STS 331/2020, 14 de Mayo de 2020

Con fecha 23 de marzo de 2016, el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, DEBO CONDENAR Y CONDENO a DRAGADOS OFF SHORE S.A. DOSSA, a que abone a cada uno de los demandantes las cantidades resultantes de las operaciones estrictamente matemáticas consistente en las diferencias entre las cantidades devengadas a partir del 1-6-7 (no las anteriores que se consideran prescritas) y las cantidades pagadas en concepto de tales mensualidades, todas ellas expuestas en el hecho probado tercero de la presente resolución, cantidades resultantes que devengarán el interés del 10% anual desde sus respectivas reclamaciones en los actos de conciliación expuestos en el hecho probado cuarto."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "

Jesús Carlos, Eloy, Juan Ramón, Juan Miguel, Pedro Antonio, Pedro Miguel, Marco Antonio, Pablo Jesús, Adriano, Alexis, Amador, Anibal, Antonio, Arsenio, Aureliano, Bartolomé, Benigno, Bienvenido, Braulio, Candido, Casiano, Cecilio, Cirilo, Conrado, Damaso, Demetrio, Dimas, Donato, Eleuterio y Jose Ángel han venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por DRAGADOS OFF-SHORE S.A. (D.O.S.S.A.), en el centro de trabajo sito en el Bajo de la Cabezuela, Puerto Real, con las siguientes características de categoría: Eloy: oficial 2ª; Juan Ramón: oficial 2ª; Jesús Carlos: oficial 1ª; Jose Ángel: oficial 2ª; Conrado: oficial 1ª; Juan Miguel: oficial 1ª; Eleuterio: oficial; Pedro Antonio: oficial 1ª A; Pedro Miguel: oficial 1ª A; Bienvenido: oficial 1ª A; Donato: oficial 1ª A; Braulio: oficial 1ª A; ( Eloy); Arsenio: oficial 1ª A; Candido: oficial 1ª A; Casiano: oficial 1ª A;

Anibal: oficial 2ª; Benigno: oficial 1ª A; Marco Antonio: oficial 1ª; Cecilio: oficial 1ªA; Cirilo: oficial 2ª; Aureliano: oficial 1ª A; ( Conrado); Damaso: oficial 1ª; Bartolomé: oficial 1ª; Demetrio: oficial 1ª; Dimas: oficial 2ª; ( Marco Antonio); Pablo Jesús: oficial 1ª A; Adriano: oficial 1ª A; Alexis: oficial 1ª; ( Bartolomé); ( Anibal); Antonio: oficial 1ª; ( Arsenio); ( Benigno); ( Aureliano); Amador: oficial 1ª A.

A dichas relaciones resultaba de aplicación el Convenio Colectivo PYME del Metal de la Provincia de Cádiz 2.006-2.009 y 1/1/10-31/12/11; los cuales en su artículo 15,establecen pluses de trabajos penosos, tóxicos y peligrosos, disponiendo: Al personal que realice trabajos especialmente penosos, tóxicos o peligrosos, se le abonarán en concepto de plus las siguientes cantidades (respectivamente según se trate del primer o el segundo convenio expuesto): una circunstancia: 7,25 euros; 7,92 euros; dos circunstancias: 7,98 euros; 8,73 euros; tres circunstancias: 8,70 euros; 9,49 euros; La bonificación se verá reducida a la mitad si se realiza el trabajo tóxico, penoso o peligroso durante un período superior a sesenta minutos e inferior a media jornada. La calificación de los puestos de trabajo se resolverá entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En caso de desacuerdo respecto a la calificación del trabajo como penoso, tóxico o peligroso se resolverá por el Juzgado de lo Social. Asimismo, si por mejora de las instalaciones o procedimientos, desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad, una vez confirmada la desaparición de las mismas, se dejarán de abonar las citadas bonificaciones. En caso de desacuerdo se procederá de forma similar a la anterior. Para las categorías de trabajadores que a continuación se detallan y que no cobren en la actualidad este plus, se procederá al abono de una circunstancia de la siguiente manera, siempre de forma directamente proporcional al tiempo trabajado durante el mes: Personal obrero (peón, especialista y mozo de almacén). Profesionales de oficio (oficial 1ª A, oficial 1ª, oficial 2ª, oficial 3ª). Del Personal subalterno las siguientes categorías: almacenero, chofer turismo, chofer de camión y grúas automáticas, conductor de grúas y máquinas automáticas y vigilante. Buzos y hombres ranas.

A partir del 1 de octubre de 2006, 4 días al mes.

A partir del 1 de octubre de 2007, 3 días más, esto es, 7 días al mes.

A partir del 1 de octubre de 2008, 5 días más, esto es, 12 días al mes.

A partir del 1 de octubre de 2009, 3 días más, esto, 15 días al mes.

Y a partir del 1 de julio de 2010, 5 días más, esto es, 20 días al mes.

En la interpretación y aplicación de dicho precepto, se planteó un conflicto colectivo, cuya papeleta de conciliación-mediación fue de 23-6-08, circunstancia esta que así se hizo constar en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia posteriormente dictada, y que fue resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19-1-11, indicando dicho órgano que, de una mera interpretación literal del precepto, ex art. 1281 C.C., parece desprenderse que la segunda parte establece un plus no condicionado a la previa declaración de peligrosidad o penosidad, pero no sería esa misma la conclusión si aplicamos criterios lógicos y sistemáticos de interpretación, pues este tipo de pluses, calificados tradicionalmente como de puesto de trabajo y no consolidables no son atribuibles sin más a categorías o grupos de trabajadores, salvo que así lo diga el Convenio Colectivo, y aquí pudiera entenderse que no quiso decirlo cuando por una parte el precepto se encabeza con la previsión de que sólo se le abonarán estos pluses al personal que realice trabajos especialmente penosos, tóxicos y peligrosos, previa su calificación como tales, tanto más cuanto que el art. 48 atribuye expresamente esa calificación a una Comisión Paritaria de Prevención de Riesgos Laborales prevista en el propio Convenio que no hizo respecto de los en este pleito discutidos ninguna previsión. Siendo ello así, y aceptado que en un Acuerdo que puso fin a una huelga, posteriormente ratificado por la Comisión Negociadora del mismo Convenio se aceptó que determinadas categorías percibieran el plus discutido, no existe razón alguna para entender que haya de ser otra la interpretación del indicado art. 15, puesto que todas las elucubraciones que puedan llevarse a cabo con ánimo de interpretar aquel precepto han de ceder ante lo que con toda claridad parece ser su sentido real, a partir de aquellos actos coetáneos a la firma del Convenio Colectivo, al que hay que añadir el posterior de la Comisión Interpretativa del mismo, y el hecho de que el art. 26.3 del Estatuto atribuye precisamente al Convenio la regulación de toda la estructura y determinación de los distintos conceptos salariales que hayan de integrar la retribución del trabajador.

