STS, 10 de Diciembre de 2012

Por la representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., se planteó demanda de CONFLICTO COLECTIVO, de la que conoció de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se estime la demanda y se declare: "(i) Que las normas que han de regir las relaciones laborales de FCC y los empleados que prestan servicios en las Plantas de Tratamiento y Transferencia de Residuos de la provincia de Granada son: a) el Acuerdo Colectivo de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y el Comité de Empresa de las Plantas de Tratamiento y Transferencia de la Provincia de Granada suscrito el 31 de Marzo de 2008, salvo en las tablas salariales contenidas en el mismo (en tanto que no se cumpla la condición para que resulten de aplicación); y b) en materia salarial, el Convenio Colectivo de la Empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y los Trabajadores de las Plantas de Tratamiento y Transferencia de R.S.U. de la Provincia de Granada de 22 de Octubre de 2004, así como en los aspectos que correspondan.- (ii) Subsidiariamente, y para el supuesto de que se entienda que no resulta aplicable el Acuerdo suscrito en SERCLA en fecha 31 de Marzo de 2008, ha de declararse que, en tanto no se alcance un nuevo Convenio, el convenio que resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y -los Trabajadores de las Plantas de Tratamiento y Transferencia de R.S.U. de la Provincia de Granada de 22 de Octubre de 2004.- (iii) Que a los trabajadores que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de las normas indicadas, no les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de limpieza pública viana, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, en particular las tablas salariales contenidas en el mismo".

