ATS, 18 de Abril de 2017
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2017:3946A |
| Número de Recurso | 868/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 858/14 seguido a instancia de D. Nazario contra UTE DONOSTIALDEA 2010 (INTEGRADA POR: API MOVILIDAD S.A. y CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A.), DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, UTE DONOSTIALDEA 2014 (INTEGRADA POR: MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. Y SERKOM GESTIÓN Y SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L.), JARDINERÍA ADAXKA S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimando las excepciones de falta de legitimación pasiva de las empresas UTE DONOSTIALDEA 2010 y UTE DONOSTIALDEA 2014, estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 22 de septiembre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 noviembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Aurelio Marín Calvo, en nombre y representación de UTE DONOSTIALDEA 2014 (INTEGRADA POR: MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. Y SERKOM GESTIÓN Y SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L.), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 20 de septiembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de 29 de septiembre de 2015, R. Supl. 1452/2015 , que estimó el recurso del trabajador y revocó la sentencia de instancia que había declarado la improcedencia del despido condenando a las consecuencias del mismo a Jardinería Adaxka S.L., y en su lugar, manteniendo la declaración de improcedencia de dicho despido, se condena ahora a UTE Donostialdea 2014, a las consecuencias de dicha declaración.
Recurre en unificación de doctrina la UTE Donostialdea 2014, centrando la contradicción en la se basa el recurso, en la determinación de la obligación de subrogar a un trabajador que había realizado tareas de desbroce y limpieza de cunetas, que habían sido subcontratadas por la anterior concesionaria con la empresa Jardinería Adaxka S.L. Sostiene la recurrente que no existía obligación de subrogación por su parte, por no ser de aplicación el art. 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería , por no ser este el Convenio aplicable a la misma, ya que se rige por el Convenio Colectivo para la Construcción y Obras Públicas de Guipúzcoa; e igualmente por indebida aplicación de las cláusulas 15 y 42 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares e inaplicación de la cláusula 43 sobre subcontratación, con el anexo 3.4.
El actor venía prestando sus servicios para la empresa "Jardinería Adaxka, S.L." desde el 5 de Junio del 2.013, con la categoría profesional de auxiliar.
La Diputación Foral de Gipuzkoa adjudicó a una Unión Temporal de Empresas un contrato de servicios para la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de las carreteras de las comarcas de Donostialdea y Bidasoaldea, UTE Donostialdea 2010 y Jardinería Adaxka S.L. firmaron un contrato por el que esta última, como subcontratista, y con motivo de la anterior adjudicación, aceptó la ejecución de los trabajos de jardinería (limpieza y desbroce de las cunetas), incluídos en las tareas de mantenimiento y conservación de las carreteras de aquellas comarcas.
En 2014 se adjudicaron las tareas de conservación y explotación de las carreteras de la comarca de Donostialdea y Bidasoa a la UTE Donostialdea 2014, y ésta dirigió comunicación escrita a Jardinería Adaxka S.L. en la que le comunicaba que el contrato de subcontratación que existía entre las dos empresas se extinguiría el 31 de octubre de 2014.
El 28 de Octubre del 2.014, la Diputación Foral de Gipuzkoa y la empresa "UTE Donostialdea 2.014" firmaron un contrato administrativo para la realización de las tareas adjudicadas y el 29 de Octubre Jardinería Adaxka, S.L. remitió un burofax a las empresas que forman parte de la UTE Donostialdea 2014, en la que les indicaba la remisión de la documentación necesaria para que procediera a la subrogación de los once trabajadores que venían realizando las tareas de desbroce y limpieza de cunetas en las carreteras de las comarcas de Donostialdea y de Bidasoa; Jardinería Adaxka no recibió contestación al respecto.
El 31 de Octubre del 2.014, Jardinería Adaxka, S.L., comunicó verbalmente al trabajador la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde esa misma fecha, alegando que a partir del 1 de Noviembre del 2.014 debía pasar a la plantilla de la UTE Donostialdea 2.014.
