STS 180/2018, 21 de Febrero de 2018

Con fecha 15 de diciembre de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 2 de San Sebastián, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que previa desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, incompetencia de jurisdicción y caducidad interpuesta, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por La Mutua Mutualia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Milagrosa y la empresa Juan Arruarte Juangorena y declaro que la responsabilidad en el pago de la prestación de viudedad derivada del fallecimiento del trabajador D. Ismael corresponde a la entidad gestora INSS, y estimando la excepción caducidad respecto de las Indemnizaciones de pago único satisfechas por la Mutua absuelvo a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declarando que procede el reintegro a la MUTUA Mutualia por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL del importe ingresado por MUTUALIA por el capital coste de renta en relación a la prestación de viudedad, debiendo reintegrar el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a la Mutua Mutualia la cuantía correspondiente a la citada prestación desde la fecha 26/04/2013, con efectos de los tres meses anteriores a la fecha de solicitud, (26/07/2013) Debiendo el resto de demandados estar y pasar por dicha declaración, con absolución expresa la empresa Juan Arruarte Juangorena».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º .- El trabajador fallecido D. Ismael , ha venido prestando sus servicios para la empresa Arruarte Juangorena Juan, desde el 20/11/1970 hasta el 07/07/1978 reconociéndose por Resolución la Comisión Técnica Calificadora de fecha 27/12/1978 incapacidad absoluta por enfermedad profesional por neumococinosis grado III.

2º .- La empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUALIA entonces Pakea, únicamente las prestaciones de invalidez, muerte y supervivencia por contingencia de accidente de trabajo.

3º.- D. Ismael falleció el14/01/2006. Por Resolución del INSS de 03/02/2006 se reconoció a sus beneficiarios prestaciones de muerte y supervivencia viudedad e indemnización a tanto alzado derivada de enfermedad profesional y la Mutua Mutualia ingresó en la TGSS el pago del importe del capital coste de renta de la pensión de viudedad derivada de la enfermedad profesional, en cuantía de 77.976,07 euros.

4º .- La exposición laboral del trabajador al riesgo de enfermedad profesional finalmente diagnosticado y que dio lugar al reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta, y posterior fallecimiento que dio lugar a las prestaciones fue anterior al 1 de enero de 2008.

5º.- Mediante escrito de fecha 26/07/2013 Mutualia solicito se declare que la responsabilidad del pago de las prestaciones de muerte y supervivencia derivadas del fallecimiento de D. Ismael corresponde en exclusiva la INSS. Dicha solicitud es desestimada y notificada a la Mutua con fecha 05/12/2013. La Mutua interpuso reclamación previa que es desestimada con fecha10/02/2014

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián de 15-12-14 , procedimiento 235/14 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en su nombre y representación la letrada de la Administración de la Seguridad Social, y por doña Sara Aróstegui Escribano, abogada que actúa en nombre y representación de Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, la que se confirma en su integridad, imponiendo las costas del recurso de la Mutua a ella misma, cifrándose en 1000 euros los honorarios de cada impugnación que se haya realizado se su recurso, y pérdida de depósitos y consignaciones a los que se les dará el destino legal, y sin costas respecto al de la entidad gestora. Devuélvase el documento aportado».

Contra la sentencia dictada en suplicación se interpusieron recursos de casación para la unificación de doctrina a nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y por MUTUALIA. La Letrada Sra. Arostegi Escribano, en representación de MUTUALIA, presentó escrito con fecha 13 de julio de 2015, formalizando el correspondiente recurso y basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Se alega como sentencia de contraste con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6 de septiembre de 2013 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 126.1 LGSS en relación con el art. 68.2.a) LGSS , a su vez infringiendo el art. 43.1 mismo texto legal .

Por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, mediante escrito de fecha 14 de julio de 2015, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Se alega como sentencia de contraste con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 12 de noviembre de 2013 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 43.1 LGSS en relación con el art. 9.3 CE y los arts. 56 y 57 RJAPPAC.

Por providencia de esta Sala de 12 de febrero de 2016 se admitieron a trámite los recursos de casación para la unificación de doctrina formalizados de una parte por Mutualia y de otra por el INSS y TGSS, y por diligencia de ordenación se dio traslado de los mismos a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso interpuesto por el INSS y TGSS e improcedente el formulado por la Mutua Mutualia.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 21 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Hechos y antecedentes relevantes para los recursos.

A propósito de la determinación de la responsabilidad en el pago de unas prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional (EP), se plantean dos cuestiones en los recursos de casación unificadora que ahora resolvemos.