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 2 de febrero de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimamos y absolvemos a los codemandados: miembros del COMITÉ DE EMPRESA DE LAS PLANTAS DE TRATAMIENTO Y TRANSFERENCIA DE RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS: D. Celestino , D. Ezequias , D. Imanol , D. Mateo , D. Ruperto D. Jose Enrique , Doña. Alicia y D. Agustín , y COMISIONES OBRERAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, CANDIDATURA INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES (C.I.T.) y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA, de las pretensiones consignadas en la demanda formulada por la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. (F.C.C.)".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO. - El Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de limpieza pública vía riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada fue acordado de una parte por ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA (ASELIP), estando integrada en dicha Asociación Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y de otra por los sindicatos CC. OO., U.G.T. y C. I. T. y fue presentado ante la Delegación Provincial el 6 de abril de 2006 y publicado en el BOP de 27 del mismo mes.- SEGUNDO.- La asamblea de trabajadores de LIMDECO, que presta los servicios como empresa de limpieza pública del Ayuntamiento de Motril, acordé iniciar huelga indefinida con fecha 25 de diciembre de 2007, llegándose el 27 de diciembre de 2007 a un acuerdo entre los miembros del Comité de Empresa y del Comité de Huelga con el referido Ayuntamiento por el que se puso fin a la huelga, acuerdo en el que se prevé entre otras cuestiones, para el año 2008 un incremento salarial de la retribución económica del 2,5% para todas las categorías respecto de las que aparecen en la tabla de 2007, más el 1.2% para todos los peones y el 1% para el resto, así como un compromiso de negociar durante todo 2008 la firma de un nuevo C convenio con vigencia del 2009 al 2012 que continúe garantizando el poder adquisitivo de los trabajadores. El 1 de febrero de 2007 se alcanzó ante el SERCLA Acuerdo entre GESTAGUA, S.A., encargada de los servicios de limpieza pública viana en Huétor Tajar y los representantes de los trabajadores por el que se puso fin a un procedimiento de Conciliación- Mediación previo a una convocatoria de huelga promovida en 12 de diciembre de 2006 por CIT. En dicho Acuerdo, que fue publicado en el BOP de 4 de marzo de 2008, se establece entre otras regulaciones unos incrementos salariales desde el año 2006 al 2010 del IPC real más 0,9%, así como el abono desde el año 2006 hasta el 2010 de una paga lineal anual con el objeto de favorecer la igualdad salarial entre distintos colectivos de trabajadores fijos provenientes de nuevas incorporaciones respecto de los provenientes del Pliego de Condiciones y otras mejoras relativas a la incapacidad temporal y al aumento de la plantilla con dos trabajadores fijos. El 24 de enero de 2008 se alcanzó acuerdo entre el Comité de Empresa que tiene miembros pertenecientes a CC.00. y a C.I.T. y la empresa CESPA, S.A. para sus centros de trabajo de la provincia de Granada, en cuyo punto primero se establece que tras la aplicación de las distintas revalorizaciones previstas en el Convenio Provincial sobre la tabla salarial de referencia establecida en el mismo y su adecuación con los distintos conceptos establecidos en el Convenio de Cespa, S.A., así como las compensaciones económicas que en éste acuerdo quedan asumidas, será de aplicación a partir de 1 de enero de 2008 las tablas salariales anexas. Dichas tablas se determinan en cómputo de salario bruto anual y mensual, que se distribuirán en 16 pagas dispuestas en doce pagas mensuales y cuatro extraordinarias que se percibirán en los días 15 de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre. En dichos salarios brutos anuales estarán incluidos los conceptos salariales que hasta ahora vienen percibiendo los trabajadores de Cespa, S.A. y que resultan ser los siguientes: salario base; plus convenio; plus actividad; plus tóxico, penoso y peligroso; plus lunes y postfestivo; bolsa de estudios; plus mejora voluntario; plus productividad; plus hidro; plus vertedero; bolsa de vacaciones; complemento de pagas extras; pagas extras anuales; prorrata pagas extras; plus nocturnidad y la subida lineal de 900 € establecido en el Convenio Provincial. Cualquier otra retribución que viniese percibiendo el trabajador será compensada y absorbida dentro del salario bruto anual dispuesto para cada categoría, a excepción del complemento por antigüedad, horas extras y plus festivo. En las tablas salariales anexas que aparecen al final del acuerdo se distingue entre personal de recogida de RSU y de LV y para un conductor de RSU día se establece un salario bruto anual de 33.515.33 euros. El 9 de agosto de 2007 se alcanzó ante el SERCLA acuerdo entre SERVICIOS INTEGRALES EL MIRLO, S.L. que es la concesionaria de la recogida de basuras de Almuñecar, y la representación de los trabajadores en el que se establece que la empresa aplicará de forma íntegra la totalidad del convenio provincial publicado en el BOP de 27 de abril de 2006 a partir del uno de enero de 2008 y en particular se establecerá una jornada será de 35 horas así como la aplicación de las tablas salariales actualizadas al año 2008 según establece el señalado convenio. Igualmente, se acuerda que a partir de 1 de enero de 2008 las retribuciones salariales anuales se abonen en doce mensualidades más dos pagas extraordinarias. Todas ellas de igual valor. En dicho acuerdo se indicaba también que desde el 1 de agosto de 2007 la totalidad de trabajadores de la empresa que trabajen en turno de noche percibirán el 25% de salario base correspondiente a plus de nocturnidad y 20% del salario base en concepto de penosidad, toxicidad o peligrosidad y que desde igual fecha los que lo hagan en el turno de día percibirán el 20% del salario base en concepto de penosidad, toxicidad o peligrosidad, y ello en ambos casos hasta el 31 de diciembre de 2007, pues a partir de enero de 2008 no se aplicarán al estar ya incluidos en las tablas salariales en cómputo anual del convenio provincial. En acuerdo colectivo suscrito el 25 de marzo de 2008 entre FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y el Comité de Empresa de las Plantas de Tratamientos y Transferencia de RSU que dicha e tiene concertada con el Consorcio Provincial de Residuos de Granada, cuya firma supuso la desconvocatoria de huelga, tras exponerse "que ante la voluntad de las partos aquí representadas, a aplicar desde el año 2008 las retribuciones económicas establecidas en la tabla salarial recogida en el referido Convenio Provincial, así como regular otras condiciones de articulado normativo adecuado al centro de trabajo que permita su operatividad, para el colectivo de trabajadores representados por este Comité de empresa que no se han desarrollado en e Convenio Provincial referido, se hace necesario llegar a los siguientes acuerdos", se estampó durante la vigencia temporal del mismo prevista para los años 2008 a 2011 en materia retributiva que: "Tras la aplicación de las distintas revalorizaciones previstas en el Convenio Provincial sobre la tabla salarial de referencia establecida en el mismo, y su adecuación con los distintos conceptos que se vienen aplicando a los trabajadores de FCC, S.A. , estas tablas salariales aquí detalladas se determinan en cómputo anual de salario bruto anual, dividido en 12 mensualidades y cuatro pagas extras siendo su devengo el establecido para cada uno de los conceptos que se detallan. Estos salarios brutos anuales establecidos supondrán el total retributivo exigible por cualquier trabajador y por cualesquiera conceptos, excepto las horas extras y el festivo. En dichos salarios brutos anuales estarán comprendidos los conceptos salariales que hasta ahora vienen percibiendo los trabajadores y que son los siguientes: salario base, plus convenio, plus tóxico penoso peligroso, plus nocturnidad, plus transporte, pagas extraordinarias, vacaciones y la subida lineal total (subida lineal y gratificación establecida en el Convenio Provincial. Todos estos conceptos detallados, teniendo en cuenta que el plus tóxico penoso representan el 30% del salario base, el plus nocturno representa el 25% del salario base y el resto de conceptos, incluido el transporte, se ajustarán convenientemente para cumplir los anteriores requisitos así como que el total no exceda del salario bruto anual total aquí establecido para cada categoría. Cualquier otra retribución que viniese percibiendo el trabajador será compensada y absorbida dentro del salario bruto anual establecido para cada categoría, excepto las horas extras y los festivos". En el punto quinto del acuerdo se supedita su entrada en vigor y eficacia a su conocimiento por parte del Consorcio Provincial de Residuos y a la aprobación del mismo por el organismo competente de dicho Consorcio y a la asunción de su coste económico mediante su repercusión en el canon abonado a la empresa, incrementándose el mismo .