Asimismo resulta de aplicación a aquellas relaciones el acuerdo de empresa con vigencia de 1-1-10 a 31-12-12 que en su norma 8 denominada de los pluses tóxicos, penosos y peligrosos, establece que ambas partes acuerdan establecer los procedimientos adecuados así como una mejora paulatina de los centros productivos que nos lleven a la desaparición de las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Para ello nuestro gabinete de seguridad establecerá su propio plan, así como dependiendo del proyecto los procedimientos y medidas para que estas circunstancias no se produzcan. No obstante, se estará a lo que tipifique el Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de la provincia de Cádiz en su artículo 15 (el anteriormente citado).

Como cantidades devengadas y pagadas entre 2.007 y 2.012 por plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad resultaron las que se exponen a continuación:

Eloy:

*.- 2.007, devengado antes del 1-6-07:

.- devengado: 26,36 + 29 + 29 + 26,10 euros;

.- pagado: 68,13 + 136,26 + 68,13 + 52,99 euros;

*.- 2.007, devengado desde el 1-6-07:

.- devengado: 29 + 29 + 14,50 + 27,73 + 50,75 + 48,32 + 31,41 euros;

.- pagado: 98,41 + 90,84 + 37,85 + 51,95 + 98,41 + 83,27 + 83,27 euros;

*.- 2.008:

.- devengado: 41,23 + 39,21 + 50,75 + 50,75 + 48,32 + 23,06 + 38,06 + 48,44 + 48,44 + 87 + 75,64 + 78,30 euros;

.- pagado: 78,90 + 86,79 + 47,34 + 23,67 + 94,68 + 31,56 + 47,34 + 31,56 + 23,67 + 23,67 + 39,45 euros;

*.- 2.009:

.- devengado: 38,06 + 83,04 + 73,95 + 87 + 87 + 73,95 + 82,85 + 41,60 + 62,13 + 108,75 + 108,75 + 108,75 euros;

.- pagado: 48 + 8 + 72 + 96 euros;

*.- 2.010:

.- devengado: 76,86 + 113,13 + 112,53 + 100,98 + 70,19 + 112,86 + 151,19 + 129,58 + 120,68 + 150,84 + 158,40 + 150,05 euros;

.- pagado: 24,21 + 72,63 + 16,14 + 56,56 + 32,32 + 80,80 + 80,80 + 129,28 + 96,96 + 40,40 + 56,56 euros;

*.- 2.011:

.- devengado: 91,69 + 39,60 + 158,40 + 158,40 + 158,40 euros;

.- pagado: 16,74 + 25,11 + 75,33 + 92,07 + 83,70 euros;

*.- 2.011, de junio a diciembre:

.- devengado: 158,40 + 158,40 + 128,22 + 144,00 + 158,40 + 142,56 + 110,88 euros;

.- pagado: 125,55 + 117,18 + 117,18 + 117,18 + 108,81 + 50,22 + 33,48 euros;

*.- 2.012:

.- devengado: 100,04 + 128,22 + 126,72 + 158,40 + 150,06 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 102,96 + 150,48 + 135,76 + 158,40 euros;

.- pagado: 25,11 + 34,44 + 86,10 + 60,27 + 60,27 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 17,22 + 17,22 + 86,10 + 68,88 euros;

Juan Ramón:

*.- 2.007, devengado antes del 1-6-07:

.- devengado: 29 + 29 + 29 + 29 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.007, devengado desde el 1-6-07:

.- devengado: 29 + 29 + 29 + 27,73 + 45,67 + 45,91 + 50,75 euros;

.- pagado: 7,75 + 15,14 + 7,57 euros;

*.- 2.008:

.- devengado: 50,75 + 50,75 + 42,73 + 50,75 + 50,75 + 23,06 + 50,75 + 50,75 + 46,13 + 78,30 + 68,08 + 87 euros;

.- pagado: 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 71,01 + 149,91 + 0 + 0 + 0 + 0 euros;

*.- 2.009:

.- devengado: 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 108,75 + 108,75 + 108,75 euros;

.- pagado: 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 32 + 72 + 48 euros;

*.- 2.010:

.- devengado: 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 158,40 + 35,19 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 150,06 euros;

.- pagado: 0 + 32,28 + 0 + 105,04 + 88,88 + 88,88 + 16,16 + 32,32 euros en agosto + 80,80 euros en septiembre + 0 + 0 + 0;

*.- 2.011:

.- devengado: 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 86,40 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.011, de octubre a diciembre:

.- devengado: 158,40 + 158,40 + 102,96 euros;

.- pagado: 0,00 + 0,00 + 0,00 euros;

Jesús Carlos:

*.- 2.007, devengado antes del 1-6-07:

.- devengado: 29 + 29 + 29 + 29 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.007, devengado desde el 1-6-07:

.- devengado: 29 + 29 + 29 + 29 + 50,75 + 50,75 + 50,75 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.008:

.- devengado: 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 87 + 87 + 87 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.009:

.- devengado: 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 108,75 + 108,75 + 108,75 euros;

.- pagado: 0 + 16 euros;

*.- 2.010:

.- devengado: 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 158,40 + 158,40 + 150,84 + 143,30 + 158,40 + 158,40 euros;

.- pagado: 24,21 + 8,07 + 0 + 0 + 0 + 8,08 + 24,24 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 euros;

*.- 2.011:

.- devengado: 108,37 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.011, de julio a diciembre:

.- devengado: 158,40 + 135,77 + 105,60 + 151,20 + 158,40 + 150,48 + 118,80 euros;

.- pagado: 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 euros;

Jose Ángel:

*.- 2.007, devengado antes del 1-6-07:

.- devengado: 1,31 + 29 + 29 + 29 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.007, devengado desde el 1-6-07:

.- devengado: 29 + 29 + 29 + 29 + 50,75 + 50,75 + 50,75 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.008:

.- devengado: 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 87 + 87 + 87 euros;

.- pagado: 0 + 0 + 0 + 7,89 + 0 + 0 + 0 + 23,67 + 47,34 + 0 + 0 + 7,89 euros;

*.- 2.009:

.- devengado: 39,54 + 87 + 87 + 87 + 74,56 + 87 + 87 + 87 + 87 + 108,75 + 108,75 + 103,02 euros;

.- pagado: 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 24 + 80 + 40 + 8 euros;

*.- 2.010:

.- devengado: 118,80 + 118,80 + 118,80 + 116,92 + 118,80 + 112,86 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 euros;

.- pagado: 8,07 + 56,49 + 40,35 + 0 + 88,88 + 88,88 + 88,88 + 48,48 + 169,68 + 161,60 + 80,80 + 64,64 euros;

*.- 2.011:

.- devengado de enero a agosto: 66,70 + 158,40 + 158,40 + 151,50 + 158,40 + 150,48 + 158,40 + 135,76 euros;

.- pagado: (0) + 50,22 + 16,74 + 41,85 + 50,22 + (0) + (0) + (0) euros;

*.- 2.011, de septiembre a diciembre:

.- devengado: 158,40 + 150,85 + 150,48 + 150,48 euros;

.- pagado: 16,74 + 8,37 + 8,37 + 0,00 euros;

