STS 413/2017, 11 de Mayo de 2017

Con fecha 3 de octubre de 2014, el Juzgado de lo Social número 1 de Donostia, San Sebastián, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que previa desestimación de la excepción de caducidad interpuesta, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por MUTUALIA frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro que la responsabilidad en el pago de la prestación viudedad como de las indemnizaciones de pago único satisfechas, corresponde exclusivamente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debiendo exonerar a MUTUALIA de toda responsabilidad en las mismas y que procede el reintegro a la MUTUA MUTUALIA por el INSS Y TGSS del importe ingresado por MUTUALIA por el capital coste de renta ingresado. Debiendo el resto de demandados estar y pasar por dicha declaración.»

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina: "PRIMERO D. Franco nacido el NUM000 de 1925, vino prestando sus \ servicios para la empresa CAF desde marzo de 1949 hasta el 9 de marzo de 1986. SEGUNDO.- La empresa tenía concertadas sus contingencias de accidente de trabajo con la MUTUA MUTUALIA. La contingencia de enfermedad profesional únicamente. TERCERO.- Mediante resolución administrativa de 6 de mayo de 2009, se le reconoce al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional en base a la lesión de mesotelioma pleural. CUARTO.- El actor falleció el 31 de octubre de 2009. QUINTO. - Por resolución del INSS de fecha 13-11-2009 se reconoció a Da Rita una pensión de viudedad, con efectos 01-11-2009, derivada del fallecimiento por enfermedad profesional de D. Franco . SEXTO.- La exposición laboral del trabajador al riesgo de enfermedad profesional finalmente diagnosticado y que dio lugar al reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta, es anterior al 1 de enero de 2008. SÉPTIMO. - En fecha 5 de julio de 2013, MUTUALIA, mutua de accidente de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social n° 2 presentó escrito ante la Dirección Provincial del INSS de Gipuzkoa, solicitando que se revise la resolución anteriormente dictada, y que declare que es el Instituto Nacional de la Seguridad Social el único responsable de las prestaciones reconocidas por enfermedad profesional al citado trabajador, exonerando a la mutua y en consecuencia se acuerde la devolución del capital coste de renta por la pensión reconocida a la fallecida en el expediente NUM001 consecuencia de la responsabilidad asumida por MUTUALIA en el pago de la prestación reconocida. El importe del capital coste de renta alcanza la suma de 23.210,61 euros. Por resolución de fecha 2 de diciembre de 2013, fue desestimada por considerar caducada la acción de impugnación y existir unas resoluciones o actos administrativos firmes y consentidos por esta entidad colaboradora que no pueden ser ahora revocados. Mutualia interpone reclamación previa mediante escrito de fecha 14 de enero de 2014 que es finalmente desestimada por resolución de fecha 10 de febrero de 2014. Disconforme con la misma, interpone demanda ante este Juzgado en fecha 18 de marzo de 2014.»

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sentencia con fecha 3 de febrero de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y la TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián, de 3 de octubre de 2014, dictada en sus autos nº 217/2014, seguidos a instancias de Mutualia, frente a los hoy recurrentes, Dª Rita y CAF, S.A. sobre responsabilidad del pago de prestaciones por incapacidad permanente y muerte derivada de enfermedad profesional; en consecuencia, con revocación parcial de su pronunciamiento, lo confirmamos salvo en cuanto al reintegro del coste de las pensiones correspondientes al período anterior al 5 de mayo de 2013 que serán de cargo de la Mutua Mutualia. Sin costas.»

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), mediante escrito presentado el 11-3-2015 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 12/11/2013 (rec. 200/13 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 43 de la LGSS , art. 9.3 de la CE y los arts. 56 , 57 y 62 y la disposición adicional sexta de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, art. 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril. También presenta el 26-3-2015 recurso de casación para la unificación de doctrina la letrada Dña. Sara Arostegi Escribano en nombre y representación de Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad social nº 2, en el que PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16/12/14 (rec. 2233/14 ) . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 43.1 de la LGSS .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la procedencia del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de mayo de 2017 en que tuvo lugar.