En el resto de actividad de limpieza via pública de la provincia, etc. no alcanzó ningún acuerdo con sus trabajadores, lo que dio lugar a que los Delegados de Personal de las empresas de Fomento de Construcciones y Contratas, S.L y Contratas Medio Ambiente, S.A. promovieran demanda de conflicto colectivo en cuyo suplico interesaban que las empresas demandadas fueran condenadas a que, en cumplimiento de lo establecido en el convenio colectivo del sector de limpieza pública de Granada vigente hasta el 31 de diciembre de 2010, apliquen a sus trabajadores la tabla salarial con los incrementos correspondientes contenidos en el artículo tercero del mismo y ello con efectos desde el pasado 1 de enero de 2008, demanda que fue turnada a esta Sala con el n° 7/2008 y que fue desestimada por sentencia n° 2245/08 dictada el 16 de julio de 2008 que ha ganado firmeza.- TERCERO. - Tras producirse a partir del verano de 2008 varios intentos de convocatoria por parte de CC.OO. y de ASELIP para que se constituyera la Comisión Paritaria y se sometiera a la misma varios aspectos sobre la aplicación del Convenio Provincial, entre ellos los de revisión de las tablas así como la determinación de los conceptos que se incluyen en las mismas en el bruto anual y su distribución, el 11 de septiembre de 2008 se celebró una reunión a instancias de CC.00. y a la que sólo asistieron miembros de la parte sindical.- CUARTO.- A final de los años 2004, 2005, 2006 y 2007 el IT': real estaba situado en 3,2%, 3,7%, 2,7% y 4,2%, siendo el provisional para el año 2008 del 2,5%.- QUINTO. - Por la representación de la FEDERACIÓN DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA se planteó el 29 de octubre de 2008 demanda de CONFLICTO COLECTIVO contra la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PUBLICA (ASELIP), siendo partes interesadas los sindicatos UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y CANDIDATURA INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES (CIT) que procesalmente adoptaron las posturas de adherirse y allanarse de la que conoció esta Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y en la que tras exponerse los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictara sentencia por la que se declare el derecho de los trabajadores afectados por dicho conflicto a: - una subida salarial para los años 2004 a 2008, calculada según los incrementos establecidos en el acuerdo tercero del convenio colectivo sobre la tabla salarial de referencia, debiendo ser para el año 2004 del 4,1%, para el año 2005 del 4,6%, para el 2006 del 3,6%, para el 2007 del 5,1% y para el 2008 del 3,4 €, revisable según IPC real a final de dicho año. - una distribución de los salarios brutos anuales e en la tabla salarial del convenio en quince mensualidades iguales, correspondientes a doce pagas mensuales más tres pagas extraordinarias, estas últimas, con abono en los meses de junio, diciembre y marzo y devengo anual, o subsidiariamente a la distribución en catorce mensualidades iguales, correspondientes a doce pagas mensuales más dos pagas extras; salvo aquellos trabajadores que estén sujetos a pacto o convenio colectivo de ámbito inferior que tengan establecida otra distribución. - que en dichos salarios brutos anuales no se encuentren incluidos los siguientes conceptos: las percepciones extrasalariales, tales como, pluses de distancia y transporte, dietas, gastos de desplazamiento o las indemnizaciones y suplidos; el complemento personal de antigüedad; los pluses por trabajos en festivos y los que compensen prolongaciones de jornada laboral o un rendimiento o productividad superior al habitual, así como el plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad. Asimismo, se condene a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones. Con fecha 26 de noviembre de 2008 se dictó sentencia por esta Sala de 1 Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada en la que se desestimó la demanda, y contra la que interpuso recurso de casación la FEDERACIÓN DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 21 de diciembre de 2009 sentencia que fue aclarada por Auto de 22 de marzo de 2010 al deber decir "Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por el Letrado Don Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de fecha 26 de noviembre de 2008, en actuaciones n° 8/2008 seguidas en virtud de demanda a instancia de la FEDERACIÓN DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA contra ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA (ASELIE), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), CANDIDATURA INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES (CIT), sobre CONFLICTO COLECTIVO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, a la par, declaramos que la Tabla Salarial a aplicar en 2008 a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada, para el sector de limpieza pública viana, riegos, recogida, Tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el 4 de abril de 2006, debe ser la que obra en el Acuerdo tercero del referido Convenio Colectivo, más los incrementos que en ese precepto se establecen y se detallan en el apartado 4 del Fundamento Único de esta resolución, con expresa condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración, Sin costas."- SEXTO.- En aplicación de dicha Tabla Salarial del Convenio Colectivo Provincial de Granada, para el sector de limpieza pública via riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el 4 de abril de 2006, se formularon por siete trabajadores de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. de la contrata del Ayuntamiento de Monachil sendas demandas individuales en las que reclamaban el abono de las diferencias del año 2008, que tras ser turnadas correspondieron al Juzgado de lo Social n° 1 de los de Granada, dictándose el 28 de julio de 2010 otras tantas Sentencias estimatorias, resoluciones judiciales que han ganado firmeza al ser desestimados los recursos de suplicación interpuestos, por Sentencias de esta Sala de 19 de enero de 2011 (dos) recaídas en los Recursos n° 2582 y 2583/10; de 2 de febrero de 2011 (dos) recaídas en los Recursos n° 2669 y 2670/10; de 9 de febrero de 2011 recaída en el Recurso n° 2731/10 y de 23 de febrero de 2011 (dos) recaídas en los Recursos n° 2865 y 2866/10.- SÉPTIMO. - Con fecha 15 de julio de 2011 se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Social n° 6 de esta Capitel en la que se condena a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. al pago de las diferencias de los años 2008 al 2010 en aplicación de dicha Tabla Salarial del Convenio Colectivo Provincial de Granada, para el sector de limpieza pública via riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el 4 de abril de 2006, a 59 trabajadores de las plantas de transferencia y tratamiento y a 21 de las contratas y también consta otra Sentencia dictada el 14 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Social n° 7 de esta Capital que condenó a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES CONTRATAS, S.A. a pagar a cuatro trabajadores de la contrata del Ayuntamiento de Monachil las diferencias del periodo enero de mayo de 2010.- OCTAVO.- Previa conciliación promovida ante el SERCLA el 6 de septiembre de 2011 que quedó intentada sin efecto el 14 de septiembre pasado el 4 de octubre de 2011 tuvo entrada la demanda de conflicto colectivo que encabeza las presentes actuaciones que interpuso FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. inicialmente frente a los Presidentes de los Comités de Empresa y Delegados de Personal de los centros de trabajo de la provincia de Granada que se relacionan en el punto 1 del encabezamiento de la demanda y que posteriormente fue ampliada a requerimiento judicial contra los sindicatos CC.00., U.G.T. y C.I.T. y la ASOCIACION DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA (ASELIP como firmantes del Convenio Colectivo Provincial de Granada, para el sector de limpieza pública via riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el 4 de abril de 2006, habiendo quedado finalmente delimitado el conflicto a la petición principal de que se declare que el Convenio Colectivo de Trabajo, para el sector de limpieza pública Vía riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el 4 de abril de 2006 (BOP de Granada de 27 de abril de 2006), debe ser considerado en relación a los centros de trabajo mencionados en la demanda como inaplicable en cuanto a convenio colectivo de eficacia general, es decir que debe ser considerado a estos limitados efectos como convenio colectivo extraestatutario y de forma subsidiaria se pide que se declare que de conformidad con el párrafo ultimo del Acuerdo Tercero de dicho Convenio, las tablas e incrementos salariales, previstos hasta el año 2010 en dicho Convenio, se han de aplicar exclusivamente a las nuevas contratas, esto es a las que se suscriban ex novo durante ese periodo, excluyendo las ya existentes o las meras renovaciones automáticas".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de TRANSPORTES GENERALES COMES, S.A., basándose con tres motivos, todos ellos amparados en el art. 207.e) LRJS : a).- En el primero se denuncia infracción de los arts. 83.2 y 84 ET , así como del art. 8 del RD-Ley 17/1977 [4/Marzo ].- b) En el segundo motivo, la vulneración normativa que se acusa es la del art. 84 ET .- c) Se denuncia conculcación de la Jurisprudencia [en concreto de las SSTS 13/06/07 -rco 129/06 - y 04/06/08 -rcud 1771/07 -].

Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de noviembre de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Con fecha 02/02/2012, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada rechazó el Conflicto Colectivo [demanda 22/2011 ] formulado por la representación de «Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.» [en adelante, «FCC»] frente al Comité de Empresa de las «Plantas de Tratamiento y Transferencia de Residuos Sólidos Urbanos en la provincia de Granada», y los Sindicatos «Comisiones Obreras», «Unión General de Trabajadores», «Candidatura Independiente de Trabajadores» y «Asociación de Empresas de Limpieza Pública».

2. - El objeto de la demanda colectiva era triple: «(i) Que las normas que han de regir las relaciones laborales de FCC y los empleados que prestan servicios en las Plantas de Tratamiento y Transferencia de Residuos de la provincia de Granada son: a) el Acuerdo Colectivo de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y el Comité de Empresa de las Plantas de Tratamiento y Transferencia de la Provincia de Granada suscrito el 31 de Marzo de 2008, salvo en las tablas salariales contenidas en el mismo [en tanto que no se cumpla la condición para que resulten de aplicación]; y b) en materia salarial, el Convenio Colectivo de la Empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y los Trabajadores de las Plantas de Tratamiento y Transferencia de R.S.U. de la Provincia de Granada de 22 de Octubre de 2004, así como en los aspectos que correspondan. (ii) Subsidiariamente, y para el supuesto de que se entienda que no resulta aplicable el Acuerdo suscrito por SERCLA en fecha 31 de Marzo de 2008, ha de declararse que, en tanto no se alcance un nuevo Convenio, el convenio que resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y los Trabajadores de las Plantas de Tratamiento y Transferencia de R.S.U. de la Provincia de Granada de 22 de Octubre de 2004. (iii) Que a los trabajadores que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de las normas indicadas, no les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, en particular las tablas salariales contenidas en el mismo».

   Resumidamente, la pretensión de «FCC» es doble: a) que a los trabajadores se les aplique el régimen salarial establecido en el Convenio de Empresa de 2004, que se encuentra denunciado y -según la empresa- en situación de ultraactividad, en tanto no se produzca la subida del canon a que se encuentra condicionada la aplicación de las tablas salariales previstas en el Acuerdo de 2008; y b) que se declare que en ningún caso puede aplicarse a los citados trabajadores el Convenio Colectivo sectorial de la provincia de Granada, el cual -también afirma la demandante- es de naturaleza extraestatutaria por carecer de cláusula de descuelgue salarial.

