STS, 15 de Octubre de 2009

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo 805/03 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, se dictó sentencia, con fecha 26 de marzo de 2007 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimar en parte el recurso contencioso interpuesto por la representación de la entidad Globalia Hoteles and Resort SL. Contra el acto administrativo impugnado, anulando el mismo, por no ser conforme a Derecho, en lo concerniente a la cuantía de la deuda reclamada, que se deja sin efecto, fijándose, en su lugar, en la cantidad de 831.116,91 euros mas las diferencias que resulten por minoración de las cuotas comprendidas entre Noviembre de 1995 y Diciembre de 1998, en los términos indicados en el inciso final del fundamento jurídico tercero de esta resolución, desestimando el resto de la demanda, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad Globalia Hotels & Resorts, SL, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 15 de mayo de 2007 interpone recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.CUARTO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social formaliza, con fecha 14 de junio de 2007 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

QUINTO.- Por providencia de 9 de julio de 2009 se señaló para votación y fallo el día 7 de Octubre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

PRIMERO .- La representación procesal de la Entidad Globalia Hoteles y Resort, SL formula recurso de casación 231/2007 para la unificación de doctrina contra la sentencia estimatoria parcial de 26 de marzo de 2007 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , con sede en Sta. Cruz de Tenerife, en el recurso contencioso administrativo 805/2003 interpuesto por aquella contra resolución de la Tesorería General de la Seguridad social en derivación de responsabilidad solidaria correspondiente al periodo abril de 1993 a diciembre de 1998 por importe total de 1.038.215 euros que queda reducido a 831.116,91.

Explicita la sentencia en su fundamento PRIMERO los antecedentes que reputa relevantes en cuanto a la existencia de las deudas, embargos y suspensión de relaciones laborales de Hoteles Orotava Garden SA que, tras su declaración de quiebra en junio de 1998, conllevó la subasta pública del inmueble, del que resultó adjudicataria Air Europa Líneas Aéreas SA, aprobándose la cesión de remate. Añade que esta última empresa constituyó la aquí recurrente para proceder a la explotación hotelera, procediendo luego a la ampliación de su capital. Recalca que por Resolución de Tesorería General de la Seguridad Social de 14 de Febrero de 2.003 se declaró a la entidad actora y a la empresa Hoteles Orotava Garden S.A. responsables solidarios de la deuda generada por falta de cotización a la Seguridad Social por parte de la segunda de las sociedades indicadas, fijándose la deuda en la cantidad de 1.038.215 euros, correspondiente a cuotas impagadas en el período comprendido entre Abril de 1.993 y Diciembre de 1.998, acto que fue notificado a la demandante en 18 de Febrero de 2.003.

Ya en el SEGUNDO afirma que en el supuesto enjuiciado no hay que acudir a la figura de la sucesión empresarial contemplada en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , reputando decisivo "el auto del Juzgado de lo Social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de Julio de 1.998, que aprobó la cesión del remate y la adjudicación de la finca registral 13.751 a favor de Air Europa Líneas Aéreas, S.A., ya que al haberse ordenado en la parte dispositiva de dicha resolución judicial que permanecían subsistentes todas las cargas y gravámenes que pesaban sobre la expresada finca preferentes o anteriores y que el adjudicatario las aceptaba y quedaba subrogado en las responsabilidades de las mismas sin destinarse a su extinción el precio del remate, palmario y evidente es que la cesionaria de la industria empresarial y, por ende, la sociedad actora participada enteramente por aquélla no podían desconocer, en 22 de Julio de 1.998, que el meritado inmueble adquirido en subasta pública estaba sujeto a tres embargos por deudas a la Seguridad Social, identificados los mismos con las anotaciones registrales de 22 de Junio de 1.993 (letra D), 12 de Febrero de 1.996 (letra L) y 24 de Octubre de 1.997 (letra AA) trabas que garantizaban una deuda total por importe de 245.007.308 ptas.-, ni tampoco la obligación de afrontar los descubiertos de cuotas a la Seguridad Social a que se refiere este recurso, cargas que derivadas de impagos por Hoteles Orotava Garden S.A., convirtieron a la entidad recurrente en responsable solidaria de las mismas por imperativo del referido auto judicial de 22 de Julio de 1.998 , sin necesidad de abordar cuestiones de mayor complejidad."