Conrado:

*.- 2.007, devengado antes del 1-6-07:

.- devengado: 27,68 + 29 + 23,47 + 27,47 euros;

.- pagado: 37,85 + 83,27 + 98,41 + 83,27 euros;

*.- 2.007, devengado desde el 1-6-07:

.- devengado: 26,36 + 9,22 + 27,55 + 29 + 50,75 + 48,32 + 48,32 euros;

.- pagado: 68,13 + 22,71 + 22,71 + 68,13 + 45,42 + 68,13 + 52,99 euros;

*.- 2.008:

.- devengado: 34,89 + 50,75 + 40,06 + 50,75 + 43,49 + 33,21 + 25,37 + 39,21 + 50,75 + 73,95 + 75,64 + 60,90 euros;

.- pagado: 7,89 + 78,90 + 7,89 + 7,89 + 47,34 + 55,23 + 55,23 + 7,89 + 23,67 + 63,12 + 78,90 euros;

*.- 2.009:

.- devengado: 38,06 + 83,04 + 87 + 73,26 + 74,56 + 87 + 82,85 + 34,04 + 82,85 + 108,75 + 103,80 + 102,70 euros;

.- pagado: 16 + 72 + 80 + 8 + 16 + 144 + 96 + 48 euros;

*.- 2.010:

.- devengado: 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 112,86 + 50,38 + 158,40 + 158,40 + 143,30 + 158,40 + 150,05 euros;

.- pagado: (0) + 40,35 + 96,84 + 88,88 + 40,40 + 32,32 + 40,40 + 105,04 + 169,68 + 88,88 + 40,40 + (0) euros;

*.- 2.011:

.- devengado: 150,05 + 158,40 + 158,40 + 151,50 + 141,72 + 158,40 + 158,40 euros;

.- pagado: 25,11 + 100,40 + 108,81 + 117,18 + 142,29 + 8,37 euros;

*.- 2.011, de agosto a diciembre:

.- devengado: 82,97 + 151,20 + 158,40 + 142,56 + 158,40 euros;

.- pagado: 0,00 + 0,00 + 175,77 + 142,29 + 142,29 euros;

*.- 2.012:

.- devengado: 58,35 + 150,86 + 158,40 + 150,86 + 150,06 + 115,20 + 86,40 + 158,40 + 137,74 + 150,48 + 150,86 + 158,40 euros;

.- pagado: 34,44 + 86,10 + 17,22 + 0,00 + 51,66 + 60,27 + 17,22 + 77,49 + 146,37 + 77,49 + 94,71 + 68,88 euros;

Juan Miguel:

*.- 2.007, devengado antes del 1-6-07:

.- devengado: 29 + 29 + 29 + 29 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.007, devengado desde el 1-6-07:

.- devengado: 29 + 29 + 29 + 29 + 50,75 + 50,75 + 50,75 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.008:

.- devengado: 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 87 + 87 + 87 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.009:

.- devengado: 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 87 + 108,75 + 108,75 + 108,75 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.010:

.- devengado: 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 euros;

.- pagado: 0 (0) + 8,07 + (0) + (0) + (0) + 32,32 + 32,32 + 24,24 + 153,52 + 24,24 + (0) + 8,08 euros;

*.- 2.011:

.- devengado de enero a septiembre: 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 euros;

.- pagado: 58,59 + 50,22 + (0) + (0) + (0) + (0) + (0) + 41,85 + (0) euros;

*.- 2.011, de octubre a diciembre:

.- devengado: 60,34 + 0,00 + 55,44 euros;

.- pagado: 0,00 + 0,00 + 0,00 euros;

Eleuterio:

*.- 2.007, devengado antes del 1-6-07:

.- devengado: 29 + 29 + 29 + 29 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.007, devengado desde el 1-6-07:

.- devengado: 29 + 29 + 29 + 29 + 50,75 + 50,75 + 50,75 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.008:

.- devengado: 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 87 + 81,87 + 81,87 euros;

.- pagado: 15,78 + 71,01 + (0) + 134,13 + 86,79 + (0) + 7,89 + (0) + 31,56 + (0) + (0) + (0) euros;

*.- 2.009:

.- devengado: 87 + 87 + 87 + 12,42 + 16,56 + 87 + 87 + 87 + 108,75 + 108,75 + 108,75 euros;

.- pagado: 0 + (0) + (0) + (0) + (0) + (0) + (0) + 8 + 40 + 56 + (0) euros;

*.- 2.010:

.- devengado: 118,80 + 118,80 + 100,04 + 106,92 + 97,19 + 118,80 + 115,18 + 79,20 + 120,68 + 143,30 + 158,40 + 150,05 euros;

.- pagado: 40,35 + 96,84 + 88,88 + 40,40 + 48,48 + 72,72 + 32,32 + 56,56 euros;

*.- 2.011:

.- devengado de enero a agosto: 66,68 + 158,40 + 150,05 + 158,40 + 158,40 + 87,12 + 35,98 euros;

.- pagado: 66,96 + 83,70 + 8,37 + 25,11 + (0) + 16,74 + (0) + (0) euros;

*.- 2.011, de septiembre a diciembre:

.- devengado: 100,80 + 135,77 + 23,76 + 142,56 euros;

.- pagado: 0,00 + 0,00 + 8,37 + 75,33 euros;

Pedro Antonio:

*.- 2.007, devengado antes del 1-6-07:

.- devengado: 29 + 29 + 29 + 29 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.007, devengado desde el 1-6-07:

.- devengado: 29 + 29 + 29 + 29 + 50,75 + 50,75 + 50,75 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.008:

.- devengado: 50,75 + 39,21 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 18,45 + 17,76 + 50,75 + 48,44 + 87 + 87 + 21,75 euros;

.- pagado: 0 + 15,78 + 0 + 7,89 + 39,45 + 15,78 + 0 + 0 + 7,89 + 0 + 0 + 0 euros;

*.- 2.009:

.- devengado: 38,06 + 87 + 87 + 87 + 87 + 70,42 + 87 + 71,86 + 87 + 108,75 + 108,75 + 108,75 euros;

.- pagado: 32 en noviembre + 8 en diciembre euros;

*.- 2.010:

.- devengado: 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 118,80 + 158,40 + 158,40 + 75,41 + 113,12 + 158,40 + 150,05 euros;

.- pagado: 0 + 24,21 + 32,28 euros;

*.- 2.011:

.- devengado: 100,02 + 158,40 + 125,04 + 136,79 + 150,05 + 150,48 + 158,40 + 82,96 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.011, de septiembre a diciembre:

.- devengado: 158,40 + 60,34 + 150,48 + 142,56 euros;

.- pagado: 0,00 + 8,37+ 0,00 + 0,00 euros;

Pedro Miguel:

*.- 2.007, devengado antes del 1-6-07:

.- devengado: 25,04 + 25,77 + 27,55 + 21,75 euros;

.- pagado: 60,56 + 15,14 + 7,57 euros;

*.- 2.007, devengado desde el 1-6-07:

.- devengado: 29 + 26,36 + 14,50 + 27,73 + 50,75 + 90,47 + 48,32 euros;

.- pagado: 0 euros;

*.- 2.008:

.- devengado: 23,06 + 50,75 + 50,75 + 50,75 + 48,32 + 50,75 + 40,60 + 36,90 + 48,44 + 65,25 + 49,17 + 78,30 euros;

.- pagado: 31,56 + 47,34 + 15,78 + 23,67 + 110,46 + 23,67 + 7,89 + 31,56 + 7,89 euros;

*.- 2.009:

.- devengado: 38,06 + 87 + 82,65 + 68,67 + 82,85 + 87 + 62,13 + 83,21 + 82,85 + 82,85 + 108,75 + 90,62 euros;

.- pagado: 16 + 16 + 32 + 120 + 16 + 120 + 104 + 88 euros;

*.- 2.010:

.- devengado: 90,84 + 113,13 + 118,80 + 118,30 + 69,29 + 112,53 + 158,40 + 107,99 + 120,68 + 150,84 + 158,40 + 158,40 euros;

.- pagado: 64,64 + 16,16 + 32,32 + 80,80 + 32,32 + 80,80 + 24,24 + 8,08 euros;

*.- 2.011:

.- devengado: 108,37 + 150,48 + 150,05 + 88,70 euros;

.- pagado: 33,48 + 83,70 + 50,22 + 92,07 euros;

*.- 2.011, de mayo a diciembre:

.- devengado: 158,40 + 150,48 + 115,20 + 120,68 + 158,40 + 158,40 + 150,48 + 158,40 euros;

.- pagado: 41,85 (¿?) + 33,48 + 58,59 + 58,59 + 33,48 + 8,37 + 0,00 + 125,55 euros.

Marco Antonio:

*.- 2.011, de septiembre a diciembre:

.- devengado: 158,40 + 158,40 + 150,48 + 158,40 euros;

.- pagado: 0,00 + 25,11 + 8,37 + 8,37 euros;

*.- 2.012:

.- devengado: 108,37 + 158,40 + 150,06 + 150,86 + 141,72 + 129,60 + 158,40 + 79,20 + 158,40 + 158,40 + 143,32 + 158,40 euros;

.- pagado: 0,00 + 0,00 + 70,49 + 51,66 + 25,83 + 86,10 + 8,61 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 8,61 + 0,00 euros;

Pablo Jesús:

*.- 2.011, de agosto a diciembre:

.- devengado: 75,42 + 158,40 + 135,77 + 150,48 + 158,40 euros;

.- pagado: 50,22 + 83,70 + 150,66 + 150,66 + 16,74 euros;

Adriano:

*.- 2.011, de agosto a diciembre:

.- devengado: 105,60 + 122,40 + 150,85 + 150,48 + 134,64 euros;

.- pagado: 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 euros;

Alexis:

*.- 2.011, de agosto a diciembre:

.- devengado: 143,31 + 158,40 + 135,77 + 158,40 + 134,64 euros;

.- pagado: 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 8,37 euros;

Bartolomé:

*.- 2.011, de octubre a diciembre:

.- devengado: 135,77 + 158,40 + 142,56 euros;

.- pagado: 50,22 + 75,33 + 25,11 euros;

*.- 2.012:

.- devengado: 91,69 + 150,86 + 158,40 + 128,22 + 150,06 + 158,40 + 115,22 + 118,80 + 151,50 + 150,48 + 150,86 + 158,40 euros;

.- pagado: 8,37 + 51,66 + 0,00 + 0,00 + 51,66 + 68,88 + 0,00 + 25,83 + 172,20 + 146,37 + 68,88 + 77,49 euros;

Anibal:

*.- 2.011, de agosto a diciembre:

.- devengado: 150,85 + 79,20 + 158,40 + 134,64 + 158,40 euros;

.- pagado: 75,33 + 58,59 + 75,33 + 16,74 + 0,00 euros;

*.- 2.012:

.- devengado: 158,40 + 150,86 + 158,40 + 158,40 + 150,06 + 36,00 + 71,99 + 158,40 + 151,50 + 126,72 + 150,86 + 158,40 euros;

.- pagado: 0,00 + 25,83 + 8,61 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 17,22 + 0,00 + 0,00 euros;

Antonio:

*.- 2.011, de mayo a diciembre:

.- devengado: 158,40 + 158,40 + 158,40 + 82,97 + 158,40 + 158,40 + 79,20 + 150,48 euros;

.- pagado: 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 41,85 + 0,00 + 0,00 + 58,59 euros;

Arsenio:

*.- 2.011, de mayo a diciembre:

.- devengado: 158,40 + 150,48 + 158,40 + 128,22 + 115,20 + 150,85 + 150,48 + 142,56 euros;

.- pagado: 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 euros;

*.- 2.012:

.- devengado: 100,04 + 150,86 + 150,48 + 128,22 + 150,06 + 131,99 + 144,00 + 142,56 + 158,40 + 118,80 + 143,32 + 158,40 euros;

.- pagado: 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 8,61 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 euros;

Benigno:

*.- 2.011, de mayo a diciembre:

.- devengado: 158,40 + 150,48 + 158,40 + 128,22 + 122,40 + 158,40 + 158,40 + 110,88 euros;

.- pagado: 159,03 + 150,66 + 175,77 + 125,55 + 150,66 + 108,81 + 150,66 + 41,85 euros;

*.- 2.012:

.- devengado: 66,70 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 151,19 + 158,40 + 79,20 + 151,53 + 158,40 + 158,40 158,40 euros;

.- pagado: 8,37 + 129,15 + 43,05 + 43,05 + 163,59 + 111,93 + 34,44 + 60,27 + 180,81 + 163,59 + 137,76 + 17,22 euros;

Aureliano:

*.- 2.011, de octubre a diciembre:

.- devengado: 158,40 + 158,40 + 134,64 euros;

.- pagado: 83,70 + 159,03 + 142,29 euros;

*.- 2.012:

.- devengado: 75,03 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 150,06 + 158,40 + 151,19 + 79,20 + 158,40 + 158,40 + 150,86 + 158,40 euros;

.- pagado: 75,33 + 120,54 + 180,81 + 129,15 + 77,49 + 180,81 + 111,93 + 8,61 + 154,98 + 129,15 + 86,10 + 0,00 euros;

Amador;

*.- 2.011, de mayo a diciembre:

.- devengado: 158,40 + 150,48 + 158,40 + 82,97 + 158,40 + 158,40 + 110,88 euros;

.- pagado: 142,29 + 125,55 + 8,37 + 16,74 + 75,33 + 92,07 + 133,92 + 117,88 euros;

Bienvenido:

*.- 2.012:

.- devengado: 75,03 + 158,40 + 126,72 + 158,40 + 141,72 + 158,40 + 158,40 + 79,20 + 130,85 + 150,48 + 75,43 + 158,40 euros;

.- pagado: 50,72 + 206,64 + 136,37 + 120,54 + 163,59 + 189,42 + 77,49 + 129,15 + 120,54 + 86,10 + 0,00 euros;