3. - La sentencia recurrida llega a la conclusión desestimatoria por aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada derivado de la STS de 21/12/2009 -rco 11/09 - [aclarada por ATS 22/3/2010 ] que resolvió un conflicto colectivo anterior planteado por el sindicato CCOO de Andalucía contra -entre otros demandados- la «Asociación de Empresas de Limpieza Pública», solicitando la aplicación para los años 2005 a 2008 de la subida salarial establecida en el convenio sectorial de Granada 2006, estimando dicha sentencia parcialmente el recurso de casación interpuesto por dicho sindicato para declarar de aplicación en el año 2008 las tablas salariales establecidas en dicho convenio. De manera que la sentencia ahora impugnada parte de que el convenio de aplicación a las partes es el sectorial de Granada, y que el Acuerdo de 2008 no es un convenio especial que pueda derogar dicho convenio de mayor ámbito, sino que, antes al contrario, constituye un desarrollo de éste para el concreto ámbito de la empresa, y que, por tanto, no puede modificar en perjuicio de los trabajadores las condiciones retributivas establecidas en el mismo. Así se deduce del propio tenor literal del Acuerdo de 2008, donde se indica que se intenta desarrollar y no derogar el convenio sectorial de Granada (antecedente 3º), estando por otra parte comprendida dentro del ámbito funcional del convenio sectorial el tratamiento y eliminación de residuos tanto en el convenio sectorial nacional como en el provincial (estipulación 4º.d), sin distinción alguna. Finalmente, señala la sentencia que no se vulnera la prohibición de concurrencia porque el de empresa del año 2004 fue denunciado (conforme a lo previsto en el mismo) y la ASELIP en que se encuentra encuadrada FCC se sometió expresamente al provincial.

1.- Se recurre la sentencia por «FCC» con tres motivos, todos ellos amparados en el art. 207.e) LRJS :

a).- En el primero se denuncia infracción de los arts. 83.2 y 84 ET , así como del art. 8 del RD-Ley 17/1977 [4/Marzo ], argumentándose al efecto -en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada- que el Acuerdo de empresa de 2008 no es desarrollo del convenio sectorial provincial de 2006, porque eso sería contrario: 1º) a la prohibición de concurrencia del art. 84 ET , ya que «el ámbito de aplicación del "Acuerdo SERCLA de 2008" a los trabajadores que prestan sus servicios en las Plantas de Tratamiento ... no podría en ningún caso quedar invadido o alterado por un convenio de ámbito distinto [Convenio Provincial de Limpieza Pública de 2006]»; 2º) al principio de especialidad de la norma convencional aplicable que da preferencia al de empresa frente al sectorial más general e inespecífico; y 3º) al principio de norma más favorable, en cuanto lo que propone la sentencia es la aplicación de la técnica del «espigueo» en relación con dos normas convencionales vigentes.

b).- En el segundo motivo, la vulneración normativa que se acusa es la del art. 84 ET , en el sentido de indebida aplicación del Convenio Colectivo de Granada, por cuanto que -se dice-- la actividad de los «trabajadores de plantas» es distinta y autónoma de la recogida de basuras y limpieza pública desarrollada por los «trabajadores de contratas», y se argumenta en este línea que aquella actividad no se regula por el convenio sectorial provincial, sino por los acuerdos de empresa de 2004 y 2008 [este último negociado en el contexto de una huelga convocada por los referidos trabajadores de planta], al resultar aplicables en virtud del principio de especialidad.

c).- Finalmente se denuncia conculcación de la Jurisprudencia [en concreto de las SSTS 13/06/07 -rco 129/06 - y 04/06/08 -rcud 1771/07 - ], con la que la empresa recurrente vuelve a insistir en que la decisión recurrida comporta la aplicación de la censurable técnica del «espigueo» y que la misma supone la quiebra del equilibrio económico entre prestación laboral y condiciones de trabajo establecida en el acuerdo de 2008, y en este sentido, la ruptura de la unidad de convenio.

2. - Como es fácilmente apreciable tales motivos están íntimamente vinculados entre sí e insisten en unos mismos puntos de vista desde varias perspectivas, lo que justifica -incluso obliga, en adecuada técnica expositiva- a que la respuesta que demos haya de ser conjunta, siquiera contemplando por separado las diversas cuestiones jurídicas que el recurso suscita; aunque no necesariamente en el orden en que los respectivos motivos se hallan planteados.

La recurrente «FCC» parte de unas premisas con las que sólo en parte podemos coincidir: a) que de entre sus trabajadores han de distinguirse dos categorías, la de los «trabajadores de contratos» [limpieza pública] y la de los «trabajadores de planta» [tratamiento de residuos], rigiéndose cada una de ellas por diferentes convenios colectivos [los primeros sometidos al Convenio provincial de Limpieza Pública de 2006 para Granada; y los segundos por el «Convenio de Plantas de FCC» del año 2004 primero y por el Acuerdo SERCLA de 2008» después]; b) que a la conclusión de vigencia del «Convenio de Plantas» de 2004 en 31/01/07, el mismo entró en fase de ultraactividad y por ello la negociación colectiva subsiguiente determinaba su intangibilidad frente a la aplicación automática del Convenio provincial de Limpieza Pública de 2006 para Granada, hasta el punto de que en ningún momento fue aplicable a los «trabajadores de plantas», porque el «Acuerdo SERCLA de 2008» vino a suceder al «Convenio de Plantas»; c) que si bien la voluntad de las partes -en este acuerdo- era aplicar a los referidos «trabajadores de planta» los incrementos salariales previstos en el referido Convenio Provincial de Limpieza, establecieron cuantías similares pero condicionadas a una subida del canon por Consorcio Provincial de Residuos, que al no haberse producido impidieron la entrada en vigor de aquéllas [las subidas salariales].

