STS 1004/2016, 23 de Enero de 2017

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Palencia incoó Sumario 1/2012 (antes Diligencias Previas 1/2010) por delito de agresión sexual, contra Simon Nicanor , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera. Incoado el Sumario 4/2012. con fecha 23 de febrero de 2016 dictó sentencia n º. 2/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que Simon Nicanor , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el NUM003 de 1956, desde hacía varios años era amigo íntimo de la familia constituida por el matrimonio formado por Martina Adriana y Leoncio Urbano . En el marco de dicha relación mantenía frecuente relación tanto con el citado matrimonio como con sus hijos Sara Teresa y Inocencio Urbano , acudiendo todos ellos con frecuencia a casa de Simon Nicanor y éste al de aquéllos, tanto al de Palencia como al que tenían en la localidad de DIRECCION002 (Palencia), pues la relación era de gran familiaridad.

En el marco de esta relación de plena amistad y confianza, en las primeras horas de la noche del día 6 de septiembre de 2004, y tras haber regresado todos ellos de las fiestas de DIRECCION004 (Palencia), Simon Nicanor , que contaba 47 años en esa fecha, se ofreció para acompañar a los menores Sara Teresa y Inocencio Urbano hasta una zona próxima al domicilio en que residía ( FINCA001 en DIRECCION003 , Palencia) en la que por ser zona agreste podían contemplar el paso de jabalíes. Tras el consentimiento de los padres, Simon Nicanor trasladó a los menores en su vehículo, aposentándose en el lugar que consideró oportuno. Pero, como quiera que el tiempo pasaba sin que pasaran los jabalíes, Inocencio Urbano , entonces de 12 años, se quedó dormido en la parte trasera del coche, momento que aprovechó Simon Nicanor para comenzar a desabrochar la camisa de Sara Teresa , que estaba en el asiento del copiloto y que tenía 15 años de edad (nacida el NUM002 de 1988), ante lo cual Sara Teresa , asustada, trató de despertar con sus gritos a su hermano, lo que no consiguió, y, bajándose del coche, trató de huir en dirección a la casa de Simon Nicanor situada en las proximidades y en la que se encontraba la entonces esposa de éste. Pero, Simon Nicanor salió tras ella, la alcanzó y la tiró al suelo, tapándole la boca para que no gritase, colocándose encima de ella y sujetándola a fin de vencer la resistencia que oponía Sara Teresa que, en todo momento, pedía que no le hiciera nada y la dejase marchar. En esta situación, y tras quitar a Sara Teresa los pantalones y la ropa interior, se desprendió él mismo de sus pantalones y ropa interior y tras ponerse un preservativo y separarle con fuerza las piernas la penetró vaginalmente, consumando el acto sexual con sangrado de Sara Teresa , pues era virgen, y todo ello pese a los reiterados gritos y lloros de Sara Teresa . Consumado el acto, Simon Nicanor le dijo que se limpiase con un pañuelo que la ofreció al tiempo que la dijo que no contase nada a sus padres pues de lo contrario la mataría a ella y a su familia.

Tras permanecer hasta la madrugada en el lugar, regresaron al domicilio, no contando nada Sara Teresa por el miedo que le infundía la posibilidad de que Simon Nicanor , persona acostumbrada al trabajo en el campo y a la caza en el monte y, por ello, con armas y hábito de matar animales, pudiera llevar a cabo las amenazas que le había proferido, especialmente contra su padre y hermano, quienes, con frecuencia, acudían con Simon Nicanor a partidas de caza.

A partir de este momento, Sara Teresa , por la fuerte impresión que le causó lo sucedió y por el miedo que le infundió Simon Nicanor , desarrolló un estado psicológico de sumisión basado en el temor, que la llevó a consentir a lo largo de los años, numerosos actos de naturaleza sexual: coitos y felaciones, que Simon Nicanor la imponía pues, de no doblegarse a su voluntad, afirmaba que acabaría con la vida de su familia y de ella misma, expresiones que de forma reiterada le profirió a lo largo del tiempo a fin de mantener la situación de sumisión de Sara Teresa a sus deseos sexuales. Para hacer creíble sus amenazas, Simon Nicanor se aprovechaba de su conocimiento de las armas y la caza y del hecho de la familiaridad que tenía con el padre y hermano de Sara Teresa con quienes, durante el periodo enjuiciado, salió de caza de forma habitual. Además, en un par de ocasiones y tras pequeños accidentes con el vehículo y el tractor que normalmente conducía, la hacía ver lo fácil que podía ser llevar a cabo sus amenazas sin especial riesgo para su persona.

En concreto, y aparte de otros actos de contenidos sexual que no han podido determinarse en el tiempo pero que se prolongaron hasta los primeros días de noviembre de 2009, el día primero de noviembre de 2004, como quiera que Simon Nicanor conocía los hábitos de vida de la familia pues visitaba con frecuencia su casa quedándose a comer o cenar y sabedor de que esa tarde la familia se desplazaría hasta el cementerio de una localidad próxima a Palencia, llamó por teléfono a Sara Teresa y le dijo que se inventase una excusa para no acompañar a sus padres y así poder quedarse en casa. Sara Teresa trató de evitar el encuentro poniendo excusas, pero Simon Nicanor le dijo que si no lo hacía ya sabía "lo que iba a pasar", en clara referencia a las amenazas de muerte hacia su familia ya vertidas en otras ocasiones. Ante esta situación, y por el temor a que Simon Nicanor hiciera daño a su padre o hermano, Sara Teresa les dijo a sus padres que no podía acompañarles al cementerio pues tenía que estudiar, quedándose en casa. En cuanto se fueron de casa los padres de Sara Teresa , llamó Simon Nicanor , primero al telefonillo de la calle y después al timbre, abriéndole Sara Teresa por el miedo que le infundía. Tras entrar en la vivienda, cogió a Sara Teresa y la llevó al dormitorio principal, echándola en la cama y, tras quitarla el pijama y ponerse previamente un preservativo, la penetró vaginalmente. Tras consumar el coito, se fue de la casa con el preservativo envuelto en un trozo de papel higiénico, si bien la llamó acto seguido para reiterarle que no dijese nada pues "sabía lo que iba a pasar". Precisamente por el miedo que la inspiraba, Sara Teresa nada dijo a sus padres cuando éstos volvieron a casa.

