STS 291/2017, 5 de Abril de 2017

Con fecha 28 de diciembre de 2012, el Juzgado de lo Social núm. 9 de Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando la demanda formulada por Dª Esmeralda , D. Herminio , D. Oscar , Dª Pura , Dª Ángeles , Dª Gloria , Dª Sandra , Dª Candida , D. Luis Carlos , D. Bartolomé , D. Fausto , D. Lucio , Dª María , D. Urbano , Dª Erica y D. Agustín , contra onda Giralda, S.A. y De Sevilla Digital, TV, absuelvo a las demandadas de los pedimentos suplicados en su contra.»

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- Empresas Municipales de Sevilla, Agrupación de Interés Económico (De Sevilla) agrupa a las empresas municipales Emasesa, Tussam, Lipasam, Giralda TV y Sevilla Global.

2º.- De Sevilla Digital Uno, S.A. está participada íntegramente por capital público del Ayuntamiento de Sevilla, nació, entre otras cosas, para gestionar los medios de comunicación públicos de la ciudad de Sevilla, basándose en un modelo de gestión ligero que pretende alcanzar entre otros, el objetivo de abaratar los costes fijos y crear medios de comunicación que no resulten gravosos a la economía municipal; rentabilizar las empresas y profesionales de Sevilla y dinamizar el tejido empresarial de la ciudad; reducir el impacto de la obsolescencia técnica en los medios de comunicación públicos al no asumir inversiones en tecnología, cuya utilización se externaliza; generar competencia y, con ella, mejorar la calidad de los contenidos y abaratar sus costes y fomentar la creatividad y apoyar al sector de profesionales de comunicación de la ciudad con nuevos canales donde exponer sus trabajos. No compite con otros medios locales, autonómicos o estatales, ni públicos ni privados. Los medios públicos de comunicación municipal no responden a intereses económicos, comerciales, empresariales o partidistas Giralda Televisión, inició sus emisiones en pruebas en la semana santa de 2009, como canal público del Ayuntamiento de Sevilla, compartiendo el canal 54 de UHF. A partir del apagón analógico la señal de Giralda Televisión se emite exclusivamente el multiplex 54 de la TDT de la provincia de Sevilla y por internet. Se dan por reproducidos los folios 434 a 440 tomo III, 40 a 72, el tomo II de los autos.

3º.- Onda Giralda S.A (nombre societario de Corporación CRN Televisión) es un canal regional de noticias CRN Giralda Televisión, que comenzó como emisora local de Sevilla, pero desde marzo del 2006 paso a formar parte de un proyecto de información regional utilizando la TDT para convertirse en un canal de información privado que se identifica con las iniciales CRN (Canal Regional de Noticias), unas iniciales que utiliza Onda Giralda pasando a llamarse CRN Giralda. Los propietarios de Onda Giralda SA son Green Publicidad y Medios SA (51%) -a su vez, propietaria del 100% de Corporación CRN Televisión- y Egesdi SL (49%). Se dan por reproducidos los folios 301 a 433 y 442 a 446 de los autos (tomo III).

4º.- Los concesionarios privados para canales de TDT, tienen que compartir el canal múltiple asignado a cada demarcación, con los ayuntamientos que están optando a licencias para gestión de la TDT local pública, cuya convocatoria se abrió en 2006. La Junta de Andalucía, en febrero de 2007, tuvo por aspirante a Onda Giralda S.A para explotar el servicio de gestión indirecta de un canal de TDT local, de las cuales, 6 licencias correspondían a

Sevilla. Y las adjudicó finalmente a las empresas Agrupación Radiofónica S.A, Onda Giralda Uniprex TDT de Andalucía, Alternativas de Medios Audiovisuales S.A., Sevilla F.C. Medios de Comunicación S.L. y Canal 47, S.L.U., en los múltiplex 54 y 56 y mediante la Orden de 16 de octubre de 2008, por la que se da publicidad al Acuerdo de 29 de julio de 2008, del Consejo de Gobierno, por el que se resuelve el concurso para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía para su gestión para particulares (BOJA n° 209 de 21/10/08), quedando de la siguiente forma: Primer canal múltiple: TLO7SE/ Segundo canal múltiple: TLO9SE Denominación: Sevilla.

Canal Múltiple: Primero: 54 / Segundo: 56

Ámbito: Primer canal múltiple: Sevilla, Mairena del Aljarafe, Rinconada (La), Camas, San Juan de Aznalfarache, Tomares, Castilleja de la Cuesta, Algaba (La), Bormujos, Pilas, Gines, Sanlúcar la Mayor, Brenes, Alcalá del Río,Olivares, Santiponce, Valencina de la Concepción, Espartinas, Bollullos de la Mitación, Benacazón, Umbrete, Villanueva del Ariscal, Salteras, Aznalcázar, Huévar del Aljarafe, Carrión de los Céspedes, Castilleja de Guzmán, Albaida del Aljarafe y Castilleja del Campo / Segundo canal múltiple: Albaida del Aljarafe, Alcalá del Río, La Algaba, Aznalcázar, Benacazón, Bollullos de la Mitación, Bormujos, Brenes, Camas, Carrión de los Céspedes, Castilleja de Guzmán, Castilleja de la Cuesta, Castilleja del Campo, Espartinas, Gines, Huévar del Aljarafe, Mairena del Aljarafe, Olivares, Pilas, La Rinconada, Salteras, San Juan de Aznalfarache, Sanlúcar la Mayor, Santiponce, Sevilla, Tomares, Umbrete, Valencina de la Concepción y Villanueva del Ariscal.

