STS 954/2017, 29 de Noviembre de 2017

Con fecha 28 de marzo de 2014 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granada, dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º. - D. Jose María , D. Jose Ramón , D. Jose Enrique , D. Carlos María y D. Luis Carlos trabajan para la empresa demandada FCC S.A., con la categoría y antigüedad que figura en sus respectivas demandas que se dan por reproducidas.

2º. - El 23/12/2004 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada el convenio colectivo de trabajo de la empresa FCC S.A. y los trabajadores de las plantas de tratamiento y transferencia de R.S.U. de la provincia de Granada (código de convenio 1801742), de vigencia, en lo que a los efectos económicos se refiere, desde el 01/01/2004 y hasta el 31/12/2007.- El 27/04/2006 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada el convenio colectivo de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, de carácter estatutario y eficacia general, derivado del acuerdo alcanzado entre la Asociación Patronal de Empresas de Limpieza Pública (AESLIP) y los sindicatos más representativos (código de convenio 1802035).- El 22/04/2008 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada el acuerdo alcanzado entre la demandada y el Comité de Empresa de las plantas de transferencia y tratamiento de residuos y por el que se regulaban ciertas condiciones adecuadas al centro de trabajo que se decían no desarrolladas por el convenio provincial y se afirmaba la voluntad de las partes firmantes del acuerdo de aplicar las tablas salariales del referido convenio desde el año 2008. La eficacia del meritado acuerdo venía prevista entre el 01/01/2008 y el 31/12/2011 y no llegó a hacerse efectivo al no acontecer las previsiones de su acuerdo quinto.- El 21/06/2013 se publicó en el Boletín Oficial de la provincia de Granada el Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa FCC S.A. para las plantas de tratamiento y transferencia de la provincia de Granada, de aplicación a todos los trabajadores que presten servicios para la mercantil citada adscritos a los centros de trabajo de las plantas de tratamiento y transferencia de la provincia de Granada. Los efectos económicos del citado convenio vienen previstos desde el 01/01/2013 y la vigencia del mismo se indica, con carácter general, hasta el 31/12/2015.

3º. - El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencias de 21/12/2011 (procedimientos 20/11 y 297/11 ), confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 15/04/2013 y 10/12/2012 , en las que se afirmaba que, a partir del año 2008, era de aplicación a los trabajadores de la demandada, ya vinieran adscritos al servicio de limpieza viaria y recogida de residuos, o al de tratamiento y transferencia de residuos en plantas, el convenio de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada.

4º.- La empresa demandada, durante el período al que se contrae la reclamación objeto del presente pleito, venía abonando salarios a la parte actora en atención a las previsiones del convenio de empresa publicado en BOP de 27/04/2006.- Las cuantías satisfechas a la parte trabajadora son las que constan en las nóminas aportadas como prueba documental por ambas partes.

5º.- El convenio colectivo de trabajo de la empresa FCC S.A. y los trabajadores de las plantas de tratamiento y transferencia de R.S.U. de la provincia de Granada (código de convenio 1801742) indicaba en su artículo 10, al respecto del plus transporte, lo siguiente:- "Todos los trabajadores afectados por este convenio colectivo, percibirán un plus por este concepto en la cuantía que se especifica en las tablas salariales anexas. Se devengará por día realmente trabajado.".- En aplicación de tal previsión convencional la empresa demandada venía incluyendo en las nóminas de la parte actora abonos por el concepto "plus transporte" durante el tiempo trabajado.- El citado plus no se abonaba en vacaciones ni durante los períodos de incapacidad temporal. La demandada no cotizaba por el concepto "plus transporte" salvo en caso de exceso del 20% del IPREM y no se incluía suma alguna que correspondiera al concepto de "plus transporte" ni en las sumas satisfechas a los trabajadores por vacaciones retribuidas, ni en el complemento para las situaciones de incapacidad temporal.

6º.- Para las categorías de conductor día, conductor noche, peón día, peón noche, y encargado, el salario es el siguiente: En 2008 29.109'30, 30.928'63, 23.651'31, 25.470?64, 33.596'98 euros respectivamente. En 2009 29.604'16, 31.454'42, 24.053'38, 25.903?64, 34.168'13 euros respectivamente. En 2010 30.758'72, 32.681'14, 24.991,46, 26.913'88, 35.500'69 euros respectivamente.