El 1 de Noviembre del 2.014 la empresa "UTE Donostialdea 2.014" se hizo cargo de los servicios de mantenimiento y conservación de las carreteras de la zona Donostialdea- Bidasoa, y ese mismo día asumió en su plantilla, a través del mecanismo de la subrogación a treinta y tres trabajadores de la plantilla de la empresa "UTE Donostialdea 2.010", es decir todos los subrogables que figuraban en una lista elaborada al efecto por la empresa "UTE Donostialdea 2.010", a excepción de uno, que manifestó su desacuerdo con la subrogación.
El 3 de Noviembre del 2.014, once trabajadores de la empresa Jardinería Adaxka, S.L., que habían realizado trabajos de desbroce y limpieza de cunetas en las carreteras de las comarcas de Donostialdea y de Bidasoa, se presentaron en las oficinas de la empresa UTE Donostialdea 2.014, alegando que en virtud de la subrogación eran trabajadores de esa empresa y la Dirección de dicha empresa no aceptó esa pretensión y solicitó a los once trabajadores que habían acudido a sus instalaciones que las desalojaran. Durante los meses de Noviembre y Diciembre del 2.014, y Enero, Febrero y Marzo del 2.015, la empresa "UTE Donostialdea 2.014" no realizó ninguna labor de jardinería relacionada con las tareas de mantenimiento y conservación de las carreteras de la zona Donostialdea-Bidasoa, y solo ha comenzado a realizar estas tareas con su propio personal a partir del mes de abril del 2.015.
La Sala estima el motivo de recurso que denunciaba la infracción de los arts. 1 , 2 , 3 y 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería y el art. 44.4 Estatuto de los Trabajadores , en el mismo sentido en que lo ha hecho en sentencias precedentes, porque la cláusula 15 del pliego de prescripciones técnicas particulares reconoce que el adjudicatario del contrato está obligado a subrogarse en la contratación de personal que formaba parte de las contratas anteriores que de forma continuada e ininterrumpida han prestado ese servicio, y la 42 obliga a la nueva adjudicataria a garantizar la subrogación de los trabajadoras y/o trabajadores adscritos/as al contrato existentes en el centro de trabajo o unidad productiva autónoma en el momento de cada adjudicación, siempre que los trabajadores y las trabajadoras hayan realizado su actividad en el centro o centros de trabajo afectados por la sucesión de contratas al menos durante los cuatro meses inmediatamente anteriores a la finalización de la contrata; todo ello relacionado con la posibilidad de subcontratación reconocida en el pliego del año 2010, y con la identidad del objeto de los servicios adjudicados en 2014, de forma que el deber de subrogación alcanzaba tanto a los trabajadores pertenecientes a la UTE como a los adscritos a las diferentes subcontratas que la misma hubiese concertado, encomendando determinadas parcelas de las operaciones a terceras empresas.
En el caso de autos, concluye la Sala, Jardinería Adaxa S.L., cumplió con las obligaciones informativas y documentales que le eran exigibles en orden a la subrogación de sus trabajadores por parte de la nueva concesionaria, por lo que la UTE Donostialdea 2014, es responsable de las consecuencias del despido improcedente del trabajador por falta de subrogación, como debió hacer conforme al Convenio Colectivo Estatal de Jardinería y el pliego administrativo de condiciones técnicas de la contrata.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de julio de 2014 (R. Supl. 168/2014 ). En estos autos la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por las dos actoras contra las empresas Afanías Jardiser, S.L.U., Afanías Asociación Pro-Personas con Discapacidad Intelectual y Quavitae Servicios Asistenciales, S.A.U., absolviendo a las dos primeras y declarando improcedente el despido de las actoras de fecha 16 de junio 2013, condenando a Quavitae. La sentencia del Tribunal Superior estima el recurso de suplicación interpuesto por Quavitae y, revocando la resolución de instancia, desestima la demanda, absolviendo a la recurrente de todos los pedimentos deducidos en su contra.