Número total de programas: Primer canal múltiple: 4. Segundo canal múltiple: 4 Número total de programas reservados para la gestión privada: Primer canal múltiple: 3. Segundo canal múltiple: 3.

Número total de programas reservados para la gestión pública: Primer canal múltiple: 1. Segundo canal múltiple: 1.

Distribución de municipios en programas de gestión pública: Municipios asignados para la gestión del programa público en el primer canal múltiple: Sevilla/Municipios asignados para la gestión del programa público en el segundo canal múltiple: Albaida del Aljarafe, Alcalá del Río, La Algaba, Aznalcázar, Benacazón, Bollullos de la Mitación, Bormujos, Brenes, Camas, Cardón de los Céspedes, Castilleja de Guzmán, Castilleja de la Cuesta, Castilleja del Campo, Espartinas, Gines, Huévar del Aljarafe, Mairena del Aljarafe, Olivares, Pilas, La Rinconada, Saltaras, San Juan de Aznalfarache, Sanlúcar la Mayor, Santiponce, Tomares, Umbrete, Valencina de la Concepción y Villanueva del Ariscal.

Cobertura mínima (en porcentaje sobre la población de la demarcación): Primer canal múltiple: 70% en 2008, 80% en 2010, 95% en 2012 / Segundo canal múltiple: 70% en 2008, 80% en 2010, 95% en 2012.

Concesionarios: AYUNTAMIENTO DE SEVILLA; ALTERNATIVAS DE MEDIOS AUDIOVISUALES, S.A.; ONDA GIRALDA, S.A.; UNIPREX TELEVISIÓN DIGITAL TERRESTRE DE ANDALUCÍA / AGRUPACIÓN RADIOFÓNICA, S.A.; CANAL 47, SLU; SEVILLA FÚTBOL CLUB MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.L.

5º.- Onda Giralda S.A (adjudicatario del programa privado) y Giralda Televisión (adjudicatario del programa público) firmaron un acuerdo para compartir la señal en analógico, en el múltiplex 54, durante el periodo transitorio hasta el definitivo apagón analógico. Así pues, la emisión en analógico quedaría amparada en el marco de la transitoriedad normativa y fáctica que rodea al proceso de transición que en el ámbito local determinó una garantía temporal de funcionamiento de las empresas que emitían en analógico y la compatibilidad de las emisiones en analógico, de quienes tenían los títulos habilitantes y emisiones en tecnología digital (la Disposición transitoria única del Decreto 1/2006 de 10 de enero de la Junta de Andalucía, dispuso un periodo transitorio de 6 meses, que fue recurrida para evitar que si no tenían la infraestructura para emitir en digital, tratándose la TV de un servicio público, la población no se quedara sin emisiones). En principio, se decidió que las televisiones analógicas terminaran sus emisiones el 01/01/08 pero terminaron el 03/04/10, que se produjo el apagón analógico. Ondn Giralda S.A y Desevilla Uno Digital, comparten emisión en formato analógico, en el canal 54 UHF, en virtud de convenio suscrito y reconocido por todas las partes. Se dan por reproducidos los folios 268 a 277 de los autos.

6º.- La tecnología de televisión analógica solo permitía la transmisión de un único programa de televisión por cada canal UHF de 8 MHz de amplitud. Además los canales adyacentes al que tiene lugar una emisión, tenían que estar libres para evitar las interferencias mutuas entre las señales, porque perjudicaban la calidad de la señal recibida. En definitiva, se "desperdiciaba" mucho espacio radioeléctrico. La tecnología digital permite un mayor número de emisoras en el mismo espacio radioeléctrico, pues se pueden transmitir entre tres y cinco programas por cada canal UHF. Además, gracias al diseño de la red de distribución de señal es posible usar todos los canales de la banda, sin necesidad de dejar canales de guarda para reducir las interferencias. Finalmente, al tratarse de transmisiones de información digital es posible una gran flexibilidad en los contenidos emitidos, y es posible mezclar un número arbitrario de canales de vídeo, audio y datos en una sola señal. En España, se ha diseñado el múltiplex digital para que al menos albergue 4 canales.

Gráficamente, podría representarse así:

UHF

Canal (1) Canal (1) Canales (4)

7º.- La gestión del servicio público de televisión local, se puede prestar de dos formas diferenciadas (pública y privada), además de la gestión del servicio de datos, según se recoge en los arts. 7 y 9 del Decreto 1/2006 de 10 de enero La definición de lo que se entiende televisión local se recoge en el art. 2, el número mínimo de programas en cada múltiplex, en el art. 4..