1.- En primer lugar, el recurso mantiene que el llamado del «Acuerdo SERCLA de 2008» integra una adaptación «sin solución de continuidad» del Convenio de Plantas de FCC de 2004 [BOP Granada 23/12/04, nº 245] y que el ámbito funcional del Convenio Provincial de Limpieza Pública de 2006 [BOP Granada 27/04/06, nº 79] no alcanza a las referidas Plantas de Tratamiento; por ello -a juicio de «FCC»- la solución de la sentencia recurrida ha incurrido en vulneración del principios de no concurrencia. Pero la solución al tema que así se suscita ofrece notable complejidad, como acto continuo veremos.

2. - Ciertamente habríamos de coincidir en el planteamiento recurrente si se atiende a la comparación sistemática de los Acuerdos -ambos con innegable validez de Convenio Colectivo- suscritos en los años 2004 y 2008. Así, en el « Convenio de Plantas» [BOP Granada 23/12/04, nº 245] se tratan sucesivamente las siguientes materias: ámbito territorial/funcional [art. 1], vigencia [ art. 2], duración y prórroga [ art. 3], absorción y compensación [ art. 4], Comisión Paritaria Mixta [ art. 5], retribuciones de salario base [ art. 6] y pluses [ arts. 7 a 10 ], trabajos de superior categoría [art. 11], gratificaciones extraordinarias [art. 12], horas extraordinarias [art. 13], retribución en días festivos y domingos [art. 14], revisión salarial [art. 15], jornada de trabajo [art. 16], horarios de trabajo [art. 17], descansos [art. 18], vacaciones [art. 19], licencias [art. 20], anticipos mensuales [art. 21], complemento del subsidio por IT [art. 22], indemnización por muerte e IPT [art. 23], salud laboral [art. 24], reconocimiento médico [ art. 25], vestuario [ art. 26], faltas y sanciones [ art. 27], derechos y garantías sindicales [ art. 28] y subrogación del personal [ art. 29]. Puntos todos ellos que con alguna puntual excepción [la innecesaria remisión al ET en materia de absorción y compensación; y la constitución de una Comisión Paritaria] fueron nuevamente tratados en el «Acuerdo SERCLA de 2008», de forma tal que bien pudiera pensarse en la inexistencia de solución de continuidad entre los Convenios Colectivos de empresa, aún a pesar de que de no existir tal Acuerdo -con valor de convenio colectivo: art. 91 ET - hubiese sido de aplicación la regulación normativa provincial -Granada-, puesto que tal disposición pactada se denomina «Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de ... recogida, tratamiento y eliminación de residuos...», y su punto tercero -apartado D- dispone que «[e]l ámbito funcional del presente convenio será el establecido por el Convenio Colectivo Nacional del sector de ... recogida, tratamiento y eliminación de residuos...»; Convenio General [BOE 07/03/96] que contiene las siguientes prescripciones: a) en su art. 6 -ámbito funcional- que «[e]l presente Convenio general establece y regula las condiciones de trabajo del personal de los servicios de ... recogida, tratamiento y eliminación de residuos ...; b) en el art. 7 -ámbito personal- que «[l]a normativa de este Convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y privadas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior».

3. - Pero de otra parte, la lectura del «Acuerdo SERCLA de 2008» apunta en su literalidad a que se rechace la pretensión recurrente, pues: a) se refiere al Convenio de Plantas de 2004 con frase -que parece indiciaria- de que la hoy recurrente « tenía suscrito con el Comité de Empresa un Convenio Colectivo de ámbito de empresa o centro de trabajo...»; b) a la vez alude al «Convenio Colectivo Estatutario de Eficacia General» ratificado en 04/04/2006 [BOPG 27/04/2006] y expresa que «ante la voluntad de las partes aquí representadas, [de] aplicar desde el año 2008 las retribuciones económicas establecidas en la tabla salarial recogida en el referido Convenio Provincial, así comoregular otras condiciones de articulado normativo adecuado al centro de trabajo que permita su operatividad, para el colectivo de trabajadores representados por este Comité de Empresa que no se han desarrollado en el Convenio Provincial referido, se hace necesario llegar a los siguientes Acuerdos... »; c) en el punto 4.7 -sobre subrogación de personal- dispone que «[s]e estará a lo establecido en el Capítulo XI del Convenio General del Sector»; y d) sobre todo, se echa en falta en el texto de ese Acuerdo -para justificar la afirmación recurrente- alguna frase o indicio de que la intención de las partes fuese renovar el Convenio de Plantas de 2004.

