STS 186/2017, 7 de Marzo de 2017

Con fecha 30 de julio de 2014, el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Donostia-San Sebastián, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1).- D. Ángel Jesús y Dª María Angeles contrajeron matrimonio el 22 de Enero del 2.010.- 2).- D. Ángel Jesús venía prestando sus servicios para la empresa "Construcción y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A.", sin que consten las características de esta relación.- 3).- A comienzos del año 2.010, sin que conste la fecha exacta, D. Ángel Jesús acudió los servicios de "Osakidetza" aquejando diversas dolencias, y tras ser reconocido por los servicios médicos de "Osakidetza", se dictaminó que padecía una grave enfermedad derivada de su actividad profesional, en concreto un mesotelioma pleural maligno.- 4).- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 31 de Agosto del 2.010, reconoció a D. Ángel Jesús las siguientes lesiones: "Mesotelioma pleural maligno. 54 años. Mesotelima pleural izquierdo, tratado mediante cirugía y QT, que continua en la actualidad"; y en base a las mismas una situación de invalidez permanente absoluta, con cargo a la contingencia de enfermedad profesional, y el derecho a percibir una pensión vitalicia de 3.166,20 euros, doce veces al año, con efectos económicos desde el 24 de Agosto del 2.010, siendo responsable del abono de estas prestaciones la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Mutualia".- Esta resolución alcanzó firmeza, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.- 5).- D. Ángel Jesús falleció el 12 de Febrero del 2.012, como consecuencia de las lesiones profesionales que padecía en los pulmones.- 6).- Tras el fallecimiento de D. Ángel Jesús , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 28 de Junio del 2.012, reconoció a su viuda, Dª María Angeles , el derecho a percibir una pensión de viudedad, en cuantía del 52% de la base reguladora de 3.166,20 euros, con efectos económicos desde el 26 de Marzo del 2.012, siendo responsable del abono de esta prestación la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Mutualia".- Esta resolución alcanzó firmeza, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.- 7).- Además el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a Dª María Angeles el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por el fallecimiento de su marido, D. Ángel Jesús , por importe de 17.705,32 euros, siendo responsable del abono de esta cantidad la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Mutualia".- Esta resolución alcanzó firmeza, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.- 8).- Para hacer frente a las responsabilidades derivadas del reconocimiento a Dª María Angeles de las prestaciones de muerte y supervivencia derivadas del fallecimiento de D. Ángel Jesús , la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Mutualia" ingreso en las arcas de la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste renta correspondiente, cuyo importe fue de 584.894,47 euros, realizando este ingreso el 28 de Octubre del 2.010.- 9).- El 13 de Enero del 2.014, la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Mutualia" solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social la devolución del capital coste renta que había consignado en las arcas de la Tesorería General de la Seguridad Social para hacer frente al pago de las prestaciones de muerte y supervivencia reconocidas a Dª María Angeles , siendo desestimada su petición mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Febrero del 2.014.- 10).- Se ha agotado la previa vía administrativa".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a Dª María Angeles , a Dª Dolores y a la empresa "Construcción y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A.", de los pedimentos de la demanda".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2015 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Mutualia, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia, de fecha 30 de julio de 2014 , que se revoca en parte. En su lugar, estimando en parte la demanda formulada por la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, y, declaramos que la responsabilidad en el pago de las prestaciones por muerte y supervivencia de la que es beneficiaria Dª. María Angeles le corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaración que en lo que concierne a la indemnización a tanto alzado carece de efectos económicos al haber transcurrido más de tres meses en la fecha en que la Mutua accionante solicitó la revisión de la declaración de responsabilidad establecida en la resolución de 28 de junio de 202, y en lo que respecta a la pensión de viudedad surtirá efectos económicos desde el 13 de octubre de 2013; sin imposición de costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizaron, por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social y por la representación procesal de MUTUALIA, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2 recursos de casación para la unificación de doctrina, alegando la primera la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 12 de noviembre de 2013 (recurso 200/2013 ) y la segunda como sentencia contradictoria propone la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 6/09/13 (recurso 1200/2013 ).

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal consideró el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la no impugnación de una resolución del INSS en el plazo previsto por el art. 71.2 LRJS , impide que la Mutua Patronal a la que por aquella decisión se le imputó responsabilidad en el abono de una prestación derivada de enfermedad profesional (EP), pueda reclamar posteriormente en vía judicial frente a aquella imputación antes de que haya prescrito el derecho sustantivo.