8º.- La concesión obliga a la explotación directa del servicio y es intransferible. En el supuesto de sociedades concesionarias, se requerirá autorización administrativa, todos los actos y negocios jurídicos que impliquen la transmisión, disposición o gravamen de su capital social, todo ello formalizado en documento público notarial, que no intervendrá si no consta la autorización administrativa ( art. 9.2 Decreto 1/2006 ). La convocatoria pública para el otorgamiento de concesiones para gestión directa municipal, se recoge en el art. 26 y para la gestión privada, en el art. 31 y ss.

9º.- Onda Giralda S.A y Giralda Televisión firmaron contratos para la emisión y producción de programas [folios 281 a 284, tomo III y 74 a 259, 747 a 739 tomo II].

10º.- 1.- Esmeralda , prestó servicios para Onda Giralda S.A. desde el 13/05/98, con la categoría de jefe de publicidad y con salario día a efectos de despido de 91,92 €. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 2.- Herminio , ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 15/12/03, con la categoría de documentalista, con salario/día a efectos de despido de 54,10 €. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 3.- Oscar , ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 20/09/05, con la categoría de operadur, con salario/día a efectos de despido de 47,67 €. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 4.- Pura , ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 06/04/05, con la categoría de editora , con salario/día a efectos de despido de 60,68 €. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 5.- Ángeles ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 20/04/05, con la categoría de estilista, con salario/día a efectos de despido de 34,52 €. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 6.- Gloria ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 27/04/05, con la categoría de operador, con salario/día a efectos de despido de 47,67 €. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 7.- Sandra , ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 15/06/05, con la categoría de conductora, con salario/día a efectos de despido de 34,52 €. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 8.- Candida ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 17/06/99, con la categoría de operador A, con salario/día a efectos de despido de 47,67 E. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 9.- Luis Carlos ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 13/02/98, con la categoría de conductor, con salario/día a efectos de despido de 34,52€. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 10.- Bartolomé ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 05/05/05, con la categoría de operador de cámara, con salario/día a efectos de despido de 47,67 E. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 11.- Fausto ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 01/06/07, con la categoría de operador de cámara, con salario/día a efectos de despido de 47,67 E. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 12.- Lucio ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 01/04/05, con la categoría de redactor, con salario/día a efectos de despido de 60,68 E. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 13.- María ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 05/10/05, con la categoría de ayudante de producción, con salario/día a efectos de despido de 53,97 E. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 14.- Urbano ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 09/01/08, con la categoría de operador de cámara, con salario/día a efectos de despido de 47,67 E. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 15.- Erica , ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 11/01/99, con la categoría de redactora, con salario/día a efectos de despido de 60,68 €. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 16.- Agustín , ha prestado servicios para Onda Giralda S.A. desde el 06/10/05, con la categoría de operador de cámara, con salario/día a efectos de despido de 47,67 €. No ostenta ni ha ostentado el cargo de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

11º.- El 06/07/09, se notificó la diligencia de embargo que la TGSS dictó porque la empresa Onda Giralda S.A tiene una deuda pendiente con ella de 397.645,16 € nombrándose depositario de los bienes a la empresa Manuel López e Hijos S.L.; el día 04/11/09, se remocionó el depósito y al trabajo de embalar los focos, las cámaras, los cables, los ordenadores, etc, es decir, de todos los bienes que se señalan en el expediente administrativo unido a los autos que aquí se da íntegramente por reproducido, ayudaron los propios trabajadores de la empresa. Ese mismo día, Onda Giralda S.A. dejó de emitir. Los trabajadores conocían que la empresa arrastraba una deuda con la S.S. y que la iban a embargar. Se da por reproducido igualmente los folios 3 a 6 del tomo II (prueba documental de las demandadas). La empresa intentó negociar con la S.S. el cambio de bienes a embargar para poder seguir produciendo programas.

12º.- Onda Giralda S.A, entrega a los trabajadores carta obrante en el folio 7 del tomo II que se da por reproducido, por el que les permitía ausentarse de sus puestos de trabajo hasta que se resolviera el conflicto que la empresa tenía con la S.S, sin perjuicio de sus cotizaciones y nóminas, ya que se le habían embargado todos los bienes de producción y no podían por eso prestar servicio.

13º.- Onda Giralda y los trabajadores, han tenido al menos dos conflictos desde el año 2008 (folios 247 a 254 del tomo III, 16 a 18, 773 a 775 del tomo II). Estos conflictos lo eran o por la aplicación del convenio o por el retraso en el pago de los salarios de los trabajadores.

