STS 1/2019, 8 de Enero de 2019

Con fecha 27 de julio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Nicanor , D. Pascual , D. Pedro , D. Prudencio , D. Raúl , D. Rogelio , D. Rubén y D. Santos asistidos por el letrado D. Santiago Macías Gaitán, contra la empresa Dragados Offshore, S.A. representada por D. Carlos Montero Rodil y asistida por la letrada D. Rosa María Melendez Agudo debo condenar y condeno a la empresa demandada al abono de las siguientes cantidades:

* D. Nicanor : 399.

* D. Pascual , 591,83.

* D. Pedro , la cantidad de 880,06.

* D. Prudencio , la cantidad de 606,30.

* D. Raúl , a la cantidad de 502,97.

* D. Rogelio , a la cantidad de 522,82.

* D. Rubén a la cantidad de 180,54.

* D. Santos a la cantidad de 786,97.

procede incrementar las cantidades reclamadas en el 10% de interés moratorio, devengándose desde su reclamación ante el CMAC hasta el abono de dichas cantidades."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO. Los demandantes vienen prestando servicios profesionales para la empresa demandada, Dragados Offshore, S.A. con contrato indefinido y en concreto:

TRABAJADOR DNI ANTIGÜEDAD CTGª

D. Nicanor NUM000 1/08/1997 OFICIAL 1ª A

D. Pascual , NUM001 1/08/1998 OFICIAL 1ª A

D. Pedro , NUM002 14/03/1996 OFICIAL 1ª

D. Prudencio , NUM003 16/01/2004 OFICIAL 2ª

D. Raúl , NUM004 17/11/2003 OFICIAL 2ª

D. Rogelio , NUM005 15/05/2006 OFICIAL 1ª A

D. Rubén , NUM006 10/11/2003 OFICIAL 1ª A

D. Santos NUM007 16/07/1999 OFICIAL 1ª A

* Antigüedad en la categoría

SEGUNDO. Por la actividad de la empresa demandada, Construcción de Plataformas Petrolíferas y Gas, y en lo no regulado en el Acuerdo de Mejora DOSSA, de 1 de enero de 2010, se remite el punto 32, a la aplicación del Convenio Colectivo de la P.Y.M.E. del Metal de la Provincia de Cádiz, de vigencia 1 de enero de 2010 a 31 de diciembre de 2012 (BOP de 25 de mayo de 2010), tablas Salariales para los años 2006 al 2011.

El centro de trabajo se encuentra en Puerto Real (Cádiz), en el Bajo de la Cabezuela.

TERCERO. Procedimiento de conflicto colectivo nº 3/2008. Interpuesta demanda de conflicto colectivo el 25 de septiembre de 2008 ante la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Sala de lo Social de Sevilla, a instancia de la Asociación de Empresas auxiliares del sector Aeronáutico, Naval y Off Shore se dicta sentencia el 19 de noviembre de 2008 sobre la interpretación del articulo 15 del Convenio Colectivo se desestima la demanda, que es confirmada por la Sala de lo Social del T.S. en sentencia de 19 de enero de 2011 .

CUARTO. Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC el 30 de marzo de 2012, se celebra éste el 8 de mayo de 2012 con un resultado de celebrado sin avenencia."

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de la empresa Dragados Off Shore, S.A. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: "Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DRAGADOS OFF SHORE S.A. frente a la sentencia dictada el 27.1.2015 por el Juzgado de lo Social nº1 de los de Cádiz en autos sobre contrato de trabajo, promovidos por Pascual , Nicanor , Pedro , Prudencio , Rubén , Santos , Raúl Y Rogelio contra DRAGADOS OFF SHORE S.A. debemos confirmar dicha sentencia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal firme esta resolución."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, la representación letrada de la empresa Dragados Off Shore S.A. interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Sevilla, en fecha 29 de octubre de 2015 , rec. suplicación 2854/2014 y con la dictada por esta sala del Tribunal Supremo en fecha 18 de junio de 2013, rcud. 2741/2012 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 19 de diciembre de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión litigiosa consiste en determinar la procedencia o no de la absorción y compensación de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad establecidos en el Convenio colectivo aplicable con la subidas salariales, y en su caso, si procede la condena al abono de intereses moratorios por los retrasos en el abono de los pluses reclamados desde que se dictó la sentencia de Conflicto colectivo de 19 de enero de 2011 .

