ATS, 18 de Septiembre de 2018
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2018:9963A |
| Número de Recurso | 3830/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3830/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3830/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 18 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de San Sebastián/Donostia se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2017, en el procedimiento nº 47/2017 seguido a instancia de D.ª Petra contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud y Axioma Solucions Integrals I Servies de Suport Sanitari SA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 19 de septiembre de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de octubre de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Carolina Santolaya Quinteros en nombre y representación de la codemandada Osakidetza- Servicio Vasco de Salud y representada por el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 19 de septiembre de 2017, R. Supl. 1594/2017 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar, declaró la improcedencia del despido de la actora por su falta de subrogación, condenando a Osakidetza y absolviendo a Axioma Solucions Integrals I Serveis de Suport Sanitari SA.
La sentencia de instancia había desestimado la demanda de la trabajadora contra Axioma Solucions Integrals I Serveis de Suport Sanitari, SA y Servicio Vasco de Salud- Osakidetza.
La demandante ha venido prestando sus servicios para Axioma Solucions Integrals I Serveis de Suport Sanitari SA con categoría de enfermera, en el servicio de esterilización del Hospital Donostia siendo de aplicación el Convenio Colectivo de hospitalización, clínicas médico-quirúrgicas y de diagnóstico.
El 14 de noviembre la empresa comunicó a la trabajadora su decisión de rescindir su contrato de trabajo por razones de carácter productivo y organizativo, con efectos el 29 de noviembre de 2016. En la comunicación se manifestaba que el contrato administrativo firmado el 30 de noviembre de 2010 con Osakidetza para el "Mantenimiento del Servicio de Esterilización del Edificio Gipuzkoa del Hospital Donostia" y que había sido objeto de sucesivas prórrogas, se daba por finalizado por parte de la Dirección General Osi Donostialdea, que daría respuesta a todas las necesidades de esterilización, por lo que Axioma dejaría de prestar servicios en el Edificio Gipuzkoa del Hospital Donostia y en cualquier otro del Osi Donostialdea.
La carta añadía que la pérdida del encargo relativo al servicio de esterilización conllevaba la desaparición del volumen de producción contratado y que ello afectaba a la carga de trabajo, concurriendo una causa productiva y, en consecuencia, una causa organizativa, por lo que la empresa había decidido rescindir el contrato de trabajo ante la necesidad de amortizar su puesto de trabajo.
El 28 de abril de 2016 se suscribió un contrato administrativo para la creación de una central de esterilización del edificio materno infantil del HU Donostia con el equipamiento necesario así como las obras de instalación, adecuación, legalización y mantenimiento del mismo entre el Director Gerente de la OSI Donostialdea y Antonio Matachana, SA.
La sentencia de suplicación se remite al criterio alcanzado ya por la misma sala sobre la misma cuestión y en la que se declaró la improcedencia del despido, condenando a Osakidetza y absolviendo a Axioma.
La sala considera que es apreciable la subrogación vinculada porque la adjudicación se efectuó en el año 2010 a la empresa Axioma que aportaba el material operativo con una opción de compra por el Servicio Vasco de Salud por lo que el material o infraestructura necesario para llevar a cabo la actividad era puesto a disposición por la entidad al menos a la finalización de la contrata, momento en el que resultaba ser propiedad del Servicio Vasco de Salud, siendo éste un elemento que determina, para la sala, que la infraestructura propia para llevar a cabo el servicio, fuera de la adjudicataria. La sala recuerda que un supuesto así se enjuició en la sentencia del TJUE de 26 de noviembre de 2015, asunto C -509- 2014, siendo ya indiferente que ante la reversión del servicio se cambie el material, pues la misma titularidad de las herramientas de la esterilización se venía ostentando, ejecutando y realizando. Por todo ello se concluye considerando que el hecho de no haber subrogado a la trabajadora constituye un despido improcedente, condenando a Osakidetza a responder de sus efectos y absolviendo a Axioma.
Recurre el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza en casación para la unificación de doctrina rechazando la sucesión empresarial, y citando de contraste la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2016 (R. 400/2014 ).