14º.- En fecha 03/11/09, los representantes de los trabajadores de la empresa y el Sr. Celso en nombre de Onda Giralda S.A. se reúnen para que la empresa les comunique la apertura de conversaciones para iniciar un ERE de conformidad con el art. 51 ET . Los representantes de los trabajadores solicitan el pago inmediato de sus nóminas atrasadas. El 11/11/09, los representantes de los trabajadores de Onda Giralda, se dirigen a EGESDI, De Sevilla Digital Uno y a Onda Giralda S.A. pidiendo explicaciones sobre la situación de la plantilla (folio 447-448 del tomo III).

15º.- Onda Giralda S.A. intentó llegar a un acuerdo económico con los trabajadores, sin llegar a conseguirlo.

16º.- Los trabajadores de Onda Giralda S.A. presentaron denuncia ante la Inspección de Trabajo, en fecha que no consta en autos, que dio lugar a la vista del Inspector a las instalaciones de la empresa (C/ Leonardo da Vinci n° 19 de la Isla de la Cartuja) el día 03/12/09 (folios 451 a 482 del tomo III).

17º.- El 10/12/09, Onda Giralda S.A. presenta en la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía un ERE para extinguir los contratos de 24 trabajadores de la plantilla por causas productivas y técnicas (folios 9 a 13 del tomo III (prueba de la demandada). Dicho ERE fue informado desfavorablemente mediante resolución de 12/01/10 diciendo que el ERE estaba vacío de contenido por cuanto a la empresa se la sanciona por infracción muy grave del art. 8.3 de la LISOS (informe de fecha 17/12/09 de la Inspección de Trabajo referencia O.S. 41/0016335/09 [folios 741 a 744 tomo II (prueba de las demandadas) y 484 a 487 del tomo III (prueba de los actores)], recomendando a los trabajadores que para la reclamación de las cantidades que les adeuda la empresa, se dirijan a los Juzgados de lo Social.

18º.- Los trabajadores demandantes presentaron papeleta de conciliación ante el CMAC el 04/12/09, celebrándose el acto para ellos el día 04/01/10, resultando intentado sin efecto por no constar la citación de Onda Giralda S.A y sin avenencia frente a DeSevilla Digital Uno Televisión.

19º.- A los trabajadores numerados con el 1°, 3°, 11°, 14°, 15°, 6°, 12°, 2°, 13°, se les ha reconocido el cobro de la prestación por desempleo desde el 13/11/09 (folios 488 a 496 del tomo II, prueba documental de la actora) De ellos, los numerados con el 13°,3°, 2°, ya cobrando prestación, presentaron un escrito con fecha de entrada en DeSevilla Digital Uno TV, el 20/11/09, pidiendo ocupación efectiva (folio 448 del tomo II, prueba de la parte actora). Se da por reproducida la vida laboral de las empresas demandadas, obrantes en autos.

20º.- 1.- El Juzgado de lo Mercantil n° 4 de Madrid dictó Auto el 01/07/10 declarando en concurso a Onda Giralda S.A. (Concurso ordinario 431/10), folio 192 de los autos (tomo I). 2.- La Inspección de Trabajo, elabora informe en fecha 01/07/10 en el que concluye que Onda Giralda S.A. y Egesdi S.L forman grupo de empresas (ya que Egesdi es la que contrata con la TV municipal para la realización de programas pero los realiza con los medios técnicos y personales de Onda Giralda S.A) pero que no lo forman a su vez con DeSevilla Digital Uno TV (Giralda TV). Se declara en él la responsabilidad solidaria de Egesdi S.L. con Onda Giralda S.A , por las deudas vigentes con la S.S. que ascienden a la cantidad de 633.149,52 € y se recuerda que DeSevilla Digital Uno TV S.A. debe a Egesdi S.L. la cantidad de 231.675,26 € y por el periodo de tiempo que contrataron Onda Giralda SA (con Egesdi S.L.) con Giralda TV (01/06/09 a 30/11/09) la televisión municipal adeuda a la SS como responsable solidaria de las cuotas impagadas de seguridad social, por Onda Giralda S.A respecto de sus trabajadores, por valor de 65.370,47 €. Se dan por reproducidos informe de la Inspección de Trabajo de fechas 01/07/10 y 10/08/10, obrantes sin foliar, al final del tomo I.

21º.- No se ha acreditado que haya existido sucesión de empresas ni cesión ilegal de trabajadores entre DeSevilla Digital Uno TV S.A. y Onda Giralda S.A

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Lucio , Fausto , Urbano , Erica , Agustín , María , Bartolomé , Herminio , Esmeralda , Oscar , Pura , Ángeles , Gloria , Sandra , Candida y Luis Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 9 de Sevilla de fecha 28 de diciembre de 2012 , en virtud de demanda por ellos presentada contra ONDA GIRALDA, S.A. y DESEVILLA DIGITAL UNO TELEVISIÓN, S.A., sobre Despido; y, en consecuencia, confírmamos la sentencia recurrida.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Sr. Velázquez Gallardo, en representación de Dª Esmeralda , D. Herminio , D. Oscar , Dª Pura , Dª Ángeles , Dª Gloria , Dª Sandra , Dª Candida , D. Luis Carlos , D. Bartolomé , D. Fausto , D. Lucio , Dª María , D. Urbano , Dª Erica y D. Agustín , mediante escrito de 14 de abril de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 12 de septiembre de 2012 .