Tras ello en el TERCERO analiza la entrega de varios pagarés y la existencia del descubierto a la Seguridad Social en relación con la cesión de remate en subasta pública.

Finalmente en el CUARTO analiza los efectos del art 21.1 b) del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de Junio de 1.994 y los pagarés entregados.

SEGUNDO .- Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998 , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

Triple identidad que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado.Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998 , deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998 , es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto.

Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente, no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna (sentencia de 29 de junio de 2005 , con cita de otras anteriores).

Todo ello sin olvidar que la finalidad de este recurso no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida (STS 10 de febrero de 1997, recurso de casación 4432/93 , con cita de otras anteriores).

También se ha insistido por este Tribunal que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario (STS de 29 de junio de 2005 , recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

Debe añadirse que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto del Tribunal Constitucional, como ya se ha dicho respecto de las emanadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STS 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001 ).

Asimismo es esencial manifestar que el examen se centrara respecto de aquellas sentencias que no solo han sido aportadas sino que, además como es preceptivo en este tipo de recurso, se ha argumentado respecto a la concurrencia de la concurrencia de la triple identidad poniendo de relieve la contradicción entre la sentencia impugnada y la de contraste.

TERCERO.- La parte recurrente invoca en su recurso de casación para la unificación de doctrina una sola sentencia de contraste, la dictada el 30 de abril de 2007 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ País Vasco . Afirma que ante la declaración por la Tesorería de la responsabilidad solidaria de Conservas Garavilla SA con relación a las deudas mantenidas por la también entidad "Pescafrisa, SA" con la Seguridad Social relativas al buque "Montefrisa Siete", adquirido por aquélla en subasta, en base a que en el auto de adjudicación judicial se declaraban subsistentes las cargas anteriores y preferentes que el adjudicatario aceptaba y en las que quedaba subrogada la adjudicataria, afirma que no procede declarar la responsabilidad solidaria de la entidad Conservas Garavilla, SA en relación con las deudas de la Seguridad Social de "Pescafrisa, SA", al no existir otro punto de conexión entre dichas entidades.

Sostiene que hay identidad en cuanto a los hechos. Aduce que en ambos casos se impugnan resoluciones de la TGSS que declaran responsabilidad solidaria de las entidades recurrentes en relación con deudas mantenidas por las entidades cedentes tras haberse adjudicado un bien en subasta con declaración de subsistencia de las cargas en el auto de adjudicación.

Respecto a los fundamentos de derecho en la impugnada se confirma la responsabilidad solidaria mientras en la esgrimida se declara la improcedencia de tal declaración.

Y en cuanto a las pretensiones los recurrentes pretendían la anulación de las resoluciones de la TGSS.

Alega que la doctrina legal es la de la sentencias aportada. Manifiesta que la responsabilidad solidaria a que hacen mención tanto el artículo 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo núm. 1/1994, como el 10.1 del Reglamento General de Recaudación de los recursos del Sistema de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, es fruto de la sucesión empresarial del artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y es totalmente distinta de la responsabilidad que asume el adjudicatario de un bien subastado respecto de las cargas y gravámenes quepueden pesar sobre dicho bien, en tanto que éstos, y los embargos que en el presente caso había anotados a favor de la Seguridad Social, podrían ser objeto de la aplicación del capítulo III del Reglamento General de Recaudación de los recursos del Sistema de la Seguridad Social, artículos 139 y siguientes (enajenación de los bienes embargados), de ahí que la sentencia de contraste declare que al no existir ningún otro punto de conexión entre la deudora a la Seguridad Social y la recurrente, adjudicataria del bien, no procede declarar la responsabilidad solidaria propia de la sucesión empresarial, de donde se sigue que la sentencia recurrida incurre en la infracción de no aplicar el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en orden a determinar la responsabilidad solidaria de la recurrente, en tanto ésta sólo es posible si existe la sucesión empresarial prevenida en dicho precepto.

