ATS, 28 de Junio de 2017
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2017:8243A |
| Número de Recurso | 3868/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro y forma parte de la terna el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez, por imposibilidad del Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Luelmo, y al amparo de lo previsto en el Acuerdo de 21 de diciembre de 2016 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo relativo a la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal (BOE de 30 de diciembre de 2016).
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Lugo se dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2015 , en el procedimiento n.º 461/2014 seguido a instancia de D. Higinio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 23 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de noviembre de 2016, se formalizó por la letrada D.ª María Belén Carballeira Pereira en nombre y representación de D. Higinio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
A lo que debe añadirse que la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".
La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de septiembre de 2016 (R. 814/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, que desestimó su demanda de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral.
Al margen otras vicisitudes, tras el reconocimiento por el INSS en fecha 2-1-2014 de la situación de incapacidad permanente total para su profesión de encargado de construcción del Régimen General de la Seguridad Social, por contingencia de accidente no laboral en atención a las dolencias que constan indicadas, iniciado de oficio expediente de revisión, el INSS dictó resolución 23-1-2015, manteniendo al actor afecto al mismo grado incapacitante, siendo el cuadro clínico residual: "Politraumatismo por atropello con TCE, fracturas faciales y de miembro superior derecho intervenidos. Rotura de tendón supraespinoso derecho. Actualmente epilepsia postraumática y síndrome depresivo reactivo".
En suplicación la Sala desestima la solicitud de modificaciones fácticas. En cuanto a la censura jurídica, relativa al grado solicitado, entiende el Tribunal que las secuelas del accidente no laboral sufrido, reseñadas en el inmodificado hecho probado cuarto, completadas con los datos obrantes en el inmodificado hecho probado segundo, referidos a intervenciones y valoraciones médicas anteriores a la fecha de conclusión del expediente administrativo, no tienen entidad suficiente, en dicho momento de evolución, como para impedirle la realización de cualquier tipo de trabajo, por liviano y sedentario que sea, por cuanto se aprecia una limitación en el miembro superior derecho que afecta a tareas de manipulación y fuerza con dicho miembro y/o las que precisen el empleo de ambos miembros; los resultados de la cirugía máxilo facial y del cráneo no consta que le ocasionen dolor ni limitación para la comunicación; el bultoma en zona periumbilical compatible con hernia se encuentra pendiente de valoración quirúrgica y no consta que tenga incidencia en la capacidad de flexionar el abdomen y/o de realizar esfuerzos a dicho nivel; y, finalmente, el proceso depresivo reactivo desencadenado se encuentra en tratamiento y no consta que el mismo no haya sido eficaz.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y consta de dos motivos para los que, previo requerimiento de la Sala, se aportan las correspondientes sentencias de contraste.
El primer motivo tiene por objeto determinar que el verdadero estado del beneficiario puede ponerse de manifiesto en la fecha del expediente administrativo y también en un momento posterior, pero antes de dictarse sentencia en la instancia o en suplicación.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 (R. 1453/2012 ). En ella consta que el actor, afiliado al RGSS y de profesión encofrador, fue declarado por resolución del INSS de 2009, en situación de incapacidad permanente total, constando en el hecho probado quinto que presenta un empeoramiento en el cuadro de cardiopatía isquémica ya que el mismo 11 de marzo de 2011 ha sido intervenido mediante la colocación de un stent. En la instancia se reconoció al actor en situación de incapacidad permanente absoluta; sentencia revocada por la de suplicación, por entender que no puede tenerse en cuenta la colocación del stent por ser de fecha muy posterior al hecho causante; sentencia que a su vez es casada y anulada por la de esta Sala IV para confirmar la de instancia.