Pero sin necesidad de realizar el juicio de contradicción debe apreciarse la falta de contenido casacional de la pretensión pues esta Sala en recientes sentencias de 19 de septiembre de 2017 (Recursos 2612/2016 , 2629/2016 , 2650/2016 , 2657/2016 , y 2832/2016 ) y de 19 de diciembre de 2017 (R. 2800/2016 ) aborda de manera frontal los supuestos en los que la reasunción por parte de la administración de un servicio externalizado se verifica conjuntamente con la transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida, señalando que se está ante el supuesto previsto en el artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE y en el artículo 44 ET , siendo irrelevante, a efectos de considerar la existencia de una transmisión de empresa, la circunstancia de que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trata hayan pertenecido siempre a la Administración demandada, pues la cuestión de si se ha transmitido "la propiedad" de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la citada Directiva. La Sala aclara igualmente en las referidas sentencias que la doctrina de la Sala sobre no subrogación en supuestos de reversión de contratas en Administraciones Públicas está referida a supuestos en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; o en la no aplicabilidad del convenio que impone la subrogación a la Administración Pública.
Por lo demás, la sentencia de contraste no resulta contradictoria con la recurrida pues en aquel caso el servicio contratado consistía en el mantenimiento y conservación de los centros escolares públicos, y tras la extinción de la contrata la Administración asumió dicho cometido, hasta que siete meses después volvió a adjudicársela a otra empresa, siendo la cuestión si la extinción de los contratos a la finalización del servicio contratado es válida, o constituye un despido improcedente del que deba responder la Administración o alguna de las empresas implicadas, a lo que la sentencia da respuesta estimatoria del recurso interpuesto por la empresa saliente (Moncobra), por considerar que la extinción del contrato se produjo con arreglo al art. 49.1.c) ET y que no cabe apreciar subrogación empresarial pues la misma ni venía impuesta por el convenio colectivo de aplicación o por el pliego de condiciones, ni se transmitió tampoco componente patrimonial alguno que comportase infraestructura empresarial.
En el caso de la sentencia recurrida, sin embargo, sí tiene lugar la transmisión de los elementos materiales necesarios para llevar a cabo el servicio que hasta su asunción por la Administración demandada había estado externalizado, constando que la adjudicación se efectuó en el año 2010 a la empresa Axioma que aportaba el material operativo con una opción de compra por el Servicio Vasco de Salud por lo que el material o infraestructura necesario para llevar a cabo la actividad era puesto a disposición por la entidad al menos a la finalización de la contrata, momento en el que resultaba ser propiedad del Servicio Vasco de Salud.
Dicha circunstancia impide apreciar la contradicción exigida por el art. 219 LRJS , ya que dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 5-4-17, Rec. 502/16 , 20-7-17 Rec 3358/15 , 26-9-17 Recs 2655/15 , 2905/15 y 272/2016 , 28-9-17 Rec 3017/15 , 4-10-17 Rec 3404/15 , 10-10-17 Rec 2040/14 ).
Por providencia de 21 de junio de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contenido casacional y falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 27 de junio de 2018 considera que el núcleo del debate se centra en la existencia de transmisión de los elementos patrimoniales que configuran la transmisión de la unidad productiva no existiendo una doctrina de la sala. Igualmente considera la recurrente que existe contradicción entre las sentencias en cuanto al traspaso de elemento patrimonial, considerando la parte que no existe una transmisión de componentes patrimoniales que configuren una unidad productiva sino una adquisición a través de la opción de compra en que no se adquiere componente patrimonial destinado a la actividad que continúa con medios propios de la administración.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Carolina Santolaya Quinteros, en nombre y representación de la codemandada Osakidetza-Servicio Vasco de Salud y representada por el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 19 de septiembre de 2017, en el recurso de suplicación número 1594/2017 , interpuesto por D.ª Petra , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de San Sebastián/Donostia de fecha 3 de mayo de 2017, en el procedimiento nº 47/2017 seguido a instancia de D.ª Petra contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud y Axioma Solucions Integrals I Servies de Suport Sanitari SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