2. - La sentencia que se recurre -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 16 de noviembre de 2016 (R. 3612/2015 )- ha recaído en un procedimiento iniciado por demanda en la que los actores reclaman las cantidades correspondientes al plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad recogido en el art. 15 del Convenio colectivo de pequeñas y medianas empresas del metal de la provincia de Cádiz; sumas devengadas durante el año 2011 y con aplicación del interés del 10%. Los demandantes vienen prestando servicios para la mercantil Dragados Off Shore S.A. con la categoría de Oficial 1ª o 2ª, desde las fechas que constan en el relato fáctico y en el centro de trabajo del Bajo de la Cabezuela en Puerto Real.

   El objeto de la sentencia de esta Sala IV/TS de 19/1/2011 (Rco. 28/2009 ) antes referida, recaída en proceso de conflicto colectivo, era precisamente la interpretación del art. 15 del Convenio colectivo de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz.

3. - En la sentencia dictada en la instancia ( Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cádiz de 27/07/2015 , autos 664/12) se declara, con aplicación del criterio de la Sala de Suplicación en las sentencias que cita, que los actores tienen derecho a percibir las cantidades reclamadas por darse las exigencias contempladas en el acuerdo colectivo, sin que sea de aplicación el mecanismo de absorción y compensación por falta de homogeneidad de los conceptos salariales comparados. Y a las cantidades que la empresa deberá abonar debe incrementársele el interés por mora del 10 % del art. 29 del ET , porque desde que se notifica la sentencia de conflicto colectivo la empresa tenía conocimiento de su obligación de abonar el plus reclamado. Por todo ello se estima la demanda, condenando a la empresa al abono a los actores de las cantidades que se indican en el fallo.

4. - La sentencia de suplicación, se pronuncia en los siguientes términos: a) En primer lugar, desestima la revisión del relato fáctico pretendida; b) En segundo lugar, se declara que la sentencia resolutoria del conflicto colectivo instado en interpretación del art. 15 del Convenio de aplicación debe producir los efectos de cosa juzgada contemplados en el art. 160.5 de la LRJS ; y c) En tercer lugar, se rechaza la aplicación del mecanismo de la compensación y absorción al no existir homogeneidad entre los conceptos retributivos, siendo que la empresa pretende que el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad reclamado se compense con los incrementos de salario base y pagas extras fijados en el acuerdo de mejora suscrito entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Finalmente, confirma la condena al abono de intereses moratorios.

1.- Recurre en casación unificadora la empresa Dragados Off Shore S.A. articulando dos motivos de recurso:

En el primero reitera la recurrente que debe aplicarse el mecanismo de la absorción y compensación por ser homogéneos los conceptos comparados e invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 29 de octubre de 2015 (R. 2854/2014 ). La cuestión suscitada se centra también en decidir si cabe la compensación del plus de penosidad reclamado.

También el ese caso de la referencial, los trabajadores reclamaban a la empresa Dragados Off Shore SA las sumas correspondientes al plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad previsto en el Convenio colectivo de las PYMES del metal de la provincia de Cádiz.

La sentencia referencial rechaza la alegada excepción de prescripción de la acción por el efecto interruptivo del conflicto colectivo resuelto sobre el mismo objeto- y, en lo que ahora interesa, estima la infracción del art. 15 del convenio colectivo, tal como fue interpretado por la STS 19/01/2011 citada, según la cual dicho precepto reconoce el plus litigioso a determinadas categorías sin necesidad de una previa declaración de penosidad, toxicidad, peligrosidad, y que esa regulación incorpora un pacto de fin de huelga que fue aceptado posteriormente por la comisión negociadora del convenio, para incluir en el mismo la regulación señalada. Por lo que se convino la desnaturalización de tal plus, convirtiéndolo en un concepto salarial ordinario que se percibe por los trabajadores aunque el puesto no sea penoso, peligroso o tóxico, concluyendo por ello que existe homogeneidad entre dicho concepto y el salario base y las pagas extraordinarias con que la empresa lo ha compensado. En consecuencia, al ser procedente la compensación y absorción, se estima el recurso de la empresa, a la que se absuelve de la reclamación planteada en su contra.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

   De lo expuesto se desprende que respecto al motivo primero, concurre la contradicción exigida por el art. 219 LRJS entre sentencias al ser idénticas las pretensiones ejercitadas, la norma convencional interpretada, los conceptos salariales reclamados y las cuestiones debatidas. Siendo opuestos los pronunciamientos de las sentencias comparadas.