Por providencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 28 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Por las razones que luego se verá, accede a nuestro conocimiento un asunto en el que el debate se ha polarizado en torno a la eventual caducidad de la acción de despido ejercitada por dieciséis trabajadores, afectados por un despido tácito.

1. Los hechos litigiosos.

   Puesto que la sentencia de suplicación rechaza las ocho modificaciones fácticas pretendidas, a los efectos de este recurso lo que interesa es destacar aquellos hitos relevantes que alberga la crónica de la sentencia de instancia. Son los siguientes:

   6 julio 2009: La Tesorería General de la Seguridad Social notifica diligencia de embargo a Onda Giralda SA.

   3 noviembre 2009: reunión de empresa y representantes legales de los trabajadores (RLT) activando conversaciones para iniciar un ERE.

   4 noviembre 2009: Se priva a la empresa de los bienes embargados que tenía en depósito, "ayudando los propios trabajadores de la empresa a dicha actividad".

   4 noviembre 2009: Onda Giralda deja de emitir.

   5 noviembre 2009: la empresa entrega a cada trabajador escrito permitiéndoles ausentarse de sus puestos de trabajo hasta que se resolviera el conflicto con la Seguridad Social.

   3 diciembre 2009: la Inspección de Trabajo se presenta en la empresa, atendiendo una previa denuncia de los trabajadores.

   4 diciembre 2009: los trabajadores demandantes presentan papeleta de conciliación.

   10 diciembre 2009: la empresa presenta ante la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía solicitud de ERE para extinguir los contratos de 24 trabajadores de la plantilla por causas productivas y técnicas.

   21 diciembre 2009: los trabajadores presentan demanda por despido.

   12 enero 2010: se informa desfavorablemente el ERE solicitado.

2. Las sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Con fecha 28 diciembre de 2012 el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla dicta sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta frente a Onda Giralda y Desevilla Digital Uno Televisión.

      Considera que no hay despido (ni siquiera tácito) porque la empresa se limita a suspender la obligación de prestar servicios ante una situación que se aproxima a la fuerza mayor. Estaríamos ante una suspensión provisional del contrato y nunca ante un despido, aunque la demandada solo facultó a los actores a ausentarse de sus puestos de trabajo hasta que se resolviera el conflicto existente, sin perjuicio de sus cotizaciones y nóminas, es decir, con derecho al abono de unas y otras, aunque sin abonar su importe.

   2. La STSJ Andalucía (Sevilla) 3337/2014, de 11 diciembre , ahora recurrida discrepa de la argumentación central acogida por la sentencia del Juzgado. De entrada, porque la fuerza mayor solo puede proyectarse eficazmente sobre las relaciones laborales previa intervención de la autoridad laboral ( arts. 47 y 51 ET ), lo que no ha sucedido.

      La Sala de suplicación entiende que ha habido un despido tácito: lo acaecido a partir del 4 de noviembre, " no existiendo a partir de esa fecha prestación de servicios ni abono de salarios, constituía sin duda un despido tácito".

   3. El anterior enfoque, sin embargo, no conduce a estimar el recurso de los trabajadores sino a considerar caducada su acción de despido. El tramo decisivo de la sentencia sigue el siguiente razonamiento:

      · El plazo de caducidad posee naturaleza sustantiva, debe controlarse de oficio y en el caso del despido está fijado en veinte días hábiles ( art. 59.3 ET ).

      · El conocimiento de que la acción estaba caducada es lo que ha motivado que los actores hayan pretendido sin éxito, a través de las dos primeras revisiones solicitadas, una modificación fáctica carente de base probatoria, para que se declarase que la fecha del cierre del centro de trabajo se produjo el día 12 de noviembre de 2009.

      · Los trabajadores (ayudaron a embalar los instrumentos necesarios para seguir emitiendo) son conscientes de que a partir del 4 de noviembre (cesa la emisión, la actividad y el abono de salario) existe el referido despido tácito.

      · El conocimiento de que la acción estaba caducada concuerda con que hayan pretendido sin éxito, a través de las dos primeras revisiones solicitadas, una modificación fáctica carente de base probatoria, para que se declarase que la fecha del cierre del centro de trabajo se produjo el día 12 de noviembre de 2009.

      · La Sala debe apreciar la caducidad de la acción de despido ejercitada por los demandantes, dado que la papeleta de conciliación se presentó el 4 de diciembre de 2009 y la posterior demanda el 21 de diciembre de 2009, cuando había transcurrido el plazo de veinte días hábiles.

3. El recurso de casación y los escritos concordantes.

   1. Con fecha 14 de abril de 2015, el Abogado y representante de los trabajadores formaliza recurso de casación unificadora. Más adelante reflexionaremos sobre el contenido del recurso y su ajuste a las exigencias legales.