2. En presente caso ( STSJ/País Vasco 17/03/2015 (recurso 268/2015 ), según la narración fáctica descrita en los antecedentes de esta resolución, son datos esenciales y en lo que aquí interesa, los siguientes : a) En fecha 31-08-10 el INSS reconoció al trabajador causante la situación de IPA derivada de enfermedad profesional; b) Tras su fallecimiento, el INSS, mediante resolución de 28-06-12, reconoció pensión de viudedad e indemnización a tanto alzado, siendo responsable del abono Mutualia; c) Para hacer frente a las responsabilidades la Mutua ingresó el importe del capital coste en la TGSS; d) El 14-01-14 Mutualia solicitó al INSS la devolución del capital coste consignado en la TGSS, siento desestimada su petición; y, e) Se agotó la vía administrativa.

3. Formulada demanda por MUTUALIA, fue desestimada en la instancia, e interpuesto recurso de suplicación la Sala revoca la dictada en la instancia y declara que la responsabilidad en el pago de las prestaciones por muerte y supervivencia le corresponde al INSS, declaración que en lo concerniente a la indemnización a tanto alzado carece de efectos económicos al haber transcurrido más de tres meses en la fecha en que la Mutua solicitó la revisión de la declaración de responsabilidad establecida en la Resolución del 28-06-12, y en lo que respecta a la pensión de viudedad surtirá efectos económicos desde el 13-10-13. La Sala fundamenta su decisión en lo siguiente: a) El plazo fijado por el art. 71.2 de la LRJS para interponer la preceptiva reclamación previa contra las resoluciones dictadas por las entidades gestoras en materia de prestaciones de Seguridad Social, no afecta al derecho material, de manera que su inobservancia no supone sino la pérdida de un trámite, pudiendo los "interesados" (expresión amplia en la que tienen cabida las Mutuas) hacer valer su derecho, mientras permanezca vivo, presentando una nueva solicitud que reabra la vía administrativa; b) No puede apreciarse prescripción, pues Mutualia presentó la solicitud de la declaración de responsabilidad en el abono de las prestaciones económicas en cuestión, dentro de los cinco años siguientes al dictado de la resolución que se la atribuyó; c) La actuación de Mutualia tampoco conlleva un atentado contra los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas; d) La cuestión planteada en el escrito de impugnación del recurso, relativa a los efectos económicos de la revisión, ha de resolverse aplicando el plazo de retroacción de tres meses fijado en el párrafo segundo del art. 43.1 de la LGSS ., por lo que la declaración de que la responsabilidad en el pago de las prestaciones de muerte y supervivencia causadas corresponde al INSS debe serlo sin efectos económicos en lo que respecta a la indemnización a tanto alzado y con efectos de 13-10-13 en relación a la pensión de viudedad.

4. Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina, de una parte, el INSS y la TGSS, y de otra MUTUALIA. En el recurso de las Entidades Gestoras se suscita como cuestión, si la resolución del INSS reconociendo una prestación por enfermedad profesional y declarando responsable de su abono a una Mutua, es susceptible de impugnación y revisión en vía judicial una vez que aquélla ha adquirido firmeza administrativa por no haber sido recurrida en tiempo y forma. Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 12 de noviembre de 2013 (recurso 200/2013 ), en la que, tras el fallecimiento del trabajador por enfermedad profesional, el INSS declaró en resoluciones de enero de 2010, la responsabilidad de la Mutua en el abono de las prestaciones sin que fueran impugnadas, presentando la Mutua escrito ante el INSS el 25-09- 2012, interesando la responsabilidad económica, que fue desestimada por Resolución de 23-10-2012. La sentencia de instancia acogió la pretensión de la demandada, considerando que la responsabilidad en el pago de las prestaciones derivadas del fallecimiento del causante era exclusiva del INSS al haber contraído la enfermedad profesional antes del 01-01- 2008 (fecha de entrada en vigor de la Ley 51/2007, y que aunque las resoluciones del INSS que impusieron la responsabilidad habían adquirido firmeza cuando la Mutua solicito la revisión, la resolución de la Dirección General de Ordenación de 27/05/09 en que se basaron, fue dictada por un órgano que carecía de potestad reglamentaria, por lo que las dictadas a su amparo han de considerarse nulas y no sometidas a plazo alguno de prescripción.