3. - En el segundo motivo se dedica el recurrente a impugnar la condena al abono de intereses moratorios. Se invoca de contraste la sentencia de esta Sala IV/TS de 18 de junio de 2013 (rcud. 2741/2012 ) en la que se debate si cabe imponer el recargo del 10% de intereses por mora cuando la procedencia del abono del principal es objeto de litigio judicial. Tras recordar la doctrina de la Sala en la materia, la sentencia concluye que no procede la imposición de intereses, dada las peculiaridades que concurren en la cantidad reclamada en concepto de plus de permanencia y desempeño. En el caso, se reclamaban diferencias en la retribución de las horas extras por un vigilante de seguridad a la empresa Prosegur. En este caso, el Juzgado de instancia dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, condenando a la empresa a abonar la suma indicada, más el 10% en concepto de mora; sentencia que es confirmada por la Sala de suplicación.

   La Sala de suplicación, estima parcialmente el recurso de la empresa y, en lo que se refiere a los intereses de demora, considera que no procede la condena a su abono, por ser las cantidades reclamadas esencialmente controvertidas, habiéndose anulado judicialmente el precepto que regula el concepto reclamado y planteado varios conflictos colectivos en torno a la fórmula del cálculo de las horas extras.

   Entre las sentencias comparadas en este segundo motivo, no cabe apreciar la existencia de contradicción, ya que en la sentencia de contraste se excluyeron los intereses moratorios del art 29.3 ET argumentando la litigiosidad existente en torno a la determinación de la cuantía de las horas extras en el sector de empresas de seguridad privada. Sin embargo, en el caso de autos precisamente la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo deja clara la interpretación que debe darse a la norma convencional que regula el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad objeto de reclamación, lo que lleva a la sentencia a considerar que no puede excluirse el devengo de intereses al no tratarse de un supuesto de especial complejidad jurídica.

Procede examinar el primer motivo de censura jurídica del recurso formulado, único respecto al que se ha apreciado la existencia de contradicción.

Denuncia el recurrente la infracción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, en relación con el art. 21 del Convenio colectivo aplicable, de la Pequeña y Mediana industria del metal de Cádiz.

La resolución del caso, nos lleva a considerar lo siguiente:

El art. 21 del Convenio Colectivo aplicable, se refiere a la absorción y compensación, señalando: "Las disposiciones legales futuras que impliquen variación económica en todos o algunos conceptos retributivos regulados en este Convenio, únicamente tendrán aplicación y eficacia si, globalmente consideradas y sumadas a las anteriores vigentes, sobrepasa la cuantía de los conceptos de éste. En caso contrario se considerarán absorbidas por las mejoras establecidas en este Convenio".

Por otro lado, el art. 15 de la misma norma convencional, en relación a los pluses de trabajos penosos, tóxicos y peligrosos señala: "Al personal que realice de manera efectiva y objetivamente constatada trabajos especialmente penosos, tóxicos o peligrosos, se le abonarán en concepto de plus las siguientes cantidades (...). Estas cantidades se verán reducidas a la mitad si se realiza el trabajo tóxico, penoso o peligroso durante un periodo superior a sesenta minutos e inferior a media jornada. La calificación de la concurrencia de la penosidad, toxicidad o peligrosidad en cada caso concreto se resolverá entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En caso de desacuerdo respecto a la calificación de la concurrencia de la penosidad, toxicidad o peligrosidad las partes podrán acudir a la Comisión Paritaria a tenor de lo dispuesto en el art. 48 del convenio. En su defecto o en ausencia de acuerdo, se resolverá por el Juzgado de lo Social. Asimismo, si por mejora de las instalaciones o procedimientos, desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad una vez confirmada la desaparición de las mismas, se dejarán de abonar las citadas cantidades. En caso de desacuerdo se procederá de forma idéntica a lo anteriormente previsto".

