ATS, 25 de Octubre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 372/2015 seguido a instancia de D.ª Rosaura contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 29 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 2 de diciembre de 2016, se formalizó por el letrado D. Juan Gavilán Tobal en nombre y representación de D.ª Rosaura , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 15 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas; claro está, en algún caso lo que sucede es que la heterogeneidad de los debates sustantivos impide, por sí misma, la homogeneidad de los problemas procesales. En todo caso, es imprescindible que concurra la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse [ STS 11 de marzo de 2015 (R. 1797/2014 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 29 de septiembre de 2016 (R. 961/2016 ), con auto que desestima la aclaración de 13 de octubre de 2016, desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial.

La profesión de la actora es monitoria en FAISEM (pacientes psiquiátricos). Sufrió un accidente no de trabajo, mordedura de perro en el 5º dedo de la mano derecha, siendo diestra, que evolucionó con complicaciones, siendo intervenida dos veces, en 2008 y 2009. Padece: secuelas de fractura compleja de la falange medial del quinto dedo de la mano derecha. El INSS desestimó su solicitud de ser reconocida en situación de incapacidad permanente.

En suplicación la Sala desestima el motivo de nulidad en el que la actora alegaba insuficiencia de hechos probados (no recoger la descripción de las funciones de la profesión habitual y no apreciar la falta en el expediente administrativo de los antecedentes profesionales), ello porque sus funciones aparecen el fundamento de derecho segundo de la sentencia y, en relación al expediente, no es debatida su profesión habitual. Desestima también el motivo de revisión de varios hechos probados. En cuanto a la censura jurídica, indica el Tribunal Superior que la secuelas padecidas por la actora consisten en el 5º dedo de su mano derecha y se traducen en acortamiento y dolor ante pequeños traumatismos, aunque mantiene una movilidad casi normal en las articulaciones metacarpofalángica e interfalángica distal, estando anquilosada la interfalángica proximal, con alteraciones de la sensibilidad; y las limitaciones que las lesiones le ocasionan no alcanzan ni de lejos el 33% de las funciones de su profesión.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la beneficiaria y consta de tres motivos, desglosando, a su vez, el segundo en dos apartados, para los que se aportan las correspondientes cuatro sentencias de contraste.

El primer motivo tiene por objeto se atienda a la disminución de rendimiento por "la mayor peligrosidad o penosidad que comporta" a fin de que el derecho que reclama sea reconocido.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de febrero de 2016 (R. 5606/2015 ), que desestima los recursos de suplicación interpuestos por el actor y por la empresa y confirma la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda del actor y le declaró en situación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

En tal caso parte la Sala de ser la profesión habitual del trabajador Oficial de fabricación de estructuras mecánicas, para la que utiliza herramientas propias de la soldadura, y de presentar en su extremidad dominante -que es la izquierda- la pérdida de la segunda y tercera falanges del dedo quinto de la mano; teniendo una evidente dificultad de realizar el puño de forma correcta con la consecuente dificultad a la hora de utilizar las herramientas propias de la soldadura, lo que razonablemente afecta a la mayor penosidad con la que habrá de ejecutar su trabajo para poder así neutralizar una mayor riesgo que genera. Y si bien esta minoración funcional no determina una concreta anulación de su capacidad de trabajo sí condiciona (de forma jurídicamente valorable) el desempeño de su actividad.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, los hechos acreditados en cada caso son distintos, lo que determina los distintos pronunciamientos alcanzados e impide apreciar contradicción. En primer lugar, las profesiones de los actores son diferentes: oficial de fabricación de estructuras mecánicas, en la sentencia de contraste y monitora de personas con discapacidad, en la sentencia recurrida. Y, en segundo lugar las patologías que presentan los actores y las limitaciones que les acarrean en orden a sus respectivas profesiones tampoco no son iguales: en la sentencia de contraste el actor utiliza en su profesión herramientas propias de la soldadura, y las lesiones y limitaciones que presenta son: pérdida de la segunda y tercera falanges del dedo quinto de la mano izquierda (siendo zurdo), lo que le ocasiona una dificultad de realizar el puño de forma correcta con la consecuente dificultad a la hora de utilizar las herramientas propias de la soldadura; mientras que nada similar se acredita en la sentencia recurrida, en la que las lesiones consisten en fractura compleja de la falange medial del quinto dedo de la mano derecha (siendo diestra), mantiene una movilidad casi normal en las articulaciones metacarpofalángica e interfalángica distal, estando anquilosada la interfalángica proximal, con alteraciones de la sensibilidad; y las limitaciones consisten en acortamiento y dolor ante pequeños traumatismos.

Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013 ). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2/11/2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007 ), 22/01/2008 (R. 3890/2006 ), 17/02/2010 (R. 52/2009 )].

El segundo motivo tiene por objeto determinar cuáles son las funciones habituales de la actora para lo que se desglosan dos apartados, uno relativo al contenido del expediente administrativo y otro para la toma en consideración, entre otros, de las declaraciones del interesado. Al efecto se aportan dos sentencias de contraste:

a.- La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 17 de marzo de 2016 (R. 2/2016 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de ser declarado en situación de incapacidad permanente.

En tal asunto a la fecha del dictamen del EVI el actor padece las siguientes patologías: paresia facial izquierda leve y torpeza en MSI izquierdo con fuerza conservada; cervicalgia residual tras cirugía correctora de Arnold Chiari en 2008. La Entidad Gestora dictó resolución declarando que el demandante no se encuentra en situación de invalidez.