Donato:

*.- 2.012:

.- devengado: 0,00 + 150,86 + 158,40 + 150,86 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 150,48 + 96,41 + 158,40 + 128,22 + 158,40 euros;

.- pagado: 0,00 + 51,66 + 146,37 + 8,61 + 0,00 + 17,22 + 0,00 + 0,00 + 8,61 + 163,69 + 77,49 + 51,66 euros;

Braulio:

*.- 2.012:

.- devengado: 125,05 + 120,68 + 158,40 + 128,22 + 158,40 + 158,40 + 158,40 + 79,20 + 151,79 + 150,48 + 150,48 + 158,40 euros;

.- pagado: 55,22 + 17,22 + 43,05 + 17,22 + 17,22 + 43,05 + 43,05 + 0,00 + 86,10 + 0,00 + 120,54 + 0,00 euros;

Candido:

*.- 2.012:

.- devengado: 75,03 + 150,86 + 158,40 + 126,72 + 158,40 + 144,00 + 151,19 + 95,04 + 144,61 + 150,48 + 143,32 + 158,40 euros;

.- pagado: 66,96 + 180,81 + 172,20 + 120,54 + 146,37 + 129,15 + 129,15 + 60,27 + 103,32 + 154,98 + 146,37 + 94,71 euros;

Casiano:

*.- 2.012:

.- devengado: 50,02 + 158,40 + 158,40 + 150,86 + 141,72 + 158,40 + 122,39 + 110,88 + 158,40 + 158,40 + 143,32 + 158,40 euros;

.- pagado: 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 8,61 + 0,00 + 0,00 + 0,00 euros;

Cecilio:

*.- 2.012:

.- devengado: 100,04 + 158,40 + 158,40 + 143,32 + 141,72 + 158,40 + 151,19 + 110,88 + 68,87 + 150,48 + 150,86 + 158,40 euros;

.- pagado: 17,22 + 25,83 + 66,88 + 0,00 + 51,66 + 120,54 + 17,22 + 17,22 + 103,32 + 60,27 + 172,20 + 103,32 euros;

Cirilo:

*.- 2.012:

.- devengado: 108,37 + 158,40 + 149,08 + 142,56 + 116,70 + 25,01 + 151,19 + 142,56 + 48,20 + 150,48 + 128,22 + 158,40 euros;

.- pagado: 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 + 0,00 euros;

Damaso:

*.- 2.012:

.- devengado: 66,70 + 158,40 + 158,40 + 95,04 + 158,40 + 122,39 + 151,19 + 110,88 + 130,85 + 158,40 + 150,48 + 158,40 euros;

.- pagado: 33,48 + 86,10 + 25,83 + 0,00 + 8,61 + 34,44 + 86,10 + 60,27 + 94,71 + 103,32 + 77,49 + 60,27 euros;

Demetrio:

*.- 2.012:

.- devengado: 66,70 + 158,40 + 150,48 + 150,86 + 158,40 + 144,00 + 158,40 + 158,40 + 89,52 + 158,40 + 150,86 + 158,40 euros;

.- pagado: 8,37 + 43,05 + 0,00 + 34,44 + 17,22 + 60,27 + 94,71 + 77,49 + 0,00 + 0,00 + 17,22 + 43,05 euros;

Dimas:

*.- 2.012:

.- devengado: 108,37 + 143,32 + 110,88 + 39,60 + 150,06 + 158,40 + 158,40 + 118,80 + 123,96 + 142,56 + 120,68 + 158,40 euros;

.- pagado: 16,74 + 17,22 + 0,00 + 0,00 + 8,61 + 51,66 + 34,44 + 34,44 + 0,00 + 8,61 + 17,22 + 0,00 euros.

Por aquellos se presentaron papeletas de conciliación, todas ellas con asistencia de las partes implicadas, aunque sin avenencia, y con la siguiente sucesión temporal:

Eloy:

.- conceptos hasta de mayo de 2.011: presentada el 30-9-11, celebrada el 17-10-11;

Juan Ramón:

.- conceptos hasta septiembre de 2.011: presentada el 23-12-11, celebrada el 19-1-12;

Jesús Carlos:

.- conceptos hasta junio de 2.011: presentada el 25-11-11, celebrada el 29-12-11;

Jose Ángel:

.- conceptos hasta agosto de 2.011: presentada el 23-12-11, celebrada el 19-1-12;

Conrado:

.- conceptos hasta julio de 2.011: presentada el 25-10-11, celebrada el 14-11-11;

Juan Miguel:

.- conceptos hasta septiembre de 2.011: presentada el 23-12-11, celebrada el 19-1-12;

Eleuterio:

.- conceptos hasta agosto de 2.011: presentada el 25-11-11, celebrada el 29-12-11;

Pedro Antonio:

.- conceptos hasta agosto de 2.011: presentada el 25-11-11, celebrada el 29-12-11;

Pedro Miguel:

.- conceptos hasta abril de 2.011: presentada el 16-9-11, celebrada el 11-10-11.

El resto de mensualidades de 2.011 se reclamaron mediante papeletas de 30-3-12 y celebración el 30-5-12, con asistencia de todos aunque sin avenencia, siendo las mensualidades reclamadas las siguientes:

Marco Antonio: de septiembre a diciembre;

Pablo Jesús: de agosto a diciembre;

Adriano: de agosto a diciembre;

Alexis: de agosto a diciembre;

Bartolomé: de octubre a diciembre;

Anibal: de agosto a diciembre;

Antonio: de mayo a diciembre;

Arsenio: de mayo a diciembre;

Benigno: de mayo a diciembre;

Aureliano: de octubre a diciembre;

Amador: de mayo a diciembre.

El resto de mensualidades de 2.011 se reclamaron mediante papeletas de 30-3-12 y celebración el 7-5-12, con asistencia de todos aunque sin avenencia, siendo las mensualidades reclamadas las siguientes:

Eloy: de junio a diciembre;

Juan Ramón: de octubre a diciembre;

Jesús Carlos: de julio a diciembre;

Jose Ángel: de septiembre a diciembre;

Conrado: de agosto a diciembre;

Juan Miguel: de octubre a diciembre;

Eleuterio: de septiembre a diciembre;

Pedro Antonio: de septiembre a diciembre;

Pedro Miguel: de mayo a diciembre.