Asimismo, cabe considerar que la sentencia de esta Sala IV/TS de fecha 19 de enero de 2011 (rco. 28/2009 ), sobre la interpretación de este último precepto señala lo siguiente:

"Los argumentos del recurrente los fundaba en una posible interpretación del art. 15 del indicado Convenio distinta de la tomada en consideración por la Sala, por cuanto en ésta se había reconocido el derecho a percibir el plus regulado en dicho precepto no solo a quienes desempeñaran puestos de trabajo previamente calificados de penosos, tóxicos o peligrosos como exigen los tres apartados primeros del Convenio, sino que se les había reconocido directamente a las categorías y puestos de trabajo recogidos en la segunda parte del precepto - a partir del párrafo cuarto del mismo - sin aquella declaración previa de peligrosidad o penosidad. Y el recurrente entiende que no era razonable llegar a dicha interpretación ni desde las reglas de interpretación contenidas en el Código Civil ni desde lo que constituye contenido y razón de ser de estos pluses en cuanto que por su propia naturaleza solo están previstos para puestos de trabajo que sean realmente penosos o peligrosos y no para categorías generales como en la sentencia se dice; indicando incluso que ello supondría desconocer las funciones que el art. 48.8 del propio Convenio asigna a la Comisión Paritaria de Prevención de riesgos laborales que expresamente tiene competencias específicas "para determinar aquellos puestos de trabajo que habrán de devengar el plus de trabajos tóxicos, penosos o peligrosos regulado en el art. 15..."

3. - Para conocer el significado y alcance del presente recurso se impone transcribir el contenido del art. 15 del Convenio Colectivo que dice así:

   "Al personal que realice trabajos especialmente penosos, tóxicos o peligrosos, se le abonarán en concepto de plus las siguientes cantidades:

   - Una circunstancia: 7,25 euros

   - Dos circunstancias: 7,98 euros

   - Tres circunstancias: 8.70 euros

   La bonificación se verá reducida a la mitad si se realiza el trabajo tóxico, penoso o peligroso durante el periodo superior a sesenta minutos e inferior a media jornada. La calificación de los puestos de trabajo se resolverá entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

   En caso de desacuerdo respecto a la calificación del trabajo como penoso, tóxico o peligroso se resolverá por el Juzgado de lo Social.

   Asimismo, si por mejora de las instalaciones o procedimientos, desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad, una vez confirmada la desaparición de las mismas, se dejarán de abonar las citadas bonificaciones.

   En caso de desacuerdo se procederá de forma similar a la anterior.

   Para las categorías de trabajadores que a continuación se detallan y que no cobren en la actualidad este plus, se procederá al abono de una circunstancia de la siguiente manera, siempre de forma directamente proporcional al tiempo trabajado durante el mes.

   Personal obrero (peón, especialista y mozo de almacén).

   Profesionales de oficio (oficial 1ª A, oficial 1ª, oficial 2ª, oficial 3ª).

   Del personal subalterno las siguientes categorías: almacenero, chofer turismo, chofer de camión y grúas automáticas, conductor de grúas y máquinas automáticas y vigilante.

   Buzos y hombres ranas.

   A partir del 1 de octubre de 2006, 4 días al mes.

   A partir del 1 de octubre de 2007, e días más, esto es, 7 días al mes.

   A partir del 1 de octubre de 2008, 5 días más, esto es, 12 días al mes.

   A partir del 1 de octubre de 2009, 3 días más, esto es, 15 días al mes.

   Y a partir del 1 de julio de 2010, 5 días más, esto es, 20 días al mes."