4. - La cuestión ofrece -aparte de compleja respuesta- destacada trascendencia, habida cuenta de que: a) el criterio general en la materia -claro apoyo al pronunciamiento recurrido- es que la prohibición de concurrencia argumentada por el recurso [en el caso del Convenio Colectivo provincial frente al Convenio de Empresa] únicamente tiene lugar durante la vigencia del convenio afectado y ha de excluirse durante su situación de ultraactividad ex art. 86.3 ET [supuesto de autos], siendo así que ésta prórroga de efectos «no es confundible con la vigencia a que se refiere el artículo 84 del mismo cuerpo legal , referida al ámbito temporal pactado» y que otra conclusión «supondría la "petrificación" de la estructura de la negociación colectiva y sería contraria a un sistema de libre negociación, en tanto que quedarían predeterminadas externamente las unidades correspondientes» ( SSTS 23/10/95 -rco 2054/94 -; y 02/02/04 -rco 3069/02 -); y b) pero como excepción -favorecedora de la tesis empresarial recurrente- también se aplica el criterio denominado «impermeabilización» de la negociación colectiva, «cuando, expirada la vigencia del convenio y denunciado éste, se ha iniciado la negociación de otro convenio en la misma unidad» ( STS 17/05/04 -rco 101/03 -) y que es la «solución que ... mejor se compadece de forma objetiva con la previsión legal de ultractividad contemplada por el art. 86.3 ET vigente en el momento de los hechos [es decir, antes de la tan discutida reforma operada por el RD-ley 3/2012], [ y que] no depende de que las condiciones laborales reguladas en el convenio de ámbito superior puedan ser más beneficiosas en su conjunto para los trabajadores que las del convenio de ámbito inferior ... sino, exclusivamente, de que deba entenderse finalizado sin acuerdo el proceso negociador "activo" [ TS 17-5-2004, R. 101/03 ] de la norma convencional de inferior o más reducido ámbito territorial ( STS 20/06/12 -rco 31/11 -).

1.- Aunque el tema debatido parece ofrecer cierta ambivalencia en su razonable desenlace, lo cierto es que la Sala se inclina claramente por mantener el pronunciamiento efectuado en la instancia, tal como interesa el estudiado informe del Ministerio Fiscal, por tres razones elementales:

a).- La primera de ellas es que -como hemos referido en el anterior fundamento jurídico- la denominada «impermeabilización» de la negociación colectiva, que habría resultado impeditiva de que a la expiración pactada del «Convenio de Plantas de 2004» [31/12/07] se hubiese aplicado automáticamente el Convenio Colectivo de Limpieza de la provincia de Granada, hubiese requerido la existencia -sin solución de continuidad- de una negociación colectiva dirigida a pactar un nuevo convenio de empresa, pero lo que en autos consta -y lo que los impugnantes manifiestan- es que aquella expiración del Convenio de 2004 fue seguida por una huelga -generalizada en todo el sector de limpieza pública en la provincia de Granada- a la que precisamente puso término el «Acuerdo SERCLA de 2008 [31/03/08], con lo que a la conclusión de vigencia del Convenio de empresa de 2004 habría de aplicarse el Convenio de sector [con todo lo que ello pudiera significar en orden a la eficacia del posterior Convenio de empresa, de lo que trataremos luego]; la existencia de esas posibles negociaciones no consta en los hechos declarados probados y tampoco ha sido objeto de pretensión revisoria alguna en este trámite, con lo que ha de tenerse por in ex istente, ex art. 217.2 LECiv . Aparte de que esas supuestas negociaciones no parecen muy factibles en el marco de la huelga generalizada en todo el sector y provincia de Granada que con tanta prolijidad describe la sentencia recurrrida.

b).- La segunda es que el punto quinto del «Acuerdo SERCLA de 2008» dispone textualmente que «[l]a entrada en vigor del presente acuerdo, y por tanto la eficacia del mismo, queda supeditada a su conocimiento por parte del Consorcio Provincial de Residuos [RESUR], a la aprobación del mismo por el organismo competente de dicho Consorcio y a la asunción de su coste económico mediante su repercusión en el canon abonado a la empresa, incrementando el mismo. En tanto no se produzcan la aprobación y asunción de la repercusión económica indicadas, no será exigible la aplicación del contenido del presente acuerdo». De esta forma, constando acreditado en autos -es precisamente el presupuesto de la litis- que el canon a satisfacer por el Consorcio no ha repercutido el coste económico de los incrementos previstos en las tablas salariales, indudablemente que las mismas no podían hacerse efectivas por no haberse cumplido la condición suspensiva a la que estaban sujetas en el citado punto quinto, pero lo que resulta insostenible es que en su defecto se apliquen las disposiciones remuneratorias de un Convenio de Empresa que ya está derogado y cuya ultraactividad estuvo en su momento enervada por la automática aplicación del convenio provincial [ya que no medió negociación colectiva determinante de «impermeabilización»].