Bienvenido, Donato, Braulio, Eloy, Arsenio, Candido, Casiano, Anibal, Benigno, Marco Antonio, Cecilio, Cirilo, Aureliano, Conrado, Damaso, Bartolomé, Demetrio, Dimas, conceptos desde enero a diciembre de 2.012: presentada el 28-12-12, celebrada el 4-2-13, con asistencia de todos aunque sin avenencia."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la empresa DRAGADOS OFF-SHORE, S.A. (DOSSA), formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2017, recurso 2714/16, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DRAGADOS OFFSHORE, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz el día 23 de marzo de 2.016, completada por auto de 4 de mayo de 2.016, en el proceso seguido por la demanda interpuesta en reclamación de cantidad a instancias de D. EUGENIO LUCDENA ARAGÓN y 29 trabajadores más, y revocamos parcialmente la sentencia, desestimando íntegramente la demanda de D. Jesús Carlos, D. Eloy, D. Juan Ramón, D. Pedro Antonio, D. Pedro Miguel, D. Marco Antonio, D. Pablo Jesús, D. Adriano, D. Alexis, D. Amador, D. Anibal, D. Antonio, D. Arsenio, D. Aureliano, D. Bartolomé, D. Benigno, D. Bienvenido, D. Braulio, D. Candido, D. Casiano, D. Cecilio, D. Cirilo, D. Conrado, D. Damaso, D. Demetrio, D. Dimas, D. Donato y D. Eleuterio absolviendo a DRAGADOS OFFSHORE, S.A. de todas las pretensiones ejercidas en su contra en la instancia.

Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Ángel y D. Juan Miguel, y condenamos a DRAGADOS OFFSHORE, S.A. abonar a D. Jose Ángel la cantidad de 376,86 y D. Juan Miguel la cantidad de 58,10 €, cantidades que devengarán el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el letrado D. Santiago Macías Gaitán, en nombre y representación de D. Jesús Carlos, D. Jose Ángel, D. Juan Ramón, D. Juan Miguel, D. Pedro Antonio, D. Pedro Miguel, D. Marco Antonio, D. Pablo Jesús, D. Adriano, D. Alexis, D. Amador, D . Anibal, D. Antonio, D. Arsenio, D. Aureliano, D. Bartolomé, D. Benigno, D. Bienvenido, D. Braulio, D. Candido, D. Casiano, D. Cecilio, D. Cirilo, D. Conrado, D. Damaso, D. Demetrio, D. Dimas , D. Donato, D. Eleuterio y Eloy, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla el 8 de marzo de 2015, recurso 1096/2014.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, DRAGADOS OFF-SHORE, S.A. (DOSSA), se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 14 de abril de 2020.

Se inició la deliberación telemáticamente el día 14 de abril, en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con varias prórrogas, y se concluyó en la fecha de su firma.

1.- La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina es si procede la compensación y absorción del plus de trabajos penosos, tóxicos y peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias establecido por Acuerdo de empresa, cuando dicho plus no retribuye la penosidad, toxicidad o peligrosidad de un determinado puesto de trabajo, sino que se abona a todos los trabajadores de una determinada categoría profesional, con independencia de las concretas circunstancias en que se realice el trabajo.

2. -El Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz dictó sentencia el 23 de marzo de 2016, autos número 187/2012, estimando la demanda formulada por D. Jesús Carlos, D. Eloy, D. Juan Ramón, D. Juan Miguel, D. Pedro Antonio, D. Pedro Miguel, D. Marco Antonio, D. Pablo Jesús, D. Adriano, D. Alexis, D. Amador, D. Anibal, D. Antonio, D. Arsenio, D. Aureliano, D. Bartolomé, D. Benigno, D. Bienvenido, D. Braulio, D. Candido, D. Casiano, D. Cecilio, D. Cirilo, D. Conrado, D. Damaso, D. Demetrio, Dimas, D. Donato. D. Eleuterio y D. Jose Ángel contra DRAGADOS OFF-SHORE SA -DOSSA-, en reclamación de CANTIDAD, cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

   "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a DRAGADOS OFFSHORE SA, DOSSA a que abone a cada uno de los demandantes las cantidades resultantes de las operaciones estrictamente matemáticas consistentes en las diferencias entre las cantidades devengadas a partir del 1-6-7 (no las posteriores que se consideran prescritas) y las cantidades pagadas en concepto de tales mensualidades, todas ellas expuestas en el hecho probado tercero de la presente resolución, cantidades resultantes que devengarán el interés del 10% anual desde sus respectivas reclamaciones en los actos de conciliación expuestos en el hecho probado cuarto"

   Tal y como resulta de dicha sentencia, los actores vienen prestando servicios para la demandada, con las categorías que se reflejan en la sentencia, siendo unos demandantes oficiales de 1ª y otros oficiales de 2ª, siéndoles de aplicación el Convenio Colectivo PYME del Metal de la provincia de Cádiz 2005/2009 y 1/1/2010-31/12/2011, en cuyo artículo 15 se establecen pluses de trabajos penosos, tóxicos y peligrosos. El 19 de enero de 2011 esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo dictó sentencia, recurso 28/2009, desestimando el recurso de casación interpuesto por la Asociación de empresas auxiliares del sector aeronáutico, naval y offshore contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 19 de noviembre de 2008, procedimiento 3/2008, seguido a instancia de dicha recurrente contra Comisiones Obreras y Federación de empresas del metal de Cádiz -FEMCA- sobre conflicto colectivo. Dicha sentencia había desestimado la demanda formulada por la Asociación de empresas auxiliares del sector aeronáutico, naval y offshore sobre conflicto colectivo, en cuya demanda se interesaba que se dictara sentencia por la que: "se declare que las empresas afectadas por el presente conflicto deben abonar los pluses regulados por el art. 15 del Convenio Colectivo de Trabajo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal cuando se trate, únicamente, de puestos de trabajo especialmente penosos, tóxicos o peligrosos y así hayan sido calificados por acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores o, subsidiariamente, por los Juzgados de lo Social".

   Hay un acuerdo de empresa, con fecha de vigencia del 1 de enero de 2010 a 31 de diciembre de 2012 en el que "ambas partes acuerdan establecer los procedimientos adecuados así como una mejora paulatina de los centros productivos que nos lleven a la desaparición de las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Para ello nuestro gabinete de seguridad establecerá su propio plan, así como dependiendo del proyecto los procedimientos y medidas para que estas circunstancias no se produzcan. No obstante, se estará a lo que tipifique el Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de la provincia de Cádiz en su artículo 15 (el anteriormente citado)."

3. - Recurrida en suplicación por la Letrada Doña Rosa María Meléndez Agudo, en representación de DRAGADOS OFFSHORE SA -DOSSA-, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 26 de octubre de 2017, recurso número 2714/2016, estimando en parte el recurso formulado.

