ATS, 11 de Julio de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:7416A |
| Número de Recurso | 3566/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social N.º 11 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 133/2014 seguido a instancia de D. Víctor contra Konecta Bto SA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 22 de abril de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de julio de 2016, se formalizó por el letrado D. Francisco Luis Laso Noya en nombre y representación de Konecta Bto SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de marzo 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de cita y fundamentación de la infracción legal, falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El tema objeto de debate se centra en este caso en determinar si resulta demostrado el cumplimiento de los requisitos numéricos del art. 52.d) ET para el despido objetivo por dicha causa.
El actor venía prestando servicios desde el 10 de enero de 2001 como teleoperador para la demandada Konecta BTO SA, hasta que fue despedido por causas objetivas del at. 52.d) ET (por faltas de asistencia aún justificadas, pero intermitentes que alcance los umbrales allí previstos), el 19 de diciembre de 2013, con efectos de ese mismo día, habiendo causado diversas bajas por incapacidad temporal con arreglo a los periodos y fechas que constan en el inalterado relato fáctico.
El trabajador demandó por despido nulo o subsidiariamente improcedente y la sentencia de instancia declaró el despido procedente.
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de abril del 2016 (R. 167/2016 )- estima el recurso del actor por considerar que, si bien es cierto que el número de ausencias justificadas al trabajo superan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, no se alcanza el umbral del 5% de ausencias en las jornadas hábiles de los 12 meses previos al despido fijado en el citado art. 52.d) ET . Señala la Sala que el periodo a computar a estos efectos no es el que se contrae entre el 12 de abril de 2012 y el 12 de abril de 2013 -aplicado por la juzgadora de instancia- sino el inmediatamente anterior al despido, esto es, el que va del 19 de diciembre de 2012 al 19 de diciembre de 2013. Y en este caso lo cierto es que las ausencias no superan ese segundo tramo del 5%, dado que en el relato fáctico consta que el actor faltó al trabajo en ese periodo durante 11 jornadas, lo que supone un 4% del total de las hábiles.
Por todo ello, se estima el recurso y se declara el despido improcedente.
Consta que entre el 12-6-2012 y el 12-4-2013, el demandante ha permanecido en situación de baja por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, durante los siguientes periodos:
Del 13-6-2012 al 15-6-2012.
Del 12-7-2012 al 19-7-2012.
Del 23-7-2012 al 24-7-2012.
El 28-9-2012.
Del 1-10-2012 al 3-10-2012.
Del 11-12-2012 al 19-12-2012.
Del 14-1-2013 al 16-1-2013.
Del 21-1-2013 al 28-1-2013.
Del 22-2-2013 al 26-2-2013.
El 12-4-2013 al 16-4-2013.
Del 22-4-2013 al 26-4-2013 y
Del 10-6-2013 al 12-6-2013.
Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la concurrencia de la causa objetiva alegada, al haber sido el porcentaje de absentismo del actor en el último año fue del 13,09%.
De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ) y 18/12/2014 (R.2810/2012 ).
La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ). De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].
Del examen del recurso de casación para la unificación de doctrina que formula la parte demandante se deduce el incumplimiento de los requisitos formales. Así, en primer lugar se aprecia la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada exigida en el art. 224 de la LRJS pues, en lugar de realizar con el detalle adecuado un examen comparativo de los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y los de las sentencias aducidas de contraste, se limita a establecer la doctrina que a su juicio se deduce de las sentencias de contraste o a transcribir parcialmente su fundamentación jurídica, lo que no resulta suficiente para satisfacer la referida exigencia legal, tal como viene siendo interpretada por la Sala.
Tampoco cita la recurrente infracción legal alguna, incumpliendo de manera manifiesta el requisito establecido en el precepto señalado, de determinar y fundamentar la infracción legal que se imputa a la sentencia impugnada.
Y es sabido que el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 ) y 04/02/2015 (R. 3207/2013 )]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Selecciona de contraste la recurrente a requerimiento de esta Sala como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 3 de abril de 2014 (R. 329/2014 ), que confirma la procedencia del despido declarada en la instancia.
En lo que toca a la cuestión ahora planteada, en el caso resuelto por dicha sentencia se cuestiona si la aplicación del art. 52.d) ET en su versión dada por el RD-L 3/2012 supone la aplicación retroactiva de una norma restrictiva, por cuanto a diferencia de la anterior, dicha nueva redacción suprime el requisito adicional de que el índice de absentismo de toda la plantilla supere el 5%, lo que la sentencia rechaza porque las faltas computadas tuvieron lugar en el mes de junio de 2012, cuando ya se había derogado el segundo presupuesto de absentismo colectivo, y además las faltas al trabajo del actor, sin computar los días de junio de 2012, ya habían superado el 5% a que se ha hecho referencia, y el 15,41% en el umbral del año, rechazando por ello el motivo planteado.
No hay, pues, contradicción porque el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
En este caso dicho presupuesto no concurre porque en la sentencia recurrida la empresa no consigue acreditar que las faltas de asistencia al trabajo del actor alcanzaran los umbrales fijados en el segundo tramo del citado art. 52.d) ET , pues en el año inmediatamente anterior al despido el actor faltó al trabajo durante 11 jornadas, lo que supone un 4% de las jornadas hábiles. Sin embargo, en la sentencia de contraste el problema es de derecho transitorio, debatiéndose si es de aplicación la regulación dada al art. 52.d) ET dada por el RD-L 3/2012 al supuesto de hecho enjuiciado, a los efectos de determinar si se superan o no los umbrales numéricos allí previstos.
La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )], pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].
Eso es lo que sucede en este caso pues lo que la empresa pretende indirectamente en su recurso es que se lleve a cabo por esta Sala una nueva valoración de la prueba, a los efectos de la acreditación de que las ausencias imputadas al actor alcanzan los umbrales previstos en el art. 52.d) ET , lo que no resulta posible en este tercer grado judicial por las razones señaladas.
No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Luis Laso Noya, en nombre y representación de Konecta Bto SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 167/2016 , interpuesto por D. Víctor , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 11 de los de Madrid de fecha 20 de abril de 2015 , en el procedimiento n.º 133/2014 seguido a instancia de D. Víctor contra Konecta Bto SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
