ATS, 6 de Julio de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:7724A |
| Número de Recurso | 566/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Avilés se dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 402/16 seguido a instancia de D. Luis Antonio contra GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 7 de diciembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de febrero de 2017 se formalizó por el Procurador D. Alejandro Raposo Alburne en nombre y representación de GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L. recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveído de 3 de marzo de 2017 y para actuar ante esta Sala se tuvo por personado y parte a la Procuradora Dª María Isabel del Pino Peño.
Esta Sala, por providencia de 8 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Se dirige el recurso de casación unificadora presentado por el empresario al reconocimiento judicial de la licitud de la medida empresarial de cambio de puesto de trabajo del trabajador al amparo del artículo 39 ET , sin menoscabo alguno de su derecho fundamental a la libertad sindical al no existir una suficiente prueba de indicios de la posible lesión alegada por el trabajador, afiliado a un sindicato, miembro del comité de empresa y delegado de prevención de riesgos laborales. Procede la inadmisión del recurso por falta de contradicción.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida ( STSJ de Asturias, 07/12/2016, rec. 2505/2016 ) desestima el recurso de suplicación presentado por el empresario y ratifica la sentencia de instancia que había condenado al empresario por lesión del derecho fundamental de libertad sindical del trabajador, afiliado al sindicato USO, miembro del comité de empresa y delegación de prevención de riesgos laborales. Considera la sentencia recurrida que la medida empresarial de cambio de puesto de trabajo del trabajador al amparo de la movilidad funcional ordinaria o ius variandi del artículo 39 ET , pasando del área de mantenimiento de cubiertas al área de vías ferroviarias, con la consiguiente rebaja salarial por pérdida de dos complementos salariales (jefe de equipo y peligrosidad), supone la lesión del derecho de libertad sindical de trabajador, condenando al empresario a la reubicación del trabajador en su anterior puesto de trabajo, así como al pago de una indemnización de 6352 euros (tomando como referencia la LISOS). Entiende la sentencia recurrida que el trabajador cumple con la prueba de indicios del artículo 181.2 LRJS en la medida en que es el único trabajador objeto de movilidad funcional y además coincide con la realización de gestiones en calidad de delegado de prevención de riesgos laborales para la extensión del plus de toxicidad (o peligrosidad) a la totalidad de la plantilla. Por otro lado, el empresario no logra probar la existencia de una motivación objetiva y ajena a la posible lesión del derecho de libertad sindical, no aportando datos concluyentes sobre el supuesto incremento de actividad en el área funcional de vías ferroviarias y la paralela reducción de actividad en el área de mantenimiento de cubiertas. Tampoco logra probar el empresario si la totalidad de trabajadores que permanecen en el área de mantenimiento de cubiertas tienen contrato temporal o tienen contrato indefinido al igual que el trabajador objeto de movilidad funcional (el empresario alegó, entre otros, motivos de inversión en formación en el trabajador objeto de movilidad funcional, siendo pues relevante la naturaleza indefinida de la relación laboral).
La sentencia de contraste ( STSJ de Madrid, 10/03/2008, rec. 226/2008 ) estima el recurso interpuesto por la empresa demandada, declarando la improcedencia del despido de la actora, con derecho a la indemnización ya depositada por la empresa y sin derecho a salarios de tramitación, revocando la sentencia de instancia que había apreciado la nulidad del despido por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 y 28 de la Constitución Española . La Sala de suplicación considera que "la condición de candidata a elecciones sindicales no constituye un indicio de vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, sino solamente un presupuesto necesario para que aquella lesión pueda producirse". Pues bien, teniéndose en cuenta que no se ha despedido a tres de los seis candidatos a las elecciones sindicales de CCOO, que se ha despedido a dos trabajadores que no habían sido candidatos y que el despido se produjo más de siete meses después de celebradas las elecciones, se concluye que no ha aportado la actora indicios suficientes que permitan desplazar la carga de la prueba a la empresa demandada.
No puede apreciarse contracción entre las sentencias comparadas porque parten de sustratos fácticos diferentes que permiten soluciones distintas en relación con la concurrencia o no de la prueba de indicios del artículo 181.2 LRJS . Para la sentencia recurrida la prueba de indicios de la posible lesión del derecho de libertad sindical no solo descansa en la condición del trabajador afectado por la movilidad funcional de afiliado al sindicato USO, miembro del comité de empresa y delegado de prevención de riesgos laborales, sino que hay elementos adicionales y concretos como la realización de gestiones para la extensión del plus de toxicidad (o peligrosidad) al conjunto de la plantilla, unido al hecho de ser el único trabajador afectado por la movilidad funcional. En cambio, para la sentencia de contraste del relato de hechos probados solo se deduce que la trabajadora despedida fue candidata en las listas de CC.OO. en las últimas elecciones sindicales celebradas en el centro de trabajo, no existiendo otros elementos adicionales o concretos que pudieran dar por cumplida la prueba de indicios de la posible lesión del derecho de libertad sindical de la trabajadora, habiéndose además despedido en fechas próximas a trabajadores que no fueron candidatos en las elecciones sindicales, sin que todos los candidatos resultasen despedidos (unos sí y otros no).
A resultas de la Providencia de 8 de junio de 2017 por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 19 de junio de 2017. Alegaciones expresas en relación con el único motivo de posible inadmisión, la falta de contradicción. Sin embargo, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan en modo alguno las consideraciones y razonamientos vertidos en el ordinal anterior.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se imponen las costas a la parte recurrente ante la falta de personación de la parte recurrida, si bien se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L., representada en esta Instancia por la Procuradora Dª María Isabel del Pino Peño contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 7 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 2505/16 , interpuesto por GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Avilés de fecha 22 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 402/16 seguido a instancia de D. Luis Antonio contra GUARDADO VÍAS Y OBRAS, S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
