STSJ Andalucía 419/2019, 13 de Febrero de 2019
| Ponente | EMILIO PALOMO BALDA |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:894 |
| Número de Recurso | 3576/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 419/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 3576 / 17 -B- Sentencia nº 419 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA
Iltma. Sr. Magistrada
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 419 /19
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Benjamín (fallecido y cuyos actuales herederos son Dª Ramona, D. Carmelo Y D. Cristobal ), D. Edemiro y D. Emilio (fallecido y cuyos actuales herederos son Dª Berta, Dª Africa Y D. Heraclio ) y por "DRAGADOS OFF SHORE S.A." contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz en sus autos nº 365/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Benjamín (fallecido y cuyos actuales herederos son Dª Ramona, D. Carmelo Y D. Cristobal ), D. Edemiro y D. Emilio (fallecido y cuyos actuales herederos son Dª Berta, Dª Africa Y D. Heraclio ) contra, "DRAGADOS OFF SHORE S.A.", sobre Contrato
de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/05/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" I .- Benjamín (fallecido y cuyos actuales herederos son Ramona, Carmelo Y Cristobal ), Edemiro y Emilio (fallecido y cuyos actuales herederos son Berta, Africa Y Heraclio ) han venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por DRAGADOS OFF SHORE S.A./DOSSA, en el centro de trabajo sito en el Bajo de la Cabezuela, Puerto Real, relaciones que obedecían a las siguientes características:
*.- les era de aplicación el c.c. de la PYME del Metal de la Provincia de Cádiz;
*.- asimismo les es de aplicación el acuerdo de empresa de mejora de los conceptos salariales;
*.- al menos desde octubre de 2.006, sus categorías eran de alguna de las que se recogen de manera expresa o nominativa en el artículo 15 del citado convenio; en concreto: Benjamín oficial de 1ª-A, mientras que los otros, Edemiro y Emilio eran oficiales de 1ª.
II .- Aquel c.c. PYME del Metal de la Provincia de Cádiz, con sus versiones de 2.006-2.009 y 1/1/10-31/12/11, en su artículo 15, establece Pluses de trabajos penosos, tóxicos y peligrosos, disponiendo:
Al personal que realice trabajos especialmente penosos, tóxicos o peligrosos, se le abonarán en concepto de plus las siguientes cantidades (respectivamente según se trate de cantidades devengadas al amparo del primer convenio antes del 1-1-10 o al amparo del segundo convenio desde esa misma fecha):
una circunstancia: 7,25 euros; 7,92 euros;
dos circunstancias: 7,98 euros; 8,73 euros;
tres circunstancias: 8,70 euros; 9,49 euros;
La bonificación se verá reducida a la mitad si se realiza el trabajo tóxico, penoso o peligroso durante un período superior a sesenta minutos e inferior a media jornada. La calificación de los puestos de trabajo se resolverá entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En caso de desacuerdo respecto a la calificación del trabajo como penoso, tóxico o peligroso se resolverá por el Juzgado de lo Social. Asimismo, si por mejora de las instalaciones o procedimientos, desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad, una vez confirmada la desaparición de las mismas, se dejarán de abonar las citadas bonificaciones. En caso de desacuerdo se procederá de forma similar a la anterior. Para las categorías de trabajadores que a continuación se detallan y que no cobren en la actualidad este plus, se procederá al abono de una circunstancia de la siguiente manera, siempre de forma directamente proporcional al tiempo trabajado durante el mes:
Personal obrero (peón, especialista y mozo de almacén).
Profesionales de oficio (oficial 1ª A, oficial 1ª, oficial 2ª, oficial 3ª).
Del Personal subalterno las siguientes categorías: almacenero, chofer turismo, chofer de camión y grúas automáticas, conductor de grúas y máquinas automáticas y vigilante. Buzos y hombres ranas.
A partir del 1 de octubre de 2006, 4 días al mes.
A partir del 1 de octubre de 2007, 3 días más, esto es, 7 días al mes.
A partir del 1 de octubre de 2008, 5 días más, esto es, 12 días al mes.
A partir del 1 de octubre de 2009, 3 días más, esto, 15 días al mes.
Y a partir del 1 de julio de 2010, 5 días más, esto es, 20 días al mes.