En suplicación, en primer lugar, se solicita por el actor nulidad por infracción del art. 97.2 LRJS por considerar que no se recoge en la sentencia de instancia una descripción de las tareas propias de la profesión del demandante, lo que vulnera lo preceptuado en los artículos 7 y 9 de la Orden de 18 de enero de 1996, e impide saber cuáles son las tareas habituales tenidas en cuenta por la Entidad Gestora o por la sentencia para valorar si concurre situación de invalidez en el demandante. Lo que no es estimado por el Tribunal Superior, que considera que el que no consten las tareas propias de la profesión habitual de camarero no coloca al demandante en situación de indefensión, ya que puede hacer uso del art. 193.b) LRJS . Y, en sede de modificación fáctica, desestima la modificación del hecho probado primero en el que se pretende la inclusión de tales datos, por no ampararse en prueba idónea. Y, en fin, desestima igualmente la pretensión de fondo.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que no concurre la preceptiva identidad de las infracciones procesales denunciadas. Ninguna contradicción es posible apreciar cuando, en primer lugar, en ambos casos las Salas llevan a cabo una actuación semejante: ambas desestiman los motivos de nulidad así como también los motivos de revisión fáctica propuestos por los respectivos actores. Y, consecuentemente, en segundo lugar, no existen fallos los fallos contradictorios, pues ambas resoluciones son desestimatorias de la pretensión de los trabajadores; de este modo, la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre [ sentencias del Tribunal Supremo de 24/11/2010 (R. 651/2010 ) 03/07/2012 (R. 2305/2011 ), 05/11/2012 (R. 390/2012 ).

b.- La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de diciembre de 2009 (R. 8588/2008 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y declara la nulidad de la sentencia de instancia, para que con absoluta libertad de criterio el Juzgador dicte una nueva en la que entrando sobre el fondo determine si la actora esta o no afecta a alguno de los grados de incapacidad que solicita.

En tal caso el Magistrado de instancia, de oficio, invocando los supuestos de anulabilidad del art. 63 LRJ-PAC , incardinando su decisión en el supuesto del párrafo primero, "desviación de poder", declaró la nulidad del expediente administrativo con la intención de que se supliera uno de los defectos que a su juicio presentaba, como era, la falta de integración en el mismo del profesiograma de la reclamante. Lo que la Sala de suplicación considera una decisión errónea, pues de haber incurrido la Entidad Gestora en algún supuesto de anulabilidad, este se ubicaría en el párrafo segundo, y, en todo caso, resuelve cuestiones que nunca fueron sometidas a su consideración. Y este tipo de exceso, que se podría calificar de "incongruencia extra petitum", lleva a la declaración de nulidad. Sin perjuicio de indicar que la aportación del profesiograma al expediente administrativo no es un requisito obligatorio que pueda encajar en ninguno de los supuestos de artículo 63 LRJ-LPA, pues ninguna duda cabe que su aportación al mismo tiene carácter potestativo, ya que se puede suplir, no sólo con las declaraciones del propio interesado, sino con otros datos que obren en poder de la Administración.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que no concurre la preceptiva identidad de las infracciones procesales denunciadas. En primer lugar, las cuestiones tratadas en ambas resoluciones no guardan la menor identidad, pues en la sentencia recurrida la Sala ha resuelto sobre las alegaciones de nulidad y de modificación fáctica propuestas por el recurrente; mientras que en la sentencia de contraste se ha tratado de la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por haber resuelto de oficio sobre la nulidad del expediente administrativo cuando dicha cuestión no le fue nunca formulada. Y, en segundo lugar, tampoco cabría apreciar doctrinas contradictorias toda vez que la sentencia de contraste, a diferencia de lo que el recurrente pretende, claramente indica que la normativa aplicable no exige que el profesiograma sea aportado al expediente administrativo.

El tercer motivo de recurso se refiere abiertamente al error en la valoración de la prueba del Juzgador de instancia, y el hecho de que la Sala de suplicación no lo haya estimado así.

Se alega como sentencia de contraste la sentencia dictada Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de abril de 2000 (R. 359/1997 ), que estima el recurso interpuesto por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, y, revocando la sentencia de instancia, estima la demanda de la Mutua dejando sin efecto la declaración efectuada en vía administrativa respecto de que la incapacidad permanente reconocida al actor es derivada de accidente. En suplicación la Sala desestima algunas de las modificaciones fácticas propuestas por la Mutua, citando al efecto la doctrina sobre a la revisión de hechos probados en dicha sede, y estima la relativa a las funciones desempeñadas por el actor, con la categoría de oficial de almacén, a fin de completar las que ya constan en el hecho quinto. Y en sede de censura jurídica se trata únicamente sobre el carácter común o profesional de la incapacidad reconocida.

Tampoco en este caso es posible apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por no concurrir la preceptiva identidad de las infracciones procesales denunciadas. En efecto, en ambos casos las sentencias aplican la misma doctrina sobre las posibilidades de revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación, sucede que en la sentencia recurrida dicha revisión no procedía por no ser debatida la profesión de la actor y constar sus principales cometidos en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, y en la sentencia de contraste la Sala viene a completar el relato fáctico en el que ya constan los datos relativos a los cometidos desempeñados por el actor.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En consecuencia, el presente recurso carece del contenido casacional necesario pues lo que se pretende por el recurrente en todos y cada uno de los motivos de recurso es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone, pretendiendo de esta Sala IV una nueva revisión de la prueba, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 11 de julio de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 15 de junio de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su criterio en todos los motivos de recurso, y obviando, pese a manifestar lo contrario, que pretende hacer valer sus propios hechos o valoración de la prueba.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.