Al causante le fue reconocida incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional mediante resolución de 6 de mayo de 2009. Falleció el 31 de octubre de 2009 solicitando su viuda las correspondientes prestaciones el 13-11-2009 derivadas de enfermedad profesional, con cargo a la Mutua Mutualia. El 5 de julio de 2013 la Mutua citada solicitó del INSS la revisión de la resolución dictada el 13-11-2009. La entidad gestora desestimó la pretensión por considerarla caducada y haber alcanzado firmeza los actos consentidos. En vía judicial, el Juzgado de lo Social estimó la demanda interpuesta por Mutua Mutualia. En suplicación se estimó en parte el recurso interpuesto por el INSS y la TGSS, se confirma el pronunciamiento salvo en cuanto al reintegro del coste de las pensiones correspondientes al período anterior al 5 de mayo de 2013 que serán a cargo de Mutua Mutualia.

Recurren ambas partes en casación para la unificación de doctrina. El INSS y la TGSS proponen como sentencia de contraste la dictada el 12-11-2013 por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja y la Mutua demandante Mutualia la sentencia de 16 de diciembre de 2014 dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Comenzando el examen de los recursos según el orden de presentación dado el objeto escalonado de las pretensiones, en el recurso del INSS y la TGSS, la sentencia aportada de contraste que proviene del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 12 de noviembre de 2013 estima el recurso del INSS y de la TGSS, revoca la sentencia de instancia y en consecuencia desestima la demanda interpuesta por la Mutua.

En el supuesto de referencia el causante había obtenido en 2002 la declaración de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional cuyas prestaciones fueron a cargo del INSS.

Fallecido el 18 de diciembre de 2009 la contingencia fue declarada enfermedad profesional en resolución de 20 y 28 de enero de 2010 por la Dirección Provincial del INSS imponiendo el pago de las prestaciones a la Mutua, que asumió la responsabilidad sin oposición a lo resuelto.

El 25 de septiembre de 2012 la entidad colaboradora instó la revisión de su declaración de responsabilidad lo que fue desestimado el 23 de octubre de 2012.

La sentencia de contradicción rechaza la aplicabilidad del artículo 71 de la LPL a la Mutua demandante al no pertenecer al ámbito de los beneficiarios.

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LJS.

Las entidades gestoras alegan bajo correcto empero procesal la infracción del artículo 43 de laLey General de la Seguridad social, del artículo 9.3 de la Constitución Española , de los artículos 56 , 57 , 62 y Disposición Adicional sexta de la L. 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , RDL 2/1995 de 7 de abril y en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional.

Reiterando lo resuelto, entre otras, en la STS de 7-3-2017 (Rcud. 1909/2015 ):

"2.- La cuestión que se debate en las presentes actuaciones, consistente en determinar si la no impugnación de una resolución del INSS en el plazo previsto por el art. 71 LRJS , impide que la Mutua Patronal a la que por aquella decisión se le imputó responsabilidad en el abono de una EP, pueda reclamar en vía judicial frente a aquella imputación antes de que haya prescrito el derecho sustantivo, ha sido ya reiteradamente resuelto por esta Sala en numerosas sentencias. En efecto, decíamos en la sentencia de 16 de diciembre de 2015 (rcud. 441/2015 )., con cita de la sentencia de 15 de octubre 2015 (rcud. 3852/2014 ), "Como se ha establecido en las SSTS/IV 15-junio-2015 (rcud 2766/2014, Pleno ) y 15- junio-2015 (rcud 2648/2014 , Pleno), cuya doctrina, -- seguida, entre otras, por la SSTS/IV 14-septiembre-2015 (rcud 3775/2014 ), 15-septiembre-2015 (rcud 3477/2014 ), 15- septiembre-2015 (rcud 86/2015 ) --, asumimos y compartimos, « Hemos de partir de la base de que conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2. 71.2 LRJS [antes, el art. 71.2 LPL ], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 ..., dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95-; 21/05/97 -rcud 3614/96-; 03/03/99 -rcud 1130/98-; 25/09/03 -rcud 1445/02-; y 15/10/03 -rcud 2919/02-).