En tal caso las trabajadoras prestaban servicios para Jardiser, hasta que les fue comunicado su despido objetivo porque Quavitae, contando con personal propio, no se subrogaba en sus contratos. La empresa Afanías era titular de la contrata del servicio de atención a las personas con discapacidad del centro residencial y de día de Coslada, y desde 2005 tenía subcontratado con Jardiser, de la que es socio único, el servicio de limpieza, que incluía el lavado, planchado y repasado de la ropa, hacer camas. En el año 2013 la Comunidad de Madrid adjudicó el anterior servicio a la empresa Quavitae Servicios Asistenciales, S.A.U. El Convenio aplicable a las empresas adjudicatarias del servicio es el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.
La Sala considera que de los párrafos 12 y 13 del art. 27 del Convenio no cabe inferir que "personal afectado de la anterior empresa" y "trabajadores/as afectados/as" abarque también a los trabajadores de la empresa que realiza la subcontrata. La empresa entrante se hace cargo del personal que se encuentra a su mismo nivel, no de otro distinto, como es el caso del personal de la subcontratista de la empresa saliente, lo que determina la absolución de Quavitae.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La sentencia recurrida manifiesta que la cláusula 15 del pliego de prescripciones técnicas particulares reconoce que el adjudicatario del contrato está obligado a subrogarse en la contratación de personal que formaba parte de las contratas anteriores que de forma continuada e ininterrumpida han prestado ese servicio, y la 42 obliga a la nueva adjudicataria a garantizar la subrogación de los trabajadoras y/o trabajadores adscritos/as al contrato existentes en el centro de trabajo o unidad productiva autónoma en el momento de cada adjudicación, siempre que los trabajadores y las trabajadoras hayan realizado su actividad en el centro o centros de trabajo afectados por la sucesión de contratas al menos durante los cuatro meses inmediatamente anteriores a la finalización de la contrata; todo ello relacionado con la posibilidad de subcontratación reconocida en el pliego del año 2010, y con la identidad del objeto de los servicios adjudicados en 2014, de forma que el deber de subrogación alcanzaba tanto a los trabajadores pertenecientes a la UTE como a los adscritos a las diferentes subcontratas que la misma hubiese concertado, encomendando determinadas parcelas de las operaciones a terceras empresas.
Sin embargo en la sentencia de contraste la Sala hace una interpretación de los párrafos 12 y 13 del Convenio de Centros y Servicios de Atención con personas con Discapacidad, de los que se deduce que la empresa entrante se hace cargo del personal que se encuentra a su mismo nivel y no de otro distinto como el de la subcontratista. Las resoluciones comparadas analizan convenios distintos, el Convenio Colectivo estatal de jardinería para los años 2013 y 2014 en la sentencia recurrida, y el Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, en la sentencia de contraste, y es doctrina de la Sala que la contradicción del art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así porque la interpretación de las normas y, en particular, la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tienen que ponderarse otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado, lo que no es el caso [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].
Por providencia de 20 de septiembre de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente, en su escrito de 16 de noviembre de 2016 considera que concurre en el caso de las sentencias comparadas la contradicción requerida, siendo los hechos enjuiciados y los fundamentos jurídicos de las pretensiones sustancialmente idénticos.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por UTE DONOSTIALDEA 2014 (INTEGRADA POR: MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. Y SERKOM GESTIÓN Y SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L.), representado en esta instancia por el Letrado D. Aurelio Marín Calvo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 22 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1551/15 , interpuesto por D. Nazario , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de San Sebastián de fecha 16 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 858/14 seguido a instancia de D. Nazario contra UTE DONOSTIALDEA 2010 (INTEGRADA POR: API MOVILIDAD S.A. y CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A.), DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, UTE DONOSTIALDEA 2014 (INTEGRADA POR: MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. Y SERKOM GESTIÓN Y SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L.), JARDINERÍA ADAXKA S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