En el recurso formulado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social (INSS y TGSS) el tema objeto de debate consiste en determinar si la no impugnación de la resolución del INSS en el plazo previsto por el art. 71.2 LRJS , impide que la Mutua colaboradora de la Seguridad Social (Mutualia) a la que por aquella decisión se le imputó responsabilidad en el abono de unas prestaciones derivadas de EP, pueda reclamar posteriormente en vía judicial frente a aquella imputación antes de que haya prescrito el derecho sustantivo.

El problema que suscita el recurso interpuesto por Mutualia se centra en los efectos económicos de la revisión judicial de la imputación de responsabilidad. La entidad colaboradora entiende que el INSS debe proceder a la devolución de la indemnización a tanto alzado abonada a la viuda y de la totalidad del capital coste de la pensión de viudedad, sin limitación temporal alguna.

1. Hechos relevantes.

   Aunque en los antecedentes quedan reproducidos los hechos declarados probados, interesa destacar ahora los relevantes para la recta comprensión y resolución del supuesto, incluidos los que con tal valor figuran en los fundamentos jurídicos de la sentencia de suplicación. Basta con señalar lo siguiente:

   En el año 1978 el trabajador fallecido es declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, como consecuencia de EP. La empresa para la que prestaba servicios tenía cubiertas las contingencias de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de accidente de trabajo con Mutua Pakea, posteriormente absorbida por Mutualia.

   El 14 de enero de 2006 fallece el trabajador y el INSS reconoce a su cónyuge pensión de viudedad e indemnización a tanto alzado, derivadas de enfermedad profesional.

   En fecha 7 de mayo de 2009 el INSS dictó resolución con los datos relativos al capital coste de la pensión de viudedad entre los que figuraba la entidad responsable. Mutualia ingresó el capital coste.

   El 26 de julio de 2013 Mutualia solicita la revisión de su responsabilidad, lo que se desestima por la Entidad Gestora.

2. Sentencias del Juzgado y del TSJ.

   1. Con fecha 15 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Donostia-San Sebastián dicta su sentencia 424/2014 mediante la que pone fin a sus autos 235/2014. Estima la demanda interpuesta por MUTUALIA, declara la responsabilidad del INSS en el pago de la prestación de viudedad y aprecia la excepción de caducidad respecto de la indemnización de pago único, disponiendo el reintegro del capital coste de la pensión de viudedad en la cuantía correspondiente al período posterior al 26 de abril de 2013.

   2. La STSJ País Vasco, de 26 de mayo de 2015 (rollo 882/2015 ) desestima los recursos de suplicación interpuestos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social y por la representación letrada de Mutualia, confirmando la decisión del Juzgado. Sus núcleos argumentales, en línea con lo sostenido en otros casos análogos, son los siguientes:

   Compete al orden social el conocimiento del asunto: no estamos ante una materia recaudatoria, sino ante la determinación de la entidad responsable de las prestaciones, por lo que la excepción competencial ( art. 3.f LRJS ) no concurre.

   El efecto propio de no haber interpuesto reclamación previa en plazo es el cierre de la vía administrativa anterior, sin que ello impida reiniciar el camino en tanto el derecho a la prestación no haya prescrito.

   En modo alguno cabe aplicar la doctrina de los actos propios a la Mutua, pese a que ingresó el capital coste y no impugnó originariamente la Resolución del INSS que la declaraba responsable de abonar las prestaciones.

   En tanto permanezca vigente el derecho, podrá la entidad gestora ser objeto de reclamación, y, en este caso, la colaboradora exigir el cambio de sujeto responsable.

   Dar una interpretación contraria a la efectividad del derecho, entorpeciendo el mismo mediante la búsqueda de requisitos formales que la Ley no ha previsto, supone cercenar, el derecho mismo

   La entidad colaboradora tiene derecho para exigir el cambio de sujeto responsable según el criterio consolidado de la jurisprudencia (responde la entidad que cubría el riesgo cuando se contrajo la enfermedad).

   No existía una firmeza de los actos administrativos que implique el decaimiento del derecho de la entidad recurrente, por lo que tiene acción para la reclamación.

   Puede existir una nueva reclamación, art. 71,4 LRJS , que reapertura todo el proceso administrativo, y de ello puede derivar el cambio de entidad responsable.

   Tal posibilidad queda sujeta a los efectos retroactivos que son propios de quien formula una petición de revisión tardíamente, esto es, los previstos en el art. 43.1 LGSS .

   El día inicial para el cómputo del plazo de prescripción no es la de la resolución del INSS que aprobó las prestaciones al no fijarse en ella la entidad responsable sino aquella en que se identificó como tal a Mutualia.