Y esta doctrina -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal en su bien argumentado informe- se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS , a cuyo tenor «... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ».

...Ahora bien, en lo que ya no coincidimos con el citado Organismo público, es en su afirmación de que la claridad del precepto referido y el principio de legalidad impiden «acoger, por irrazonable, la desigualitaria interpretación ofrecida por la sentencia referencial», puesto que ni el precepto ni la jurisprudencia tradicionales, en ningún momento limitan «la posibilidad de reiniciar la reclamación previa a los beneficiarios de las prestaciones ni impide utilizar la misma a las entidades colaboradoras». Y nuestra discrepancia se sustenta en las siguientes consideraciones:

a).-En primer lugar, no ha de perderse de vista que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego y a la «ejecutividad» propia del acto administrativo [ arts. 56 y 57 LRJAP /PAC], se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido [al no haberse recurrida en tiempo y forma] o por ser reproducción de otro consentido [ art. 28 LJCA ]. Y si se excepciona de tal consecuencia a la «materia de prestaciones de Seguridad Social», hoy en el art. 71 LRJS y antaño en nuestra más temprana jurisprudencia [desde la citada resolución en interés de Ley], muy posiblemente ello sea atribuible al presumible desvalimiento jurídico de los beneficiarios y a la consideración de que ciertos mecanismos protectores -frente a su desconocimiento legal- no solamente no están privados de justificación, sino que incluso responden más adecuadamente al principio de irrenunciabilidad de los derechos al que en ocasiones alude el Tribunal Constitucional (así, SSTC 120/1984, de 10/Diciembre ; 14/1985, de 1/Febrero ; y 97/1987, de 10/Junio ) y que en todo caso ha sido consagrado por nuestra más antigua doctrina.(vid., por ejemplo, las SSTS 07/05/53 Ar. 1217 ; 14/02/61 Ar. 1596 ; 04/04/61 Ar. 1419...).

b).- De otra parte, una cuidada lectura del referido art. 71 LRJS nos induce a pensar que la excepción va exclusivamente referida al «reconocimiento» de las prestaciones, que era precisamente a lo que se limitaba la jurisprudencia que el precepto ha positivizado, y que la misma -la excepción- tiene por destinatario implícito al «beneficiario», no a las Entidades colaboradoras, las que incluso se contemplan -apartado 3- como sujetos pasivos de la reclamación previa. Así, las expresiones utilizadas por la norma [«materia de prestaciones»; «alta médica»; «solicitud inicial del interesado»; «reconocimiento inicial»; «modificación de un acto o derecho»; y -sobre todo- «en tanto no haya prescrito el derecho»], resultan del todo ajenas a la reclamación efectuada por la Mutua Patronal frente al INSS, casi tres años después de dictada la resolución, pretendiendo que se deje sin efecto no los términos de la «prestación», sino la imputación de su responsabilidad, y que con su consentimiento había adquirido firmeza, pero que se pretende impugnar ahora tras novedoso criterio jurisprudencial en la materia.

c).- Finalmente, tampoco cabe argumentar la literalidad de la DA Sexta LRJAP /PAC [«La impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo en los términos previstos en el artículo 2º ... de la Ley de Procedimiento Laboral ... se regirán por lo dispuesto en dicha Ley»], para extender un comprensible privilegio procesal de los beneficiarios a quien no disfruta de tal cualidad. De un lado, porque la referida DA nada añade a la cuestión, puesto que no comporta interpretación alguna del art. 71 LRJS , que es de lo que aquí se trata; y de otra parte, casi parece ocioso recordar -frente al argumento del Fiscal, sobre la «desigualitaria interpretación»- que en materia de igualdad son criterios básicos: 1) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; 2) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; 3) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y 4) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (entre las más recientes, SSSTC 63/2011, de 16/Mayo , FJ 3; 117/2011, de 4/Julio , FJ 4; 79/2011, de 6/Junio , FJ 3; -Pleno- 41/2013, de 14/Febrero, FJ 6 ; ;- Pleno- 61/2013 ) ».