   La sentencia entendió que, a la vista de la interpretación realizada por la STS de 19 de enero de 2011, recurso 28/2009, referente a la naturaleza de los pluses de trabajos penosos, tóxicos y peligrosos de determinadas categorías de trabajadores, a tenor del párrafo sexto del artículo 25 del Convenio Colectivo de Trabajo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal, dado que dichos conceptos se abonan con periodicidad mensual, en función de la categoría profesional que se ostenta y en cuantía fija, cabe su compensación y absorción con lo percibido de más en concepto de salario base y pagas extraordinarias en virtud del Acuerdo de mejora de las condiciones pactadas en el Convenio Colectivo. Considera que cabe la compensación y absorción al considerar homogéneo el plus de toxicidad abonado a todo el personal y con independencia del carácter del puesto, cuando este plus se desnaturalizó al convertirse en un concepto salarial ordinario que es percibido por todos los trabajadores de las categorías reseñadas en la norma convencional citada, aunque su puesto no sea penoso, tóxico o peligroso; y este plus debe ser compensado y absorbido por los superiores salarios que vienen percibiendo los demandantes, de conformidad con lo autorizado en el art. 26.5 Estatuto de los Trabajadores de tal forma que lo percibido por estos trabajadores en concepto de retribución salarial (salario base y complementos salariales) debe ser compensado y absorbido al ser su cuantía en cómputo anual superior a lo dispuesto en la norma convencional, de forma que los incrementos devengados por el desarrollo de un puesto de especial penosidad se ven neutralizados por los aumentos ya percibidos y abonados a los actores.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Santiago Macías Gaitán, en representación de D. Jesús Carlos, D. Jose Ángel, D. Juan Ramón, D. Juan Miguel, D. Pedro Antonio, D. Pedro Miguel, D. Marco Antonio, D. Pablo Jesús, D. Adriano, D. Alexis, D. Amador, D . Anibal, D. Antonio, D. Arsenio, D. Aureliano, D. Bartolomé, D. Benigno, D. Bienvenido, D. Braulio, D. Candido, D. Casiano, D. Cecilio, D. Cirilo, D. Conrado, D. Damaso, D. Demetrio, D. Dimas , D. Donato, D. Eleuterio y D Eloy, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 8 de abril de 2015, recurso número 1096/2014.

   La Letrada Doña Rosa María Meléndez Agudo, en representación de DRAGADOS OFF-SHORE SA -DOSSA-, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 8 de abril de 2015, recurso número 1096/2014. desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dragados Off-Shore SA frente a la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, en autos número 178/2012, seguidos a instancia de D. Florentino y otros frente a la citada empresa, confirmando la sentencia de instancia.

   Consta en dicha sentencia que todos los actores prestan servicios para la empresa demandada con la categoría de oficiales de 1ª, excepto el señor Segundo, que es oficial de 2ª. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo provincial de PYME del Metal 2006 a 2009 y el de 2010 a 1012.

   La sentencia entendió que no cabe la compensación y absorción de los pluses de tóxicos y penosos con las mejoras que introdujo la empresa en los Acuerdos 2004-2006, prorrogados hasta diciembre de 2009 y el Acuerdo de vigencia para los años 2010 -2012, del que resulta que solo los conceptos retributivos pactados expresamente en el Acuerdo de empresa serían compensables y absorbibles, pero no el plus al que se refiere el artículo 15 el Convenio Colectivo, ya que no es homogéneo con el salario base y las pagas extraordinarias.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que prestan servicios a la empresa Dragados Off Shore SA, --DOSSA-, con la categoría de oficiales, unos de 1ª y otros de 2ª y reclaman que no se produzca la absorción y compensación entre el importe de las mejoras introducidas por la empresa en el salario base y pagas extras y la cantidad correspondiente a los pluses de trabajos penosos, tóxicos y peligrosos. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que procede dicha compensación y absorción, la de contraste razona que no cabe la misma.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega interpretación y aplicación errónea de lo preceptuado en los artículos 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio Colectivo para la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz, así como de la jurisprudencia que cita.

El recurrente alega que no puede entenderse que el plus por trabajos penosos, tóxicos y penosos tiene naturaleza de salario ordinario, por percibirse aunque el puesto no sea penoso, tóxico o peligroso, ya que fueron las partes a través de la Comisión Negociadora quienes acordaron considerar tóxicos, penosos o peligrosos los trabajos realizados por determinadas categorías de trabajadores, reconociéndoles el derecho a su percibo. Aduce que ello no supone una desnaturalización del citado plus, en cuanto la finalidad del mismo es retribuirla realización de unas funciones que, en razón a las especiales características que concurren y la forma de realizar la actividad profesional suponen un mayor gravamen para el trabajador, sin que, por tanto, entre las dos partidas retributivas a comparar: salario base y pagas extraordinarias y plus penoso, tóxico o peligroso exista la necesaria homogeneidad, pues mientras el salario base y pagas extraordinarias son percibidos en atención a la calidad y cantidad de trabajo, con independencia de las concretas circunstancias del puesto de trabajo, el plus penoso deriva de las condiciones específicas de los puestos de trabajo desempeñados, que es la doctrina que mantiene la sentencia aportada de contraste.

2. - El artículo 15 del Convenio Colectivo para la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz establece:

   "Al personal que realice trabajos especialmente penosos, tóxicos o peligrosos, se le abonarán en concepto de plus las siguientes cantidades (respectivamente según se trate del primer o el segundo convenio expuesto):

   una circunstancia: 7,25 euros; 7,92 euros;

   dos circunstancias: 7,98 euros; 8,73 euros;

   tres circunstancias: 8,70 euros; 9,49 euros;

   La bonificación se verá reducida a la mitad si se realiza el trabajo tóxico, penoso o peligroso durante un período superior a sesenta minutos e inferior a media jornada. La calificación de los puestos de trabajo se resolverá entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En caso de desacuerdo respecto a la calificación del trabajo como penoso, tóxico o peligroso se resolverá por el Juzgado de lo Social.

   Asimismo, si por mejora de las instalaciones o procedimientos, desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad, una vez confirmada la desaparición de las mismas, se dejarán de abonar las citadas bonificaciones.

   En caso de desacuerdo se procederá de forma similar a la anterior.

   Para las categorías de trabajadores que a continuación se detallan y que no cobren en la actualidad este plus, se procederá al abono de una circunstancia de la siguiente manera, siempre de forma directamente proporcional al tiempo trabajado durante el mes:

   Personal obrero (peón, especialista y mozo de almacén).

   Profesionales de oficio (oficial 1ª A, oficial 1ª, oficial 2ª, oficial 3ª).

   Del Personal subalterno las siguientes categorías: almacenero, chofer turismo, chofer de camión y grúas automáticas, conductor de grúas y máquinas automáticas y vigilante. Buzos y hombres ranas.

   A partir del 1 de octubre de 2006, 4 días al mes.

   A partir del 1 de octubre de 2007, 3 días más, esto es, 7 días al mes.

   A partir del 1 de octubre de 2008, 5 días más, esto es, 12 días al mes.

   A partir del 1 de octubre de 2009, 3 días más, esto, 15 días al mes.

   Y a partir del 1 de julio de 2010, 5 días más, esto es, 20 días al mes".