Recurso del INSS y la TGSS.

1. Formulación y escritos concordantes.

   1. Contra la sentencia de suplicación recurren en casación para la unificación de doctrina el INSS y la TGSS denunciando la infracción del art. 71 LRJS . Postulan que las resoluciones del INSS reconociendo unas prestaciones por enfermedad profesional y declarando responsable de su abono a una Mutua no son susceptibles de impugnación y revisión en vía judicial una vez que aquellas han adquirido firmeza administrativa por no haber sido recurridas en tiempo y forma, indicando como sentencia contradictoria la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 12 de noviembre de 2013 (rec. 200/2013 ).

      El recurso realiza detalladas consideraciones acerca del quebrantamiento del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y su proyección sobre el artículo 43 LGSS/1994 . Considera que las situaciones consolidadas, tanto por sentencia firme cuanto por resolución administrativa inatacada, no pueden ser revisadas sin quebranto de esa exigencia constitucional y legal.

      Asimismo, argumenta de manera prolija sobre la interpretación asumida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en precedentes sentencias respecto casos análogos e interesa que se aplique la solución en ellas contenida.

   2. Por su parte, Mutualia acepta la contradicción entre las sentencias opuestas por el recurso pero desarrolla un densa argumentación (con apoyo en jurisprudencia tanto constitucional cuanto ordinaria, amén de diversos preceptos) tendente a afianzar la solución acogida por la sentencia de suplicación recurrida.

   3. El Ministerio Fiscal emite, con fecha 9 de mayo de 2016, el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS . Considera que el recurso debe estimarse, en sintonía con cuanto ha manifestado en ocasiones similares y precedentes.

2. Análisis de la contradicción .

   1. Dicho queda que el Ministerio Fiscal y la propia entidad recurrida admiten la existencia de contradicción, en los términos exigidos por el art. 219 LRJS , entre la sentencia recurrida y la referencial. Con la misma sentencia de contraste hemos aceptado la contradicción en otros asuntos análogos, como ahora hacemos.

   2. La decisión recurrida argumenta que la situación procesal en que se traduce la falta o ineficacia de la reclamación previa a la vía judicial es la caducidad de la vía administrativa y no de la acción, cuyo ejercicio permanece vivo mientras el derecho material que la sustenta no prescriba.

      De este modo, cuando se ha abandonado el trámite de reclamación de una determinada resolución no se pierde el derecho, sino la posibilidad de acceder a la vía jurisdiccional de forma directa, debiéndose reanudar a través de la reclamación oportuna, que inicia nuevamente la posible virtualidad del derecho. Y no puede predicarse la existencia de cosa juzgada respecto a una resolución administrativa que, por su propia naturaleza, carece de eficacia para generar tal efecto.

   3. La STSJ La Rioja de 12 de noviembre de 2013 (Rec. 200/2013 ) llega a conclusión del todo opuesta a la anterior. Considera que la usual doctrina de que el transcurso del plazo establecido por el art. 71 LPL (similar al de la LRJS) sin interponer demanda en modo alguno puede universalizarse a todos los actos de la Administración Institucional de la Seguridad Social hasta el punto de reducir a la esterilidad los plazos de impugnación jurisdiccional de tales actos.

      Entiende que ese beneficio refiere a los beneficiarios de las prestaciones y a su derecho al reconocimiento de las mismas, pero no alcanza a supuestos, como el enjuiciado, totalmente ajenos a dichos condicionantes, pues en él no se insta un reconocimiento del derecho a una prestación (o a los elementos de la misma) por su beneficiario, sino que lo pretendido es la extinción de una obligación impuesta por la resolución administrativa firme por quien además no tiene la condición de beneficiario, como es el caso de una Mutua de Accidentes, en quien, a diferencia del beneficiario, no se puede suponer o intuir que tenga dificultad en el conocimiento y defensa de sus intereses en la materia de Seguridad Social que constituye el objeto de su actividad.

   4. Como se observa, en ambos supuestos se trata de demandas formuladas por una Mutua a la que, por resolución del INSS, se le ha imputado responsabilidad en el abono de prestaciones derivadas de enfermedad profesional, sin que haya procedido a impugnar dicha resolución. La Mutua procede, posteriormente, a reclamar frente a aquella resolución antes de que haya prescrito el derecho. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios. La recurrida estima dicha reclamación, la de contraste la desestima.

      Concurre, por tanto, el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 219.1 LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora.