c).- Y la tercera es que -muy resumidamente- la expiración de la vigencia pactada del Convenio de Empresa en 31/12/07 y la ausencia de negociaciones «impermeabilizadoras» para ese limitado ámbito como unidad negociadora supusieron la automática aplicación del Convenio provincial de sector. Y sentado ello, la intangibilidad -a efectos de concurrencia- sería en todo caso predicable respecto de la normativa provincial, que no del Convenio de Empresa [ni el anterior extinto ni el posterior negociado], siquiera en el sector laboral de que tratamos esa postrera suscripción de un nuevo acuerdo de empresa comporta -antes de la reforma operada por la Ley 3/2012- una indudable validez, pero tan sólo en el marco de la estructura de la negociación colectiva y de los principios de coherencia y complementariedad que se establecen en el Convenio General del Sector de Limpieza [arts. 3 y 4 ], como simple desarrollo -sin posibilidad de contradicción- y mejora de las prevenciones contenidas en el convenio de ámbito superior. Circunstancia ésta que se evidencia en la limitación del contenido del «Acuerdo SERCLA de 2008» [no hay que olvidar que con el mismo se puso término a una huelga] y en su propias disposiciones, que no se presentan sino como exclusivas mejoras y/o adaptaciones a las especiales condiciones de trabajo en las plantas de RSUR.

2. - Frente estas afirmaciones no cabe argüir -como el recurso hace- principio alguno de «especialidad» ni tampoco la llamada técnica del «espigueo», ni el carácter extraestatutarios del Convenio Colectivo provincial, habida cuenta de que:

a).- Con independencia de que el principio de especialidad no va referido a supuestos como el presente, sino a la elección de marco normativo aplicable en supuestos de empresas con diversas actividades con regulación normativa diferente [esto es lo que se niega precisamente en la sentencia recurrida y en ésta], en todo caso no podría llevar -como se pretende- a la elección de una regulación pactada cuya vigencia ya hubiese expirado;

b).- Tampoco la conclusión seguida por el Tribunal Superior comporta -como el recurso sostiene- una suerte de rechazada técnica de «espigueo normativo», pues no se trata de «conseguir la coexistencia, por la sola voluntad de una de las partes, de dos normativas distintas, eligiendo en un concreto extremo la más favorable ...contenida en el texto ... y rechazando aquellos otros que no le resultarían tan beneficiosos de la normativa..., pues la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia» (así, aparte de las citadas, SSTS 04/03/96 -rco 534/95 - ... 04/11/10 - rcud 895/10 -; 10/12/10 -rcud 2895/09 -; y 21/12/10 -rcud 2667/09 -), sino más propiamente de excluir un vacío salarial en el «Acuerdo SERCLA de 2008» [de cuya consideración jurídica hemos tratado antes] y de evitar la aplicación del Convenio Colectivo -también de Empresa- derogado, haciendo respetar un mínimo retributivo - art. 3. 2 ET - que está previsto en el Convenio Colectivo resultante de aplicación a la extinción de aquél (así, SSTS 30/09/10 -rco 186/09 -; y 25/01/11 -rcud 1991/10 -); lógicamente, otra conclusión hubiera podido alcanzarse -o no- si la fecha en que acaecen los hechos determinantes de la litis hubiese sido posterior a la vigencia de la redacción proporcionada al art. 84.2 ET por la Ley 3/2012 [6/Julio]; y

c).- En último término es inaceptable que en este trámite se pretenda negar cualidad estatutaria al Convenio Colectivo de Limpieza de 2006, al objeto de evitar su aplicación automática tras la extinción del Convenio de Plantas de FCC de 2004, siendo así que se trata de una cuestión nueva de imposible examen en este trámite, porque se trata de un recurso extraordinario cuyo objeto no es la revisión de la anterior instancia sino la revisión de lo dicho en la sentencia, por lo que en él sólo pueden ser objeto de consideración las cuestiones suscitadas en la instancia y resueltas o debidas resolver en la sentencia recurrida, de manera que quedan fuera de su esfera de actuación todas las cuestiones sobre las que tal sentencia no pudo pronunciarse por no haber sido alegadas y debatidas en dicho trámite, tanto más cuanto que admitir esta nueva discusión llevaría a la consecuencia de resolver cuestiones sobre las que la parte contraria no pudo defenderse con plenitud de recursos, incluida la posibilidad de pruebas que pudieran destruir la nueva argumentación; la casación sólo es apta para depurar resoluciones recurridas, pero no para efectuar un nuevo juicio ( SSTS 22/12/98 -rco 483/98 - ... 19/10/10 -rco 63/09 -; 17/07/12 -rcud 3894/10 -; y 13/06/12 -rco 191/11 -). Cierto que en la demanda se hizo referencia incidental -hecho octavo- a que «ésta es una cuestión que incluso esta parte ha discutido en otros procedimientos ya que entiende que se trata de un Convenio extraestatutario, estando pendiente de resolverse un Conflicto Colectivo planteado al respecto», pero lo cierto es que la materia ni fue ni tan siquiera aludida en la fundamentación jurídica y es bien sabido que para el procedimiento especial de Conflicto Colectivo el art. 155.1 LPL -a diferencia de la demanda ordinaria: art. 80- requiere que se haga «una referencia sucinta a los fundamentos jurídicos de la pretensión formulada», y esta razonable exigencia -absolutamente incumplida en autos y obstativa del examen de la cuestión- obedece a que la esencia de este procedimiento especial radica en un debate jurídico y tiene la palmaria finalidad de delimitar la posición de la parte accionante y evitar indefensión a la demandada (así, muy recientemente, STS 16/11/12 -rco 208/11 -).

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -en plena coincidencia con el razonado informe del Ministerio Fiscal- que procede rechazar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.