   Tal precepto ha sido examinado por la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2011, recurso 28/2009, en la que se razona lo siguiente:

   "Como puede apreciarse, en su primera parte reconoce una cantidad de dinero según "circunstancias" y tiempo de trabajo, y previa la declaración como peligroso, penoso o tóxico del trabajo realizado por el trabajador de que se trate; pero en su segunda parte parece cambiar completamente aquella previsión anterior para reconocer ese plus a determinadas categorías sin la aparente necesidad de una previa declaración de toxicidad o peligrosidad. En tales circunstancias, de una mera interpretación literal del precepto ex art. 1281 CC parece desprenderse que la segunda parte establece un plus no condicionado a la previa declaración de peligrosidad o penosidad, pero no sería esa misma la conclusión si aplicamos criterios lógicos y sistemáticos de interpretación, pues este tipo de pluses, calificados tradicionalmente como de puesto de trabajo y no consolidables no son atribuibles sin más a categorías o grupos de trabajadores salvo que así lo diga el Convenio Colectivo, y aquí pudiera entenderse que no quiso decirlo cuando por una parte el precepto se encabeza con la previsión de que sólo se le abonarán estos pluses "al personal que realice trabajos especialmente penosos, tóxicos y peligrosos", previa su calificación como tales, tanto más cuanto que el art. 48 atribuye expresamente esa calificación a una Comisión Paritaria de Prevención de Riesgos Laborales prevista en el propio Convenio que no hizo respecto de los en este pleito discutidos ninguna previsión.

   Se trata de un precepto en sí mismo difícil de interpretar, pero esa duda desaparece sin embargo cuando se tienen en cuenta los argumentos concretos que se contienen en la sentencia de instancia. En efecto, en la misma, con valor de hechos probados no discutidos en este recurso, se analiza este precepto bajo el prisma de lo establecido en el art. 1283 CC , atendiendo principalmente a los actos de los negociadores coetáneos y posteriores al contrato, y en relación con ello se afirma que el listado de categorías proviene de un acuerdo de fin de huelga entre el Comité de Huelga y la Asociación Patronal en el que se acodó considerar tóxicos, penosos y peligrosos los trabajos realizados por determinadas categorías de trabajadores que son las que se recogen en la segunda parte del Convenio, cuyo Acuerdo fue aceptado posteriormente por la Comisión Negociadora del Convenio en la que se reconoció el derecho a percibir este

   plus estableciendo quiénes habían de cobrarlo según categorías, y así quedó reflejado en el mismo; habiéndolo interpretado en este mismo sentido la Comisión Paritaria de Interpretación con posterioridad. Dándose la circunstancia de que los recurrentes nada han dicho en su recurso sobre estos argumentos de la sentencia de instancia que, por otra parte aparecen fundados en escritos y documentos obrantes en autos.

4. - Siendo ello así, y aceptado que en un Acuerdo que puso fin a una huelga, posteriormente ratificado por la Comisión Negociadora del mismo Convenio se aceptó que determinadas categorías percibieran el plus discutido, no existe razón alguna para entender que haya de ser otra la interpretación del indicado art. 15 puesto que todas las elucubraciones que puedan llevarse a cabo con ánimo de interpretar aquel precepto han de ceder ante lo que con toda claridad parece ser su sentido real, a partir de aquellos actos coetáneos a la firma del Convenio Colectivo , al que hay que añadir el posterior de la Comisión Interpretativa del mismo, y el hecho de que el art. 26.3 del Estatuto atribuye precisamente al Convenio la regulación de toda la estructura y determinación de los distintos conceptos salariales que hayan de integrar la retribución del trabajador"

3. - Del razonamiento contenido en dicha sentencia resulta que el plus por trabajaos penosos, tóxicos y peligrosos, que se reconoce en el artículo 15 del Convenio Colectivo aplicable a determinadas categorías de trabajadores - entre las que se encuentran aquellas a las que pertenecen los demandantes, oficiales de 1ª y de 2ª- no depende de las circunstancias o tiempo de trabajo que realizan los trabajadores, sino que en un acuerdo de fin de huelga, suscrito entre el Comité de Huelga y la Asociación `Patronal, se acordó considerar penosos, tóxicos y peligrosos los trabajos realizados por determinadas categorías de trabajadores que aparecen recogidos en la última parte del precepto -categorías a las que pertenecen los demandantes- , lo que significa que la denominación del plus no responde a su verdadera naturaleza, se percibe por todos los trabajadores que ostenten la categoría que establece el artículo 15 del Convenio, en cuantía fija cada mes y sin necesidad de que el puesto de trabajo que desempeñan sea calificado de peligroso, tóxico o penoso.

   En definitiva, el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo, por lo que nos encontramos ante un concepto salarial ordinario, ya que retribuye el trabajo ordinario realizado por una determinada categoría de trabajadores y no las especiales características penosas, tóxicas o peligrosas en las que el trabajo pueda realizarse.

4. - Resta por examinar si el citado plus es compensable y absorbible con los incrementos de salario base y pagas extraordinarias efectuada por la empresa.

   Respecto a la compensación y absorción hay que señalar que la sentencia de 14 de abril de 2010, recurso 2721/2009, ha establecido:

   "Sobre el precepto legal que prevé la compensación y absorción de mejoras salariales ( art. 26.5 ET : "Operará la compensación y absorción de salarios cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia") esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha efectuado varias precisiones interpretativas, que, a los efectos de la decisión del presente caso, se pueden resumir en los siguientes puntos: 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( STS 10-6-1994, rec. 2274/1993, que cita STS 15-10-1992); 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ( STS 28-2-2005, rec. 2486/2004), superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas ( STS 29-9-2008, rec. 2255/2007 ); 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ( STS 21-1-2008, rec. 4192/2006); y 5) en concreto, para supuestos litigiosos próximos al ahora planteado, no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas rurales ( STS 25-5-2005, rcud 89/2004), o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ( STS 10-6-1994, citada)".

   Aplicando dicha doctrina al supuesto examinado forzosamente se ha de concluir que procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo.

5. - Supuesto similar al ahora examinado ha sido resuelto por la sentencia de esta Sala de 8 de enero de 2019, recurso 1066/2017, en la que se alcanza la misma solución que en esta sentencia, con el siguiente razonamiento:

   "Teniendo el Acuerdo logrado por las partes valor de Convenio Colectivo, es claro que nos encontramos ante la homogeneidad de conceptos a que se refiere el art. 26.5 ET, por cuanto el plus es percibido por todos los trabajadores con independencia de que ocupen un puesto que no sea penoso, tóxico o peligroso, por lo que parece razonable aceptar que nos encontramos ante un concepto que admite la compensación, y absorción, en tanto que se ha desnaturalizado integrando la retribución normal del trabajador, procediendo la estimación del motivo segundo de recurso".

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Santiago Macías Gaitán, en representación de D. Jesús Carlos, D. Jose Ángel, D. Juan Ramón, D. Juan Miguel, D. Pedro Antonio, D. Pedro Miguel, D. Marco Antonio, D. Pablo Jesús, D. Adriano, D. Alexis, D. Amador, D . Anibal, D. Antonio, D. Arsenio, D. Aureliano, D. Bartolomé, D. Benigno, D. Bienvenido, D. Braulio, D. Candido, D. Casiano, D. Cecilio, D. Cirilo, D. Conrado, D. Damaso, D. Demetrio, D. Dimas, D. Donato, D. Eleuterio y D. Eloy , frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 26 de octubre de 2017, recurso número 2714/2016, interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz el 23 de marzo de 2016 , autos número 187/2012. En virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS procede condenar en costas al recurrente incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del Letrado de la recurrida que impugnó el recurso por importe de 1500 €.