Cita también la STS de 4 de febrero de 2003, recurso 8625/1997 Sala Tercera, respecto a los elementos necesarios para dicha sucesión empresarial y la de 25 de febrero de 2002, recurso 4293/2000, Sala Cuarta, en cuanto a que una empresa en estado de quiebra, como aquí acontecía, había dejado de existir y no cabía sucesión empresarial.

La defensa de la administración objeta el recurso.

QUINTO.- Expuesto lo anterior procede examinar si se da o no la identidad pretendida y si ha sido debidamente argumentado por el recurrente.

La lectura de la STSJ del País Vasco pone de relieve que la Sala estima el recurso al entender que "la recurrente no es la ejecutante del procedimiento de hipoteca naval sino adjudicataria en la subasta" que declaraba subsistentes las cargas anteriores y preferentes que el adjudicatario aceptaba y en las que quedaba subrogada la adjudicataria. Añade que al no existir otro punto de conexión entre la deudora y la recurrente concluye que procede declarar la responsabilidad solidaria de la segunda en relación con las deudas de Seguridad social de la primera.

Circunstancias análogas en el caso presente en que la subasta derivada de la ejecución de una sentencia dictada por el orden jurisdiccional social a favor de trabajadores de la empresa Hoteles Orotava Garden, SA en recurso de reclamación de cantidad.

Se acepta la triple identidad.

SEXTO.- Esta Sala y Sección en su sentencia de 19 de julio de 2002, recurso de casación 8802/1997 FJ 4º declaró que para interpretar, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , " deben tenerse en cuenta las declaraciones más recientes de la Sala Cuarta de este Tribunal, la cual atiende circunstanciadamente a cada caso, observando, entre otros extremos, con especial relevancia, si ha existido un procedimiento no transparente de transmisión y la forma de adquisición de la titularidad o del uso de algunos elementos patrimoniales de la anterior empresa, que la liquidación de ésta hace posible (v. gr., sentencia del Tribunal Supremo [Sala Cuarta] de 20 de julio de 2001 [recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3608/2000 ]).

Y en la Sentencia de 4 de febrero de 2003, recurso de casación 8625/1997 , esgrimida por la recurrente, en su FJ 4º dijo ." Lo que ha de resaltarse de la resultancia fáctica reducida a la mera adquisición del inmueble y maquinaria incorporada, así como a la baja y alta consecutiva del personal laboral (únicos hechos realmente declarados probados en la sentencia recurrida) y la integración de esos hechos con lo que se ha declarado demostrado en el fundamento anterior, es si cabe deducir, con arreglo a los preceptos y doctrina jurisprudencial vulnerados en este motivo de casación -según se alega- que la adquisición consecuencia de la subasta rematada por auto de adjudicación de 11 de octubre de 1.990 supuso la subrogación de la empresa rematante en la titularidad y explotación de la industria que venía desempeñando la sociedad en suspensión de pagos y liquidación "Helisold Ibérica", entrando en posesión de una unidad económica susceptible de inmediata actividad, o pendiente solamente, para ser así, de meras formalidades administrativas.

La recta interpretación de los artículos 44 y 51.11 del Estatuto de los Trabajadores , en conexión con los actuales artículos 104.1 y 127.1 y 2 de la Ley de Seguridad Social , complementados por el artículo 10 del Reglamento de Recaudación más arriba citado nos llevan a la conclusión contraria, tal como ha venido siendo interpretada la aludida normativa por las Sentencias ya mencionadas de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo y la acordada por esta misma Sala Tercera en su resolución de 20 de febrero de 1.998 , en la que se hace especial hincapié en la posibilidad de inmediata iniciación de la actividad de la nueva empresa-unidad productiva como baremo indicador de la sucesión recogida en dichos preceptos."

Vemos, pues, que esta Sala no solo atiende a las circunstancias del caso sino esencialmente a laexistencia de empresa que puede ser puesta en marcha de inmediato por existir todos los elementos para su funcionamiento.