   Como puede apreciarse, en su primera parte reconoce una cantidad de dinero según "circunstancias" y tiempo de trabajo, y previa la declaración como peligroso, penoso o tóxico del trabajo realizado por el trabajador de que se trate; pero en su segunda parte parece cambiar completamente aquella previsión anterior para reconocer ese plus a determinadas categorías sin la aparente necesidad de una previa declaración de toxicidad o peligrosidad. En tales circunstancias, de una mera interpretación literal del precepto ex art. 1281 CC parece desprenderse que la segunda parte establece un plus no condicionado a la previa declaración de peligrosidad o penosidad, pero no sería esa misma la conclusión si aplicamos criterios lógicos y sistemáticos de interpretación, pues este tipo de pluses, calificados tradicionalmente como de puesto de trabajo y no consolidables no son atribuibles sin más a categorías o grupos de trabajadores salvo que así lo diga el Convenio Colectivo, y aquí pudiera entenderse que no quiso decirlo cuando por una parte el precepto se encabeza con la previsión de que sólo se le abonarán estos pluses "al personal que realice trabajos especialmente penosos, tóxicos y peligrosos", previa su calificación como tales, tanto más cuanto que el art. 48 atribuye expresamente esa calificación a una Comisión Paritaria de Prevención de Riesgos Laborales prevista en el propio Convenio que no hizo respecto de los en este pleito discutidos ninguna previsión.

   Se trata de un precepto en sí mismo difícil de interpretar, pero esa duda desaparece sin embargo cuando se tienen en cuenta los argumentos concretos que se contienen en la sentencia de instancia. En efecto, en la misma, con valor de hechos probados no discutidos en este recurso, se analiza este precepto bajo el prisma de lo establecido en el art. 1283 CC , atendiendo principalmente a los actos de los negociadores coetáneos y posteriores al contrato, y en relación con ello se afirma que el listado de categorías proviene de un acuerdo de fin de huelga entre el Comité de Huelga y la Asociación Patronal en el que se acodó considerar tóxicos, penosos y peligrosos los trabajos realizados por determinadas categorías de trabajadores que son las que se recogen en la segunda parte del Convenio, cuyo Acuerdo fue aceptado posteriormente por la Comisión Negociadora del Convenio en la que se reconoció el derecho a percibir este plus estableciendo quiénes habían de cobrarlo según categorías, y así quedó reflejado en el mismo; habiéndolo interpretado en este mismo sentido la Comisión Paritaria de Interpretación con posterioridad. Dándose la circunstancia de que los recurrentes nada han dicho en su recurso sobre estos argumentos de la sentencia de instancia que, por otra parte aparecen fundados en escritos y documentos obrantes en autos.

4. - Siendo ello así, y aceptado que en un Acuerdo que puso fin a una huelga, posteriormente ratificado por la Comisión Negociadora del mismo Convenio se aceptó que determinadas categorías percibieran el plus discutido, no existe razón alguna para entender que haya de ser otra la interpretación del indicado art. 15 puesto que todas las elucubraciones que puedan llevarse a cabo con ánimo de interpretar aquel precepto han de ceder ante lo que con toda claridad parece ser su sentido real, a partir de aquellos actos coetáneos a la firma del Convenio Colectivo , al que hay que añadir el posterior de la Comisión Interpretativa del mismo, y el hecho de que el art. 26.3 del Estatuto atribuye precisamente al Convenio la regulación de toda la estructura y determinación de los distintos conceptos salariales que hayan de integrar la retribución del trabajador."

   Teniendo el Acuerdo logrado por las partes valor de Convenio Colectivo, es claro que nos encontramos ante la homogeneidad de conceptos a que se refiere el art. 26.5 ET , por cuanto el plus es percibido por todos los trabajadores con independencia de que ocupen un puesto que no sea penoso, tóxico o peligroso, por lo que parece razonable aceptar que nos encontramos ante un concepto que admite la compensación, y absorción, en tanto que se ha desnaturalizado integrando la retribución normal del trabajador, procediendo la estimación del motivo segundo de recurso.

Procede por cuanto antecede, la estimación en parte del recurso (respecto al motivo primero), de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, casando y anulando en parte la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de tal naturaleza formulado por la recurrente, desestimando la demanda, y declarando la homogeneidad del plus cuestionado de penosidad, toxicidad y peligrosidad, y en consecuencia que el mismo es compensable o absorbible, Sin pronunciamiento sobre las costas ( art. 235 LRJS ).