7º.- El artículo 22 del convenio de empresa preveía un complemento del subsidio de IT hasta un 100% de todos los conceptos salariales que perciba el trabajador, en los casos y en los términos que dicho precepto establece. Los trabajadores han percibido por complemento de IT las cantidades reflejadas en sus nóminas que se dan por reproducidas como complemento SOE.

8º.- D. Jose María , D. Jose Ramón , D. Jose Enrique , D. Carlos María y D. Luis Carlos promovieron conciliación que se celebró ante el CEMAC con el resultado de "intentado sin efecto" interponiendo posteriormente demanda que fue turnada a este Juzgado

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose María , D. Jose Ramón , D. Jose Enrique , D. Carlos María y D. Luis Carlos contra la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A., debo condenar a la demandada al pago de las siguientes cantidades D. Jose María 15.264'17 euros, D. Jose Ramón 15.178'19 euros, D. Jose Enrique 4.026'47 euros, D. Carlos María 20.242'92 euros y D. Luis Carlos 14.823'06 euros

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, con sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2014 , Dicha sentencia consta del siguiente fallo:

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. contra la Sentencia dictada el día 28 de Marzo de 2014 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada , en reclamación de diferencias salariales seguidas frente a la misma a instancias de D. Jose María , D. Jose Ramón , D. Jose Enrique , D. Carlos María y D. Luis Carlos , debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, en el sentido de condenar a la recurrente a abonar a los actores las cantidades que resulten de descontar de las reconocidas por la sentencia de instancia, lo que hayan percibido en concepto de plus de transporte y en su caso, de plus de festivos, durante el período por cada uno de ellos reclamado, lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia, confirmándose en lo restante y con el límite de lo reconocido como adeudado por la propia recurrente a cada uno de los actores

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Por la representaciones procesales de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA, y de D. Jose María y cuatro más se formalizaron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), los recurrentes proponen como sentencias de contraste, por parte de la empresa, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de fecha 21 de marzo de 2013 (rollo 298/2013), y de parte de los trabajadores la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2013 (rcud. 1065/2012 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 7 de febrero de 2017 se admitieron a trámite los presentes recursos y se dio traslado de los escritos de interposición y de los autos a la representación procesal contraria para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe interesando la desestimación de los recursos.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. Los actores, trabajadores de Fomento de Construcciones y Contratas S.A., solicitaban el abono de las diferencias salariales resultantes de la aplicación del Convenio Colectivo del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada (BOGR 27/04/06), por el que consideran debió regirse su relación laboral, en lugar de por el convenio colectivo de la empresa para los trabajadores de las plantas de tratamiento y transferencia de RSU de la provincia de Granada (BOPGR 23/12/04), que es el aplicado por la demandada en el período al que se contrae la reclamación -enero de 2008 a mayo de 2010-.

Su pretensión encuentra fundamento en sendas sentencias de conflicto colectivo dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Granada, de fecha 21 de diciembre de 2011 (autos 22/2011 y 20/2011 ), que se pronunciaron a favor de la aplicación de la norma convencional de ámbito sectorial, decisión que fue confirmada por las STS/4ª de 10 diciembre 2012 (rec. 48/2012 ) y 15 de abril de 2013 (rec. 43/2012).

2. La sentencia de instancia estimó parcialmente las demandas, de conformidad con lo resuelto en los procedimientos de conflicto colectivo, y determinó la imposibilidad de compensar y absorber las cantidades postuladas por los trabajadores con las abonadas por la demandada en cumplimiento de lo estipulado en los arts. 10 y 22 del convenio colectivo de empresa en concepto de plus de transporte y de complemento personal de incapacidad temporal, guardando silencio el órgano a quo sobre la procedencia de compensar el plus de festivos satisfecho por la demandada con arreglo a lo previsto en el art. 14 del mencionado convenio.

3. Recurrida en suplicación por la empresa, la Sala de lo Social de Granada, revocó en parte la sentencia de instancia en el sentido de reducir el importe de la condena al resultante de descontar de las cantidades reconocidas las percibidas por los trabajadores en concepto de plus de transporte y, en su caso, de plus de festivos, estableciendo que los cálculos se efectuarían en la fase de ejecución de sentencia.

4. Contra el fallo de suplicación se alzan en casación para la unificación de doctrina tanto los trabajadores como la empresa.