      Aporta para la contradicción la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 12 de septiembre de 2012 (rec. 3276/2011 ).

      Advierte que "la demanda de conciliación" se interpuso dentro de plazo, pero que la Sala de suplicación ha cometido un error. Entiende que tras el despido tácito del 4 de noviembre se producen unos hechos ambiguos (entrega de carta exonerando de prestar actividad, inicio de un ERE) que generan dudas sobre el dies a quo para el plazo de caducidad.

   2. Con fecha 14 de enero de 2016 la representación legal del Ayuntamiento impugna el recurso de casación. Descarta que exista contradicción entre las sentencias puesto que los debates habidos son diversos.

      También advierte que la sentencia referencial, lejos de avalar la tesis de los recurrentes, viene a descartar expresamente que existan dudas acerca de cuál haya sido la fecha del despido tácito.

   3. De conformidad con lo previsto en el art. 226.3 LRJS , con fecha 18 de febrero de 2016, el Ministerio Fiscal emite su Informe sobre el recurso.

      Invoca doctrina de esta Sala acerca de las exigencias predicables del escrito de interposición del recurso y sostiene que se incumplen en el presente caso.

      Asimismo niega que concurra la contradicción, ya que el debate sobre la caducidad es inexistente en la sentencia referencial.

4. Doctrina de la Sala sobre el tema debatido.

   1. Tanto las sentencias contrastadas cuanto los escritos procesales cruzados en el seno del recurso de casación unificadora aceptan la posibilidad de que haya un despido tácito y de que la reacción frente al mismo sea tardía, así como la facultad del órgano judicial para apreciar, incluso de oficio, la caducidad de la acción.

   2. Por ello mismo interesa comenzar recordando en esta ocasión que nuestra doctrina quedó fijada tiempo atrás, sin que hasta la fecha haya sido excepcionada o alterada. La STS 20 febrero 1991 (rec. 1008/1991 ) sienta varias premisas que ahora reiteramos:

      · La caducidad ha de examinarse con carácter previo a la calificación del despido, aunque se trate de un despido afectado de nulidad por ausencia de comunicación escrita.

      · La caducidad de la acción opera aunque el despido se hubiera producido tácitamente siempre que existan hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario.

      · También opera la caducidad si a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, y pese a no haberse producido formalmente la recepción de la carta de despido por el trabajador, a éste le consta inequívocamente que se ha producido el despido.

   3. Respecto del despido tácito la STS 25 mayo 2015 (rec. 2150/2014 ) recuerda la doctrina uniforme, según la cual " Para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad".

Análisis de la contradicción.

Tanto por exigencia legal ( art. 219.1 LRJS 9 cuanto por cuestionarla el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento impugnante, hemos de comenzar analizando la existencia del presupuesto procesal de la contradicción.

1. La exigencia legal.

   1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ).

   2. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

   3. La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación". La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

2. Sentencia referencial.

   Aporta para la contradicción la sentencia 2493/2012 dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla) el 12 de septiembre de 2012 (rec. 3276/2011 ). Se trata de resolución que resuelve varios despidos que proceden del mismo supuesto que los conocidos en este procedimiento.

   La referencial estimó el recurso de los trabajadores de Onda Giralda, interpuesto frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda, y en la que constaban los mismos hechos y se partía de la misma diligencia de embargo realizada por la Tesorería General de la Seguridad Social en la que se remocionó el depósito el día 4 de noviembre de 2009 y en la que constaba la entrega por la empresa de la carta en la que permitía a los trabajadores ausentarse de sus puestos de trabajo.

   En este caso la papeleta de conciliación se presentó el 4 de diciembre de 2009 por parte de unos trabajadores y el 11 de diciembre de 2009 por los demás.

   En tales circunstancias, se decide que ha habido un despido tácito de la empresa al producirse un cese de actividad que fue comunicado a los trabajadores, por lo que finalmente consideró que aquellos despidos merecían ser calificados como improcedentes.

3. Consideraciones particulares.

   1. Es evidente que los hechos examinados por ambas sentencias poseen la identidad requerida por el art. 219.1 LRJS . Sin embargo, ya se ha recordado que no basta con ello sino que es preciso que concurra la identidad sustancial de fundamentos y pretensiones.

   2. Como apunta el Ministerio Fiscal, no concurre el requisito de la contradicción debido a que el tema objeto de debate aparece ausente en la sentencia de contraste.

      Mientras que la sentencia recurrida, tras rechazar la revisión fáctica postulada respecto de la fecha del cierre, aprecia de oficio la caducidad de la acción, nada de ello se aborda en la referencial.

      En la sentencia de contraste no se debate -ni de oficio ni a instancia de parte-, en ningún momento sobre excepción procesal alguna, pues de la lectura de sus fundamentos queda claro que dos motivos son sobre error en la valoración de la prueba y el último sobre infracción jurídica del art. 49 ET . Y, con arreglo a la expuesta doctrina, no puede hablarse de contradicción entre sentencias si el tema central de la recurrida no ha sido objeto de estudio ni de oficio ni a instancia de las partes en la sentencia de contraste.