SEPTIMO .- En el momento presente la doctrina de la Sala de lo Social respecto al art. 44 ET se muestra conteste. Y así.

1. En sentencia de 23 de noviembre de 2004 recaída en recurso 6432/2003 para la unificación de doctrina expresa en su FJ 2º.2 cuyos aspectos esencial son reiterados en la Sentencia de 25 de setiembre de 2008, recurso 2362/2007 que " ...se requiere la concurrencia de un elemento básico cual es el que la titularidad de la empresa o el centro de trabajo pase de una persona a otra, entendiendo por empresa o centro de trabajo una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente, o como con acertado criterio señala el apartado 2 del texto actualmente vigente, introducido a partir de la transposición efectuada de la Directiva 2001/23 // CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 , que "la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" - art. 1 .b) -, pues solo a partir del cumplimiento de esa condición esencial puede empezarse a discutir sobre el alcance de aquella transmisión sobre los derechos de los trabajadores. ..."

   " La tradición jurídica de esta Sala ha exigido en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial - por todas SSTS 3-10-1998 (Rec.-5067/97), 15-4-1999 (Rec.-734/98), 25-2-02 (Rec.-4293/00), 19-6-02 (Rec.-4225/00), 12-12-2002 (Rec.-764/02), 11-3-2003 (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -STS 27-10-2004 (Rec.-899/2002 )-. En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers o 19-5-1992, Asunto Stiiching, 10-12-1998 Asunto Sánchez Hidalgo, 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 Asunto Temco, entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes".

   "En el presente caso, apreciada la adquisición por la entidad recurrente tan sólo del inmueble sobre el que se asentaba la explotación anterior, sin maquinaria, ni otros enseres necesarios para su continuidad, no se puede deducir de ello, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de elementos que reúna las características de una explotación autónoma, porque lo transmitido fue como se ha dicho, un inmueble y nada más".

2. En la sentencia de 25 de febrero de 2002, recurso de casación para la unificación de doctrina 4293/2000 Sala General , invocada por la recurrente, además de la cita de la doctrina del Tribunal de Justicia referenciada en la que acabamos de reproducir se dice en su FJ 3.1 que " lo que los trabajadores integrantes de las empresas recurrentes hicieron fue crear dos nuevas empresas sobre las cenizas de una empresa anterior quebrada. Y ello no permite hablar de sucesión a los efectos del art. 44.1 ET que contemplamos porque, por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial "viva", que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad."

   Observamos que la simple transmisión de un inmueble no comporta sucesión empresarial y que la transmisión de un bien en subasta judicial de una empresa quebrada no significa la continuidad de una empresa.

   OCTAVO .- Si atendemos a la doctrina expresada en los fundamentos precedentes debe concluirse que el recurso de casación ha de ser estimado por ser doctrina correcta la de la sentencia de contraste.NOVENO.- La anulación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias atribuye a esta Sala el deber de resolver con plenitud de jurisdicción sobre la demanda origen del recurso contencioso.

   Y el hecho de haber llegado a la conclusión de que no se ha producido por la recurrente la sucesión en la titularidad y explotación de la empresa "Hoteles Orotova Garden, SA" deudora de las cuotas patronales de Seguridad Social objeto del proceso, ningún otro razonamiento es necesario para acoger la demanda y anular al acto administrativo impugnado en atención a esa misma consideración.

   DECIMO.- No procede hacer expresa imposición de costas en la instancia ni tampoco en este trámite (artículos 131 y 102.3 de la Ley jurisdiccional).

   Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

1. Ha lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de la Entidad Globalia Hoteles y Resort contra la sentencia estimatoria parcial de 26 de marzo de 2007 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , con sede en Sta. Cruz de Tenerife, en el recurso contencioso administrativo 805/2003 interpuesto por aquella contra resolución de la Tesorería General de la Seguridad social en derivación de responsabilidad, anulando y dejando sin efecto la decisión aludida.

2. Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo 805/2003, anulando la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad social en derivación de responsabilidad por no ser conforme a derecho.

3. Respecto a las costas estése al último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.