Los primeros pretenden que de las cantidades fijadas en la sentencia de instancia no se deduzcan las devengadas en concepto de plus de transporte, dada su naturaleza extrasalarial, denunciando como infringido el art. 26 del Estatuto de los trabajadores (ET ).

La demandada, por su parte, busca que de las cantidades reconocidas en suplicación se detraigan las satisfechas como complemento de incapacidad temporal, señalando como vulnerado el art. 26.5 ET y la Disposición Transitoria 2ª del Código Civil (CC ).

1.- Para apoyar la admisibilidad del recurso los trabajadores ofrecen como, sentencia de contraste, la STS/4ª de 17 enero 2013 (rec. 1065/2012 ), aclarada por auto de 30 de mayo de 2013, que atribuyó al plus de transporte previsto en el art. 53 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Guadalajara (BOP 1-8-07) la condición de percepción extrasalarial, sin posibilidad de ser absorbido y compensado con los salarios abonados por la demandada conforme a lo previsto en el convenio colectivo provincial de Comercio, indebidamente aplicado a la relación laboral habida entre las partes.

La sentencia razona que el precepto anteriormente mencionado lleva la rúbrica "indemnizaciones y suplidos", y aparece encuadrado en el epígrafe general "complementos no salariales", términos que definen claramente su naturaleza jurídica, así como que la misma no resulta desvirtuada por las circunstancias valoradas en la resolución que casa y anula -abono en cuantía fija, percepción durante el período de vacaciones e inclusión en las pagas extraordinarias- que consideran carentes de relevancia suficiente a tal fin, máxime si se tiene en cuenta que el plus se abona en proporción a los días trabajados en cada mes.

2. Es doctrina reiteradísima de esta Sala la que sostiene que «como regla general, la contradicción no puede apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones» ( STS/4ª 3 febrero 2015 -rec. 2101/2013 -, 19 mayo 2016 -rec. 3637/2014 -, 28 junio 2016 -rec. 3984/2014 -, y 22 diciembre 2016 -rec. 658/2015 -).

3. A la luz de la doctrina expuesta, para apreciar la existencia de contradicción entre las sentencias contrastadas, no resulta suficiente con que ambas se pronuncien, en sentido diferente, sobre la naturaleza del plus de transporte previsto en el correspondiente convenio colectivo, sino que es preciso que concurra también identidad en la regulación que resulta de aplicación en cada caso y en las demás circunstancias relevantes a efectos de determinar el verdadero carácter del citado concepto.

4. Pues bien, examinadas las resoluciones comparadas no podemos apreciar la contradicción alegada, pues no sólo aplican distintos convenios colectivos, sino que las diversas soluciones a las que llegan se justifican por la diferente regulación que contienen acerca del concepto controvertido y por la distinta forma en que la empleadora demandada lo aplica.

   En primer lugar, el convenio colectivo de empresa objeto de consideración en la sentencia impugnada se limita a regular el plus de transporte en su art. 10, precepto que carece de rúbrica de la que se deduzca la naturaleza jurídica que pretendieron atribuirle las partes firmantes. Además, aparece encuadrado en el Capítulo II, "Retribuciones Económicas", en medio de dos artículos en los que se contemplan conceptos salariales, como son el plus de nocturnidad y el complemento por la realización de trabajos de superior categoría. En definitiva, la configuración y ubicación de dicha disposición no permite extraer las conclusiones alcanzadas por la sentencia de contraste a partir del contenido de otra norma convencional.

   Asimismo, resulta relevante el que en el caso de la sentencia recurrida, la empresa abonaba el plus de transporte a todos sus trabajadores por una única e idéntica cantidad mensual determinada por su categoría profesional, con independencia de la necesidad de tener que realizar desplazamientos, o de la distancia, circunstancia distinta de las que se dan en el caso de la sentencia referencial.

5. Las consideraciones anteriores determinan que no pueda aceptarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, en coherencia con lo resuelto en las STS/4ª de 18 julio 2017 (rcud. 603/2015 ), así como en los ATS/4ª de 9 junio 2015 (rcud. 2587/2014 ), 17 junio 2015 (rcud. 2981/2014), 16 julio 2015 (rcud. 3179/2014), 23 septiembre 2015 (rcud. 2332/2014 y 17 noviembre 2015 (rcud. 365/2015), que no consideraron cumplido ese requisito en asuntos similares al presente seguidos frente a la misma empresa y en que se proponía la misma sentencia referencial.