   3. Por otro lado, el recurso ha seleccionado una sentencia inhábil para los fines pretendidos en el mismo. Sostiene su tesis central que tras el 4 de noviembre hay una serie de acontecimientos (carta de la empresa, promoción de un ERE) que generan dudas acerca del momento en que debe entenderse que ha comenzado a transcurrir el plazo de caducidad del despido. Se trata de apreciación razonable y útil a los efectos de la jurisprudencia, ya expuesta, sobre la necesidad de que exista certeza en la fecha de producción del despido para que comience a discurrir la caducidad. Lo que sucede es que el argumento se construye sobre un falso presupuesto.

      El examen detenido de las dos sentencias permite comprobar que ambas sitúan en la misma fecha (4 de noviembre de 2009 ) el despido tácito:

      · La sentencia recurrida concluye lo expuesto en su FD Tercero afirmando que la imposibilidad de los demandantes de prestar sus servicios a partir del día 4 de noviembre de 2011 (fecha en que ONDA GIRALDA dejó de emitir), no existiendo a partir de esa fecha prestación de servicios ni abono de salarios, " constituía sin duda un despido tácito".

      · La sentencia referencial explica en su Fundamento Segundo que lo relevante es determinar si se ha producido o n un despido tácito, concluyendo que sí y que "la fecha del despido se concreta en el siguiente al del embargo de la Seguridad Social, que es cuando la empresa cesa en su actividad, es decir, el 4 de noviembre de 2009 ".

   4. No aparecen dudas en la sentencia de contraste acerca de cuál sea el día en que se ha producido el despido tácito. Para sostener su tesis, los recurrentes deberían haber seleccionado una sentencia que valorase esos hechos posteriores al cese material en el trabajo y de ahí dedujera que el plazo para demandar se había deslizado a un momento posterior al que determina la resolución recurrida.

      Mientras en la sentencia recurrida la determinación de la fecha de despido fue objeto expreso de debate a través de la correspondiente petición de revisión de hechos, resolviéndose el mismo en sentido desestimatorio, nada de ello se produce en el caso resuelto por la Sentencia de contraste, por lo que quiebra la necesaria identidad de los fundamentos (pretensiones y defensas opuestas).

   5. Como expone el escrito de impugnación, si bien se mira, la sentencia de contraste descarta expresa y radicalmente la tesis defendida por los recurrentes. Sostienen que hay circunstancias que avalaban la posibilidad de entender que el despido se había producido con posterioridad al 4 de noviembre de 2009 y que la sentencia de contraste las valoró para no apreciar la caducidad.

      Sin embargo, como queda expuesto, las circunstancias de referencia (la carta de la empresa, la promoción de un ERE) sí han sido valoradas por la sentencia referencial, llegando a la conclusión, diáfana, de que el despido se produjo el 4 de noviembre de 2009.

4. Conclusión.

   Las sentencias opuestas no contienen doctrina contradictoria que debamos unificar. En ambas se realiza la misma valoración respecto de los hechos enjuiciados: ha existido un despido tácito el día en que Onda Giralda cesa sus emisiones. Y los fallos contradictorios obedecen al diverso debate (y enfoque) respecto del tema de la caducidad: mientras la recurrida lo aborda frontal y exclusivamente, la de contraste lo omite por completo.

   En esas condiciones ha de concluirse apreciando la existencia de un motivo de inadmisión del recurso que, a estas alturas del procedimiento, con arreglo a doctrina consolidada, se transforma en causa de desestimación.

El escrito de formalización del recurso.

1. Exigencias legales.

   El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal .

   La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas".

2. Doctrina de la Sala.

   La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que la expuesta exigencia legal «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 ) y 04/02/2015 (R. 3207/2013 ) ].

   Por su lado, la STS de 18 de diciembre de 2015 (rec. 745/2015 ) recapitula esos criterios jurisprudenciales al precisar:

   · La fundamentación de la infracción exigida en el art. 210.2 y 215.1 b) LRJS es una consecuencia lógica del carácter casacional del recurso, puesto que sin ella se transferiría a la Sala, en contra del principio de equilibrio procesal, el "examen de oficio del ajuste de la sentencia a la legalidad" ( STS 16-7-1993, R. 3863/1992 , referida al recurso de casación para la unificación de la doctrina y a la aplicación de la normativa contenida en la LPL).

   · La exigencia de fundamentación de la infracción legal deriva, además, de lo dispuesto en el art. 481 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) ( art. 1707 de la derogada LEC-1881 ) ( STS 28-6-2005, R. 3116/04 ).

   · Para cumplir el requisito de fundamentación de la infracción legal el escrito de interposición del recurso debe incluir una argumentación suficiente que permita conocer la base jurídica en la que se apoya la posición de la parte ( SSTS 11-3-2004, R. 3679/03 , y 7-4-2004, R. 3270/03 ).