3. Doctrina de la Sala sobre caducidad en la instancia.

   Otros asuntos como el presente se han tramitado ante esta Sala mediante los oportunos recursos de casación unificadora, en los que ya hemos tenido ocasión de sentar doctrina sobre el particular, conforme a la cual la ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y no por la recurrida. Doctrina a la que hemos de atenernos también en este caso por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley. Por todas, pueden verse las SSTS 23 febrero 2017 (rec. 1980/2015 ) y 07 junio 2017 (rec. 2403/2015 ), y las que en ellas se citan, donde se explica lo siguiente.

   1. Prescripción del derecho y caducidad en la instancia.

      Conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2 LRJS [antes, el art. 71.2 LPL ], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 , dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95-; 21/05/97 -rcud 3614/96-; 03/03/99 -rcud 1130/98-; 25/09/03 -rcud 1445/02-; y 15/10/03 -rcud 2919/02-).

      Esta doctrina se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS , a cuyo tenor «... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ».

   2. Limitada funcionalidad del art. 71.4 LRJS .

      No podemos coincidir en la afirmación de que la claridad del precepto referido y el principio de legalidad impiden «acoger, por irrazonable, la desigualitaria interpretación ofrecida por la sentencia referencial», puesto que ni el precepto ni la jurisprudencia tradicionales, en ningún momento limitan «la posibilidad de reiniciar la reclamación previa a los beneficiarios de las prestaciones ni impide utilizar la misma a las entidades colaboradoras». Y nuestra discrepancia se sustenta en las siguientes consideraciones:

      a).-En primer lugar, no ha de perderse de vista que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego y a la «ejecutividad» propia del acto administrativo [ arts. 56 y 57 LRJAP /PAC], se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido [al no haberse recurrida en tiempo y forma] o por ser reproducción de otro consentido [ art. 28 LJCA ]. Y si se excepciona de tal consecuencia a la «materia de prestaciones de Seguridad Social», hoy en el art. 71 LRJS y antaño en nuestra más temprana jurisprudencia [desde la citada resolución en interés de Ley], muy posiblemente ello sea atribuible al presumible desvalimiento jurídico de los beneficiarios y a la consideración de que ciertos mecanismos protectores -frente a su desconocimiento legal- no solamente no están privados de justificación, sino que incluso responden más adecuadamente al principio de irrenunciabilidad de los derechos al que en ocasiones alude el Tribunal Constitucional (así, SSTC 120/1984, de 10/Diciembre ; 14/1985, de 1/Febrero ; y 97/1987, de 10/Junio ) y que en todo caso ha sido consagrado por nuestra más antigua doctrina.(vid., por ejemplo, las SSTS 07/05/53 Ar. 1217 ; 14/02/61 Ar. 1596 ; 04/04/61 Ar. 1419...).

      b).- De otra parte, una cuidada lectura del referido art. 71 LRJS nos induce a pensar que la excepción va exclusivamente referida al «reconocimiento» de las prestaciones, que era precisamente a lo que se limitaba la jurisprudencia que el precepto ha positivizado, y que la misma -la excepción- tiene por destinatario implícito al «beneficiario», no a las Entidades colaboradoras, las que incluso se contemplan -apartado 3- como sujetos pasivos de la reclamación previa. Así, las expresiones utilizadas por la norma [«materia de prestaciones»; «alta médica»; «solicitud inicial del interesado»; «reconocimiento inicial»; «modificación de un acto o derecho»; y -sobre todo- «en tanto no haya prescrito el derecho»], resultan del todo ajenas a la reclamación efectuada por la Mutua Patronal frente al INSS, casi tres años después de dictada la resolución, pretendiendo que se deje sin efecto no los términos de la «prestación», sino la imputación de su responsabilidad, y que con su consentimiento había adquirido firmeza, pero que se pretende impugnar ahora tras novedoso criterio jurisprudencial en la materia.

   3. Imposible extensión del privilegio a las Mutuas.

      Finalmente, tampoco cabe argumentar la literalidad de la DA Sexta LRJAP /PAC [«La impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo en los términos previstos en el artículo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral se regirán por lo dispuesto en dicha Ley»], para extender un comprensible privilegio procesal de los beneficiarios a quien no disfruta de tal cualidad. De un lado, porque la referida DA nada añade a la cuestión, puesto que no comporta interpretación alguna del art. 71 LRJS , que es de lo que aquí se trata; y de otra parte, casi parece ocioso recordar -frente al argumento del Fiscal, sobre la «desigualitaria interpretación»- que en materia de igualdad son criterios básicos: 1) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; 2) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; 3) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y 4) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (entre las más recientes, SSSTC 63/2011, de 16/Mayo , FJ 3; 117/2011, de 4/Julio , FJ 4; 79/2011, de 6/Junio , FJ 3; -Pleno- 41/2013, de 14/Febrero, FJ 6 ; - Pleno- 61/2013 ).