5. A juicio de la Sala, y como hemos señalado en asuntos similares en lo que se ha invocado la misma sentencia de contraste, y destaca el Ministerio Fiscal en su informe, concurre el requisito de contradicción entre sentencias que exige el artículo 219.1 para la viabilidad del recurso de casación unificadora. En efecto, en ambas sentencias se trata de personas que, como consecuencia de su prestación de servicios laborales, contrajeron enfermedades profesionales antes de la entrada en vigor de la Ley 51/2007 (antes del 01-01- 2008), que derivaron en prestaciones de muerte y supervivencia que fueron reconocidas derivadas de enfermedad profesional, considerándose responsables del abono a las Mutuas. En ambas sentencias, además, frente a las Resoluciones del INSS que determinaron la responsabilidad de las Mutuas, éstas se aquietaron, no siendo hasta varios años después cuando las Mutuas presentan solicitud entendiendo que ellas no son responsables. Pues bien, mientras en la sentencia recurrida la Sala entiende que la responsabilidad corresponde al INSS, puesto que se puede reiniciar dicha reclamación, y la enfermedad se contrajo con anterioridad al 01-01-2008, momento en que la responsabilidad correspondía al INSS; en la sentencia de contraste se llega a solución contraria, rechazando la imputación de responsabilidad al INSS porque entiende que devinieron firmes las resoluciones que imputaron responsabilidad a la Mutua.

1. El INSS y la TGSS recurrentes alegan como infringidos por la sentencia recurrida el artículo 71.4 LRJS y el principio de seguridad jurídica que se prevé en el artículo 9.3 de la Constitución Española .

2. - La cuestión que se debate en las presentes actuaciones, consistente en determinar si la no impugnación de una resolución del INSS en el plazo previsto por el art. 71 LRJS , impide que la Mutua Patronal a la que por aquella decisión se le imputó responsabilidad en el abono de una EP, pueda reclamar en vía judicial frente a aquella imputación antes de que haya prescrito el derecho sustantivo, ha sido ya reiteradamente resuelto por esta Sala en numerosas sentencias. En efecto, decíamos en la sentencia de 16 de diciembre de 2015 (rcud. 441/2015 )., con cita de la sentencia de 15 de octubre 2015 (rcud. 3852/2014 ), "Como se ha establecido en las SSTS/IV 15-junio-2015 (rcud 2766/2014, Pleno ) y 15- junio-2015 (rcud 2648/2014 , Pleno), cuya doctrina, -- seguida, entre otras, por la SSTS/IV 14-septiembre-2015 (rcud 3775/2014 ), 15-septiembre-2015 (rcud 3477/2014 ), 15- septiembre-2015 (rcud 86/2015 ) --, asumimos y compartimos, « Hemos de partir de la base de que conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2. 71.2 LRJS [antes, el art. 71.2 LPL ], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 ..., dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95-; 21/05/97 -rcud 3614/96-; 03/03/99 -rcud 1130/98-; 25/09/03 -rcud 1445/02-; y 15/10/03 -rcud 2919/02-).

   Y esta doctrina -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal en su bien argumentado informe- se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS , a cuyo tenor «... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ».

   ...Ahora bien, en lo que ya no coincidimos con el citado Organismo público, es en su afirmación de que la claridad del precepto referido y el principio de legalidad impiden «acoger, por irrazonable, la desigualitaria interpretación ofrecida por la sentencia referencial», puesto que ni el precepto ni la jurisprudencia tradicionales, en ningún momento limitan «la posibilidad de reiniciar la reclamación previa a los beneficiarios de las prestaciones ni impide utilizar la misma a las entidades colaboradoras». Y nuestra discrepancia se sustenta en las siguientes consideraciones:

   a).-En primer lugar, no ha de perderse de vista que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego y a la «ejecutividad» propia del acto administrativo [ arts. 56 y 57 LRJAP /PAC], se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido [al no haberse recurrida en tiempo y forma] o por ser reproducción de otro consentido [ art. 28 LJCA ]. Y si se excepciona de tal consecuencia a la «materia de prestaciones de Seguridad Social», hoy en el art. 71 LRJS y antaño en nuestra más temprana jurisprudencia [desde la citada resolución en interés de Ley], muy posiblemente ello sea atribuible al presumible desvalimiento jurídico de los beneficiarios y a la consideración de que ciertos mecanismos protectores -frente a su desconocimiento legal- no solamente no están privados de justificación, sino que incluso responden más adecuadamente al principio de irrenunciabilidad de los derechos al que en ocasiones alude el Tribunal Constitucional (así, SSTC 120/1984, de 10/Diciembre ; 14/1985, de 1/Febrero ; y 97/1987, de 10/Junio ) y que en todo caso ha sido consagrado por nuestra más antigua doctrina.(vid., por ejemplo, las SSTS 07/05/53 Ar. 1217 ; 14/02/61 Ar. 1596 ; 04/04/61 Ar. 1419...).