   · Falta la fundamentación de la infracción cuando no existe en el cuerpo del recurso una mención "clara e indubitada" del precepto legal o de la jurisprudencia que se entienden infringidos ( STS 8-3-2005, R. 606/04 ), no bastando normalmente con "indicar los preceptos que se consideren aplicables... al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a diferentes pronunciamientos judiciales" ( STS 6-6-2005, R. 950/04 , referido al recurso de unificación de doctrina y aplicable, sin duda, al recurso de casación ordinario).

   · El examen del recurso que, salvo mencionar una sentencia de apariencia contradictoria, no cita, ni explica ni fundamenta la infracción jurídica, produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de su obligada neutralidad: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia. ( STS 15-6-2005, R. 103/04 )".

3. Consideraciones particulares.

   1. El recurso formalizado no cumple con suficiencia el requisito de fundamentación legal ( art. 224.1.B) LRJS ) ya que como único alegato expone que "el plazo de caducidad en el supuesto de despidos tácitos no puede ser apreciado de forma rígida, lo que nos llevaría a situaciones como la presente, desproporcionadas, arbitrarias e irracionales y contrarias a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE ", indicando más adelante que la interpretación acogida en suplicación vulnera el art. 59.3 ET .

      Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando censura esa parquedad y advierte que el recurso incumple las exigencias legales y jurisprudenciales expuestas.

   2. Puesto que no podemos construir el recurso, dado su carácter extraordinario y la necesidad de evitar la indefensión de la contraparte, la Sala se queda sin conocer las razones por las que se considera vulnerado el precepto constitucional mencionado y el art. 59.3 ET , únicos que aparecen invocados.

      El escrito interpositorio solo menciona la necesidad de evitar rigideces en la aplicación de la figura del despido tácito, pero lo cierto es que tanto la sentencia recurrida cuanto la de contraste han entendido que no cabe duda acerca de cuándo se produce la extinción de los contratos y de que los trabajadores son conscientes. Adicionalmente, en el trámite de suplicación de la recurrida se ha debatido expresamente sobre tal fecha; recordemos la revisión fáctica postulada y el rechazo de la sentencia de suplicación (" la Sala no accede a ninguna de las revisiones propuestas, rechazándose la primera y la segunda por cuanto el cierre del centro de trabajo no se produjo el 12/11/2009 como en ellas se indica ").

   3. La argumentación sobre la infracción cometida por la sentencia recurrida alude, de forma reiterada, a la necesidad de evitar situaciones de inseguridad. Pero lo cierto es que las sentencias enfrentadas asumen esa doctrina y concluyen de forma indubitada en la determinación temporal del momento del despido.

   4. De forma algo confusa, y sin cita de norma concreta, el recurso denuncia que la papeleta de conciliación no se presentó el 4 de diciembre (como afirma la sentencia recurrida; también, por cierto, la de contraste) sino el 27 de noviembre. El recurso asume que "este claro error de la Sala de lo Social del TSJ no puede hacerse valer en este recurso de casación para la unificación de doctrina, sin perjuicio de su trascendencia en ulteriores recursos".

      La Sala de suplicación, en su Auto de 19 enero 2015 admite que la papeleta de conciliación se presenta el 27 de noviembre, pero advierte que en el relato de hechos probados aparece la fecha del 4 de diciembre, sin que el mismo se hubiera combatido y sin que por vía de aclaración quepa corregir la sentencia ya dictada en un punto decisivo. Sin embargo, ello no significa que el recurso de casación deba aceptarse pues concurren en él dos causas de inadmisión.

      Destaquemos asimismo que tampoco los recurrentes han intentado utilizar este recurso de casación unificadora para, con arreglo a sus exigencias, atacar una sentencia pretendidamente defectuosa por tal error. Por tanto, no puede entenderse que se haya satisfecho con la exigencia de fundamentar suficientemente la infracción normativa que conduciría a casar la sentencia recurrida.

4. Conclusión.

   En esas condiciones ha de concluirse apreciando la existencia de un segundo motivo de inadmisión del recurso que, a estas alturas del procedimiento, con arreglo a doctrina consolidada, se transforma en causa de desestimación.

Resolución.

El escrito de interposición del recurso de casación no cumple con las exigencias legales y jurisprudenciales sobre acreditación de la infracción normativa cometida por la sentencia recurrida. Tampoco hay doctrina realmente contradictoria entre las sentencias opuestas.

La existencia de dos causas de desestimación aboca al fracaso del recurso. Y su carácter extraordinario impide que podamos adoptar decisión alguna acerca del error cometido por la sentencia recurrida, conforme al Auto de aclaración que la acompaña, dado que respecto del mismo no se ha formalizado motivo de recurso con arreglo a las exigencias legales.

Por tanto, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal desestimamos el recurso interpuesto, sin que proceda imposición de costas a la vista de lo preceptuado por el artículo 235.1 LRJS .