6. El recurso debió ser inadmitido por esta falta de contradicción y debe ser ahora desestimado.

1. Por su parte, la empresa recurrente muestra su disconformidad con la decisión adoptada por la sentencia impugnada de rechazar la compensación y absorción de las diferencias salariales reconocidas en la instancia con las cantidades abonadas en concepto de complemento de incapacidad temporal en el período objeto de reclamación, señalando como sentencia de contraste la dictada por la propia Sala de Granada el 21 de marzo de 2013 (rollo 298/2013 ).

2. Esta sentencia se refiere a un trabajador al que la empresa encargada de la limpieza viaria en un municipio de Granada venía retribuyendo con arreglo al acuerdo alcanzado con los representantes del personal en un procedimiento de conciliación-mediación previo a la convocatoria de huelga (BOGR 04/03/08). El Juzgado de instancia estimó la reclamación de las diferencias salariales derivadas de la no aplicación del convenio colectivo del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada (BOGR 27/04/06), a cuyas Tablas salariales debía someterse su empleadora por así haberlo establecido la STS/4ª de 15 diciembre 2009 (rec. 11/2006 ) recaída en procedimiento de conflicto colectivo. El Juzgado de lo Social consideró que únicamente procedía compensar el salario base, el complemento personal y el complemento de incapacidad temporal percibido por el demandante durante los períodos en que estuvo de baja; siendo tal criterio confirmado por la sentencia referencial, dictada en suplicación.

3. La comparación de las sentencias pone de manifiesto que, pese a que ambas enjuician reclamaciones de cantidad por diferencias salariales basadas en una sentencia previa de conflicto colectivo que determina la normativa convencional de aplicación a la empresa -y se enfrentan a la problemática de determinar el alcance de la compensación y absorción en ese contexto-, no puede apreciarse la contradicción que se alega, pues sobre la cuestión que aborda la sentencia recurrida -referida a la compensación del complemento de incapacidad temporal-, y en la que se centra el recurso de casación de la empresa, no se pronuncia la citada como referencial.

   En efecto, la sentencia de instancia que resultó confirmada por la confrontada, declaró que la compensación y absorción debía operar en relación al complemento de incapacidad temporal que había percibido el actor conforme a lo estipulado en el Acuerdo suscrito ante el SERCLA. El trabajador se aquietó al pronunciamiento del Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, por lo que en suplicación no se suscitó ni debatió esa cuestión, residenciándose la disputa en el tema suscitado por la empresa en su recurso de suplicación, referido a si la compensación y absorción debía alcanzar también a los complementos de antigüedad y antigüedad consolidada, así como a los pluses de nocturnidad, festivos y feria, y trabajos tóxicos, penosos y peligrosos.

   Hemos de recordar nuestra doctrina acerca de que la identidad de la controversia a efectos de la contradicción exigida en el art. 219.1 LRJS , debe establecerse en los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema ( STS/4ª 18 octubre 2012 -rec. 4311/2011 -, 21 julio 2014 -rec. 2099/2013 -, y 3 noviembre 2015 -rec. 3768/2014 -).

4. En suma, hemos de rechazar también aquí la existencia de la contradicción alegada, pues la sentencia de contraste no examina el problema de la compensación y absorción del complemento de incapacidad temporal que sí se debatió en la sentencia impugnada, por lo que resulta imposible la contradicción. A la misma conclusión ha llegado la Sala en asuntos análogos al presente, en el que la misma empresa invocaba la misma sentencia de contraste ( ATS/4ª de 12 de marzo ; 9 , 11 y 17 de junio , y 26 de noviembre de 2015 - rec. 2436/2014 , 2587/2014 , 2857/2014 , 2981/2014 y 3441/2014-, respectivamente y 21 de abril de 2016 -rec. 240/2015 -).

   Por consiguiente el recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa debería haberse inadmitido, lo que en este trámite comporta su desestimación, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal.

1. En resumen, desestimamos ambos recursos de casación para la unificación de doctrina.

2. En virtud de lo dispuesto en los arts. 235.1 y 228 LRJS procede imponer a la empresa las costas causadas por su recurso, condenarla a la pérdida del depósito dado para recurrir y a soportar que se de a la consignación el destino legal; sin que proceda la imposición de costas por el recuso de los trabajadores.