Seguridad Social de 1.000 euros mensuales (cuando se produjeron las lesiones cobraba 1.500 € mensuales) así como que las secuelas que padece no le impiden desarrollar su vida como la desarrollaba antes de padecer la lesión a excepción de desarrollar su actividad laboral como camionero:

En lo referente a la indemnización por las secuelas invalidantes, en concreto por la incapacidad permanente total para la profesión habitual -Tabla IV-, conforme a la citada Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 5 de marzo de 2014 se contemplan cantidades que van desde 19.172,55 € a 95.862,67 C. Valorando que el perjudicado cobra una pensión de la Seguridad Social por importe de 1000 € mensuales y que cuando sufrió las lesiones invalidantes ganaba como empleado no fijo del orden de 1.500 € mensuales, así como que las lesiones permanentes que padece no le impiden realizar varias de las ocupaciones y actividades habituales de su vida cotidiana, salvo la que constituía su actividad de conductor profesional, ciframos la indemnización total por este concepto en 60.000 C. Cabe añadir que la cantidad reclamada por este concepto, de 95.862,67 €, se corresponde con la máxima prevista para las secuelas invalidantes de carácter permanente total y con la mínima establecida para las que impiden la realización de cualquier ocupación o actividad.

En consecuencia, establecemos la indemnización de 60.000 (C) por las secuelas invalidantes.

Está debidamente justificada la cantidad aplicada. El recurso se limita a una propuesta más beneficiosa partiendo de una valoración diversa, y efectuando unos cálculos que pueden ser más o menos compartibles pero no son más conformes con la Ley que los explicados por la Audiencia. No se evidencia un error del Tribunal al aplicar los criterios de valoración establecidos.

Estamos ante un tema puramente valorativo en el que hay margen para la discrecionalidad siempre que esté razonada. Desde esta óptica, por razonable que pudiera antojarse la fórmula que propone el recurrente para cuantificar ese concepto, ninguna tacha legal puede oponerse a las razones aducidas por la Audiencia para fijar la cuantía.

La cuestión planteada escapa del control posible en casación.

Tiene razón, sin embargo, este recurrente al quejarse de forma subsidiaria por la no aplicación a esa cuantía del incremento derivado del carácter doloso de las lesiones (20%).

Replica la contraparte que ese incremento no es obligado.

Es verdad; pero en el caso presente la Audiencia ha hecho protesta expresa de querer aplicarlo -lo que es más que razonable según se expuso-. Todo apunta a que se trata de un olvido o un error inadvertido que podemos corregir en casación estableciendo esa elevación en un 20 por ciento, lo que determinará una cantidad de 72.000 Euros por este concepto.

Habrá de estimarse por tanto también este motivo

Habiéndose estimado ambos recursos las costas deberán correr de oficio ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. -ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Eliseo contra sentencia de fecha 17 de octubre dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida contra el mismo por delito de lesiones; por estimación del primer motivo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio, así como la devolución del importe del depósito legal si este se hubiese constituido.

2. - Estimar el recurso de casación interpuesto por Eugenio contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación parcial de su único motivo , se declaran las costas de su recurso de oficio, así como la devolución del importe del depósito legal si se hubiese constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3055/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Julian Sanchez Melgar

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Antonio del Moral Garcia

4. Pablo Llarena Conde

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 7 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de lo Instrucción número 41 de Madrid, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta), y que fue seguida por delito de lesiones contra Eliseo se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.