4. Estimación del recurso.

   La anterior doctrina, concerniente a los efectos del transcurso de los plazos de caducidad y prescripción, en función del derecho material o del agotamiento de la instancia administrativa y su repercusión cuando el que reclama no es el beneficiario de las prestaciones sino la entidad colaboradora, es de aplicación también a la presente reclamación, por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas, dada la esencial analogía entre los supuestos contemplados al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación.

   Trasladando la doctrina expuesta al supuesto examinado procede estimar el recurso formulado, ya que el 7 de enero de 2009 se dicta resolución por el INSS en la que se recoge la responsabilidad de Mutualia en el abono de las prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional reconocidas a la viuda del trabajador por resolución de 3 de febrero de 2006, ingresando la entidad colaboradora el capital de la pensión vitalicia. Solo varios años después (julio de 2013) es cuando la Mutua reclama al INSS la devolución de la indemnización a tanto alzado satisfecha a la beneficiaria y del importe ingresado para constituir el capital con el que satisfacerle la pensión de viudedad, recayendo resolución desestimatoria.

   Dado que la resolución administrativa en la que se declaraba la responsabilidad de la Mutua devino firme no cabe, varios años más tarde de dictadas, intentar reiniciar la vía administrativa solicitando que se deje sin efecto su declaración de responsabilidad en orden al abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional. Procede, en consecuencia, casar y anular la sentencia recurrida, que ha quebrantado la unidad doctrinal mantenida por nuestros precedentes en este punto.

El recurso de Mutualia.

1 . La sentencia de contraste.

Recurre también la Mutua en casación unificadora insistiendo en su pretensión principal de que se declare la responsabilidad única y exclusiva del INSS, sin limitación temporal alguna, en el coste de las prestaciones de muerte y supervivencia controvertidas, denunciando la infracción de los arts. 43.1 y 126.1 LGSS en relación con el art. 68.2.a) de ese misma norma , e invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6 de septiembre de 2013 (rollo 1200/2013 ), que declara la responsabilidad del INSS.

Se trata de un supuesto en el que, como consecuencia del fallecimiento del causante, que había sido declarado con efectos de 2003 en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, se reconoció pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción, imputándose la responsabilidad de las mismas a la Mutua Ibermutuamur, por resoluciones del INSS 21/12/09 y 17/12/09. El 26/06/12 la Mutua insto revisión de imputación de responsabilidad, que fue desestimada. En instancia se estimó la demanda de la Mutua declarando que no le alcanza responsabilidad por las prestaciones de muerte y supervivencia reconocidas a la viuda del causante. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS, por entender que la responsabilidad corresponde a la Mutua, pretensión desestimada por la Sala al considerar que en supuestos de enfermedades profesionales contraídas con anterioridad a la Ley 51/2007, la cobertura de las prestaciones tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, siendo irrelevante que el hecho causante de la prestación (la muerte) se produzca con posteridad, porque lo decisivo es que cuando el riesgo existía con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, la cobertura no correspondía a la Mutua.

2. Ausencia de contradicción .

   De lo expuesto se deduce que en este punto no hay contradicción con la sentencia recurrida porque la de contraste no contiene doctrina sobre lo que ahora se debate, como ya hemos declarado en anteriores asuntos en los que Mutualia invocaba la misma sentencia de contraste ( SSTS 18/10/2016, rec. 1915/2015 , 17/01/2017, rec. 3393/2015 , y 07/03/2017, rec. 1909/2015 ).

3. Desestimación del recurso.

   La quiebra del presupuesto procesal de la identidad entre las sentencias contrastadas constituye una causa de inadmisión de recurso de casación unificadora, que en esta fase se transforma en causa de desestimación de recurso.

   A ello se añade que dada la estimación del recurso del INSS y la TGSS carece en todo caso de sentido pronunciarse sobre el pretendido efecto retroactivo de un derecho de reintegro que no se reconoce.

Resolución.

Prescribe el artículo 228.2 LRJS que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada.

Resolviendo, pues, el recurso presentado por el INSS y la TGSS frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia, hemos de estimarlo y de ese modo absolver a ambas entidades de las peticiones formuladas en su contra por la Mutua, cuyo recurso de suplicación y demanda quedan desestimados.

La aplicación del artículo 235.1 y concordantes de la LRJS comporta que no debamos realizar imposición alguna de costas por lo que se refiere al recurso presentado por la Administración de la Seguridad Social, pero sí por cuanto respecta al interpuesto por la Mutua.