   b).- De otra parte, una cuidada lectura del referido art. 71 LRJS nos induce a pensar que la excepción va exclusivamente referida al «reconocimiento» de las prestaciones, que era precisamente a lo que se limitaba la jurisprudencia que el precepto ha positivizado, y que la misma -la excepción- tiene por destinatario implícito al «beneficiario», no a las Entidades colaboradoras, las que incluso se contemplan -apartado 3- como sujetos pasivos de la reclamación previa. Así, las expresiones utilizadas por la norma [«materia de prestaciones»; «alta médica»; «solicitud inicial del interesado»; «reconocimiento inicial»; «modificación de un acto o derecho»; y -sobre todo- «en tanto no haya prescrito el derecho»], resultan del todo ajenas a la reclamación efectuada por la Mutua Patronal frente al INSS, casi tres años después de dictada la resolución, pretendiendo que se deje sin efecto no los términos de la «prestación», sino la imputación de su responsabilidad, y que con su consentimiento había adquirido firmeza, pero que se pretende impugnar ahora tras novedoso criterio jurisprudencial en la materia.

   c).- Finalmente, tampoco cabe argumentar la literalidad de la DA Sexta LRJAP /PAC [«La impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo en los términos previstos en el artículo 2º ... de la Ley de Procedimiento Laboral ... se regirán por lo dispuesto en dicha Ley»], para extender un comprensible privilegio procesal de los beneficiarios a quien no disfruta de tal cualidad. De un lado, porque la referida DA nada añade a la cuestión, puesto que no comporta interpretación alguna del art. 71 LRJS , que es de lo que aquí se trata; y de otra parte, casi parece ocioso recordar -frente al argumento del Fiscal, sobre la «desigualitaria interpretación»- que en materia de igualdad son criterios básicos: 1) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; 2) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; 3) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y 4) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (entre las más recientes, SSSTC 63/2011, de 16/Mayo , FJ 3; 117/2011, de 4/Julio , FJ 4; 79/2011, de 6/Junio , FJ 3; -Pleno- 41/2013, de 14/Febrero, FJ 6 ; ;- Pleno- 61/2013 ) ».

3. La aplicación de esta doctrina -ratificada en sentencias entre otras de 2-marzo-2016 (rcud 995/2015 ), 4-mayo-2016 (rcud. 732/2015 ), 01-junio-2016 (rcud. 1821/2015 ); 07-junio-2016 (rcud. 555/2016 ); 18-octubre-2016 (rcud 1915/2015 ) y 17-enero-2017 (rcud 393/2015 ), a las concretas y ya descritas circunstancias del presente caso, nos llevan a afirmar -de acuerdo con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste con respecto a la cuestión planteada por el INSS y la TGSS.

1. Como ya se ha señalado, recurre también en casación unificadora MUTUALIA la decisión de la Sala de limitar a tres meses el efecto de la condena al INSS. La sentencia propuesta como contradictoria, es la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 6/09/13 (recurso 1200/2013 ), que declara la responsabilidad del INSS. Se trata de un supuesto en el que, como consecuencia del fallecimiento del causante, que había sido declarado con efectos de 2003 en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, se reconoció, por resoluciones de 17/12/09, pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción, imputándose la responsabilidad de las mismas a la Mutua Ibermutuamur, por resoluciones de 21/12/09 y 17/12/09. El 26/06/12 la Mutua insto revisión de imputación de responsabilidad, que fue desestimada. En instancia se estimó la demanda de la Mutua declarando que no le alcanza responsabilidad por las prestaciones de muerte y supervivencia reconocidas a la viuda del causante. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS, por entender que la responsabilidad corresponde a la Mutua, pretensión desestimada por la Sala al considerar que en supuestos de enfermedades profesionales contraídas con anterioridad a la Ley 51/2007, la cobertura de las prestaciones tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, siendo irrelevante que el hecho causante de la prestación (la muerte) se produzca con posteridad, porque lo decisivo es que cuando el riesgo existía con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, la cobertura no correspondía a la Mutua.

2. De lo expuesto se deduce que en realidad no hay contradicción con la sentencia recurrida porque la de contraste no contiene doctrina sobre lo que ahora se debate, pero, en cualquier caso -como ya hemos señalado en las sentencias de 02-marzo-2016 (rcud. 995/2015 ), 18-octubre-2016 (rcud 1915/2015 ) y 17-enero-2017 (rcud 3393/2015 ), dictadas en casos sustancialmente idénticos en este punto al presente-, dada la estimación del recurso de las Entidades Gestoras, deviene irrelevante cualquier pretensión de Mutualia en el sentido señalado, pues si la misma no tiene derecho alguno a la devolución, carece de sentido pronunciarse sobre el pretendido efecto retroactivo.

1. Por todo ello, y en su consecuencia, la sentencia recurrida ha de ser casada y anulada; y resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto por el INSS y la TGSS, y desestimamos el recurso interpuesto por la Mutua demandante, confirmando la sentencia de instancia. Sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).