En la interpretación y aplicación de dicho precepto, siendo la papeleta de conciliación-mediación de 23-6-08, conforme se hace constar en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia dictada, se planteó un conflicto colectivo y que el mismo fue resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19-1-11 indicando dicho órgano que de una mera interpretación literal del precepto ex art. 1281 CC parece desprenderse que la segunda parte establece un plus no condicionado a la previa declaración de peligrosidad o penosidad, pero no sería esa misma la conclusión si aplicamos criterios lógicos y sistemáticos de interpretación, pues este tipo de pluses, calificados tradicionalmente como de puesto de trabajo y no consolidables no son atribuibles sin más a categorías o grupos de trabajadores salvo que así lo diga el Convenio Colectivo, y aquí pudiera entenderse que no quiso decirlo cuando por una parte el precepto se encabeza con la previsión de que sólo se le abonarán estos pluses al personal que realice trabajos especialmente penosos, tóxicos y peligrosos, previa su calificación como tales, tanto más cuanto que el art. 48 atribuye expresamente esa calificación a una Comisión Paritaria de Prevención de Riesgos Laborales prevista en el propio Convenio que no hizo respecto
de los en este pleito discutidos ninguna previsión. Siendo ello así, y aceptado que en un Acuerdo que puso fin a una huelga, posteriormente ratificado por la Comisión Negociadora del mismo Convenio se aceptó que determinadas categorías percibieran el plus discutido, no existe razón alguna para entender que haya de ser otra la interpretación del indicado art. 15 puesto que todas las elucubraciones que puedan llevarse a cabo con ánimo de interpretar aquel precepto han de ceder ante lo que con toda claridad parece ser su sentido real, a partir de aquellos actos coetáneos a la firma del Convenio Colectivo, al que hay que añadir el posterior de la Comisión Interpretativa del mismo, y el hecho de que el art. 26.3 del Estatuto atribuye precisamente al Convenio la regulación de toda la estructura y determinación de los distintos conceptos salariales que hayan de integrar la retribución del trabajador.
Asimismo resulta de aplicación el acuerdo de empresa con vigencia de 1-1-10 a 31-12-12 que en su norma 8 denominada de los pluses tóxicos, penosos y peligrosos, establece que ambas partes acuerdan establecer los procedimientos adecuados así como una mejora paulatina de los centros productivos que nos lleven a la desaparición de las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Para ello nuestro gabinete de seguridad establecerá su propio plan, así como dependiendo del proyecto los procedimientos y medidas para que estas circunstancias no se produzcan. No obstante, se estará a lo que tipifique el Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de la provincia de Cádiz en su artículo 15 (el anteriormente citado).
III .- Como cantidades devengadas a favor de aquellos y frente a la entidad desde octubre de 2.006 hasta septiembre de 2.013 por plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad resultaron las que se exponen a continuación:
Benjamín ; total reclamado 5.574,45 euros:
*.- 2.006:
.- devengado desde el 1-10-06 al 31-12-06: 3 meses X 4 días mensuales X 7,25 euros;
.- pagado: (117,92 + 132,66 + 147,40);
*.- 2.007, devengado antes del 1-6-07:
.- devengado: 5 meses X 4 días mensuales X 7,25 euros;
.- pagado: (0 euros);
*.- 2.007, devengado desde el 1-6-07 al 30-9-07:
.- devengado: 4 meses X 4 días mensuales X 7,25 euros;
.- pagado: (0 euros);
*.- de octubre de 2.007 a septiembre de 2.008:
.- devengado: 12 meses X 7 días X 7,25 euros = 609 euros;
.- pagado: (0 euros) + (0 + 0 + 0 + 110,46 + 118,35 + 0 + 47,34 + 134,13 + 0);
*.- de octubre de 2.008 a septiembre de 2.009:
.- devengado: 10* meses X 12 días mensuales X 7,25 euros = 870 euros; en febrero de 2.009 solo trabajó 15 días por lo que el devengo fue de 87 / 28 X 15 = 46,607142 euros; en marzo de 2.009 solo trabajó 24 días por lo que el devengo fue de 87 / 31 X 24 = 67,354838 euros;
.- pagado: (47,34 + 94,68 + 31,56) + (16 + 40* + 0* + 48 + 0 + 0 + 104 + 104 + 48);
*.- 2.009, devengado de octubre de 2.009 a diciembre de 2.009:
.- devengado: 3 meses X 15 días mensuales X 7,25 euros = 326,25 euros;
.- pagado: (144 + 48 + 96);
*.- 2.010, de enero a junio:
.- devengado: 6 meses X 15 días mensuales X 7,92 euros = 712,80 euros;
.- pagado: (16,14 + 0 + 0 + 8,08 + 0 + 48,48);
*.- de julio de 2.010 a octubre de 2.011:
.- devengado: 9 meses X 20 días mensuales X 7,92 euros = 1.425,60 euros; en 2.010, en noviembre estuvo de baja médica 14 días por lo que el devengo fue de 158,40 / 30 X 16 = 84,48 y en diciembre estuvo de baja médica todo el mes; en 2.011 estuvo de baja los primeros cinco meses;
.- pagado: (0 + 0 + 80,80 + 8,08 + 0* + 0*) + (0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0);
Edemiro ; total reclamado 1.900,80 euros:
*.- de octubre de 2.011 a diciembre de 2.011:
.- devengado: 3 meses X 20 días mensuales X 7,92 euros = 475,20 euros;
.- pagado: (159,03 + 108,81 + 100,44);
*.- de enero de 2.012 a septiembre de 2.012:
.- devengado: 9 meses X 20 días mensuales X 7,92 euros = 1.425,60 euros;
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