Recuerda la Sala IV que el art. 142.2 LPL , aplicable al juicio en instancia, impide que en el proceso puedan aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo; este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia; sin embargo, la doctrina jurisprudencial ha perfilado y concretado cuál es el alcance de la indicada exigencia; se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS -si bien no era aplicable al proceso de instancia por razones temporales-, cuyo art. 143.4 introduce la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad. Y en el presente caso se trata, sin duda, de la misma enfermedad cardíaca, cuyo grado de afectación se pone de relieve por una prueba quirúrgica posterior a la resolución administrativa que pone fin a la vía previa -la colocación del stent-, de la que lógicamente se puede extraer el nivel de deterioro cardiaco del demandante.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, por no concurrir las identidades que exige el art. 219 LRJS . El momento en que debe ser valorado el estado incapacitante es una cuestión jurídica no planteada como tal en el recurso de suplicación ni, consecuentemente, resuelta por el Tribunal Superior, por lo que se trata de una cuestión nueva. Y, como se ha indicado, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido suscitada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no formulada en la sustanciación de aquella impide que dicha contradicción pueda ser apreciada porque nada hay que unificar.
El segundo motivo tiene por objeto determinar que las dolencias del actor le hacen tributario del grado incapacitante que solicita.
A requerimiento de la Sala, por escrito de 10 de marzo de 2017, se ha seleccionado por la parte como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 27 de noviembre de 2008 (R. 1560/2006 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y le declaró afecto de incapacidad permanente absoluta.
En tal supuesto el actor acredita padecer: politraumatismo con secuelas definitivas, constando como limitaciones impotencia funcional MII desde tercio medio de pierna hasta pie izquierdo con paresia de CPE izquierdo con imposibilidad a bipedestación y deambulación con dicho miembro; trastorno ansioso depresivo reactivo crónico mayor que le limita su capacidad de contacto con el público y compañeros, dada la falta de concentración, atención y memoria que supone, además de fácil fatigabilidad y elevada carga de agresividad. Y la Sala de suplicación considera que con tales dolencias no puede el demandante realizar ninguna actividad laboral.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En efecto, las patologías que presentan los actores y las limitaciones que les acarrean no son iguales. En la sentencia de contraste el actor presenta: politraumatismo con secuelas definitivas, constando como limitaciones impotencia funcional MII desde tercio medio de pierna hasta pie izquierdo con paresia de CPE izquierdo con imposibilidad a bipedestación y deambulación con dicho miembro; además, trastorno ansioso depresivo reactivo crónico mayor que le limita cu capacidad de contacto con el público y compañeros, dada la falta de concentración, atención y memoria que supone, además de fácil fatigabilidad y elevada carga de agresividad. Mientras que el actor de la sentencia recurrida está aquejado de: "Politraumatismo por atropello con TCE, fracturas faciales y de miembro superior derecho intervenidos. Rotura de tendón supraespinoso derecho. Actualmente epilepsia postraumática y síndrome depresivo reactivo", la imitación en el miembro superior derecho afecta a tareas de manipulación y fuerza con dicho miembro y/o las que precisen el empleo de ambos miembros; los resultados de la cirugía máxilo facial y del cráneo no consta que le ocasionen dolor ni limitación para la comunicación; el bultoma en zona periumbilical compatible con hernia se encuentra pendiente de valoración quirúrgica y no consta que tenga incidencia en la capacidad de flexionar el abdomen y/o de realizar esfuerzos a dicho nivel; y el proceso depresivo reactivo desencadenado se encuentra a tratamiento y no consta que el mismo no haya sido eficaz.
Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013 ). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2/11/2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007 ), 22/01/2008 (R. 3890/2006 ), 17/02/2010 (R. 52/2009 )].
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 9 de mayo de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 21 de abril de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de ambos motivos, y alegando no ser cuestión nueva lo relativo a la dolencias posteriores al expediente a partir de sus propios razonamientos sobre algunos extremos contenidos en las sentencias de instancia y suplicación, así como de unos párrafos de su recurso de suplicación incluidos en un motivo de revisión fáctica y en otro de impugnación jurídica, pero igualmente referido a las dolencias del actor que consideran deben tenerse en cuenta, que ninguna virtualidad pueden tener a para el efecto pues en absoluto consta como tal la censura jurídica sobre el particular que aquí se trae.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María Belén Carballeira Pereira, en nombre y representación de D. Higinio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 23 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 814/2016 , interpuesto por D. Higinio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Lugo de fecha 30 de noviembre de 2015 , en el procedimiento n.º 461/2014 seguido a instancia de D. Higinio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