La aplicación de esta doctrina -ratificada en sentencias entre otras de 2-marzo-2016 (rcud 995/2015 ), 4-mayo-2016 (rcud. 732/2015 ), 01-junio-2016 (rcud. 1821/2015 ); 07-junio-2016 (rcud. 555/2016 ); 18-octubre-2016 (rcud 1915/2015 ) y 17-enero-2017 (rcud 393/2015 ), a las concretas y ya descritas circunstancias del presente caso, nos llevan a afirmar -de acuerdo con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste con respecto a la cuestión planteada por el INSS y la TGSS.

La parte actora, Mutualia, aporta como sentencia de contraste la dictada el 16/12/14 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Rec. 2233/14 ).

En dicha sentencia se desestima el recurso del INSS y la TGSS formulado frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que había estimado la demanda interpuesta por la Mutua.

En la sentencia referencial son datos relevantes a los efectos de la contradicción la declaración por el INSS el 28 de abril de 2011 de invalidez permanente absoluta del trabajador, derivada de E.P. requiriendo a Mutualia el 26-5-2011 el pago del capital coste de la prestación reconocida, a lo que la entidad colaboradora no formuló oposición. El 3 de julio de 2013 la Mutua instó la revisión de la resolución de 26-5-2011 a fin de que se declarase al INSS único responsable de la prestación y se acuerde la devolución del capital coste constituido.

El 2 de septiembre de 2013 se desestima la anterior petición pues se considera la misma caducada y por tratarse de un acto firme y consentido por la accionante. De igual modo fue desestimada la reclamación previa en resolución de 2 de septiembre de 2013, interponiendo demanda el 13 de diciembre de 2013.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

Entre ambas resoluciones no cabe establecer la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LJS aún siendo sustancialmente iguales las circunstancias de hecho a valorar. En ambos casos la sentencia rechaza que exista infracción del artículo 71 de la LJS en la sentencia que estimó la demanda de la Mutua con la sola diferencia de que en la recurrida se desestima la pretensión principal y se accede a la subsidiaria, petición de que la cantidad a restituir por el INSS a la Mutua demandante se limite a las cantidades correspondientes al periodo posterior al 5 de mayo de 2013.

Tal posibilidad no fue tratada de manera explícita por la sentencia de contraste no obstante incluir el recurso de la Entidad Gestora la cita de la infracción de los artículos 43.1 y 44, desconociéndose si se articuló como pretensión subsidiaria la devolución parcial ya que nada al respecto se dice en la sentencia ni se razona sobre el particular habiéndose limitado a considerar abierta la posibilidad de reclamación por la Mutua demandante. La sentencia de contraste hace alusión al plazo de cinco años para rechazar que exista prescripción ya que la resolución fue dictada el 17-5-2011 y la reclamación se presenta el 3-7-2013 sin haber trascurrido cinco años pero ninguna mención se hace del plazo de tres meses de retroactividad.

En todo caso y aún en el supuesto de haber aceptado la existencia de contradicción sobre la base de considerar la cuestión resuelta de modo implícito tal solución carecería de operatividad toda vez que ha prosperado el recurso del INSS y la TGSS con el resultado que es de ver a través de los fundamentos de esta resolución. A idéntica solución llega la sentencia de 7-3-2017 (Rcud 1909/2015 ) con cita de precedentes al decir que «en cualquier caso -como ya hemos señalado en las sentencias de 02-marzo-2016 (rcud. 995/2015 ), 18-octubre-2016 (rcud 1915/2015 ) y 17-enero-2017 (rcud 3393/2015 ), dictadas en casos sustancialmente idénticos en este punto al presente-, dada la estimación del recurso de las Entidades Gestoras, deviene irrelevante cualquier pretensión de Mutualia en el sentido señalado, pues si la misma no tiene derecho alguno a la devolución, carece de sentido pronunciarse sobre el pretendido efecto retroactivo.»

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión del recurso determina su desestimación, con imposición de las costas a la recurrente.