Dado que Simon Nicanor tenía buen conocimiento de las costumbres de la familia y sabedor de que los padres de Sara Teresa se ausentarían de casa en la tarde del día 14 de febrero de 2005, telefoneó a Sara Teresa para que le esperase en casa, que pasaría a recogerla, cosa que efectivamente hizo, trasladándola en su coche a la casa de la FINCA001 , en el lugar de DIRECCION002 , donde trabajaba y residía habitualmente. Sara Teresa accedió por el permanente estado de temor en que se encontraba, temor acrecentado porque cuando llegaron a la casa Simon Nicanor cogió una escopeta que tenía detrás de la puerta y tras ponérsela a Sara Teresa bajo la barbilla la dijo que podía matarla tanto a ella como a su familia. Acto seguido la llevó al dormitorio y echados en la cama y mientras visionaban una película pornográfica, Simon Nicanor le conminaba a reproducir las escenas, introduciéndola los dedos en la vagina, para, seguidamente, obligarla a practicarle una felación, y, finalmente, penetrarla vaginalmente hasta consumar el acto sexual. Tras vestirse, la trajo de vuelta a Palencia, si bien en el camino, reprodujo las insinuaciones amenazantes que ya en otras ocasiones la reiteraba.

En el otoño de 2006, Sara Teresa , quien acababa de cumplir 18 años, fue a Burgos a seguir sus estudios universitarios, y, precisamente, lejos de suponer la distancia un freno a la conducta de Simon Nicanor , éste comenzó a visitar de forma reiterada a Sara Teresa , recogiéndola en la parte de atrás de la residencia en que ella vivía y trasladándola a las afueras de la ciudad en donde la sometía a diversos actos de naturaleza sexual como felaciones o penetraciones, cediendo Sara Teresa a tales comportamientos por el estado de temor en que vivía respecto de él dadas sus continuas afirmaciones de que mataría a su familia si no le obedecía. Además, el acusado, pretendía mantener con ella una situación de normalidad como si fueran una pareja, estableciendo un sistema de control diario por medio del teléfono tanto mediante numerosas llamadas suyas a Sara Teresa como obligando a ésta a llamarle de forma reiterada.

Toda esta situación se prolongó hasta el mes de noviembre de 2009 cuando en día no determinado, Simon Nicanor trasladó en su coche a Sara Teresa al PARAJE001 (Burgos), zona en la que, al parecer la había trasladado en otras ocasiones, y bajo el miedo que hacía surgir en Sara Teresa al afirmar que de no hacerlo, causaría la muerte a su familia, la obligó contra su voluntad a mantener relaciones sexuales por vía vaginal, utilizando preservativo, el cual fue posteriormente hallado por la Policía en dicho lugar.

Esta situación solo acabó cuando Sara Teresa denunció los hechos en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Palencia el 23 de diciembre de 2009.

Como consecuencia de las reiteradas agresiones sexuales sufridas a través de los años y del estado de temor a que fue sometida, Sara Teresa sufre estrés postraumático crónico que exigirá asistencia psicológica prácticamente de por vida.

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Simon Nicanor , como autor responsable de un delito continuado de violación, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce años de prisión , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y a la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio con Sara Teresa , Martina Adriana , Leoncio Urbano y Inocencio Urbano , sus domicilios o lugares de estudio o trabajo, por tiempo de dieciocho años; y al abono de las costas, incluidas las causadas por la acusación particular; y a que indemnice a Sara Teresa en la cantidad de 60.000 euros por los perjuicios morales y psicológicos sufridos.

Abónese al condenado el tiempo que, en su caso, hubiera estado privado de libertad por esta causa.

La indemnización fijada devengará el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Simon Nicanor , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Simon Nicanor , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado diligencias de prueba que fueron propuestas en tiempo y forma por esa parte.

Segundo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por incongruencia omisiva, al no contener la sentencia recurrida pronunciamiento alguno sobre la aplicación, con carácter subsidiario, de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de ley, que se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender esa parte que ha existido error en la valoración de la prueba.

Cuarto.- Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio " in dubio pro reo ".

Quinto.- Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber infringido, por aplicación indebida, los artículos 178 , 179 , 74 y 28 del Código Penal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 1 de la Constitución Española .

Sexto.- Se formula al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española y del principio de proporcionalidad que rige en nuestro ordenamiento, así como por infracción del artículo 66.1 del Código Penal .

Séptimo.- Se formula al amparo de lo establecido en el punto primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela efectiva acogida en el artículo 24.1 de la Constitución Española y a un proceso sin dilaciones indebidas previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española y vulneración del artículo 21.6 del Código Penal que contempla la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa, así como de lo previsto en el artículo 66.1, 1 ª y 2ª del Código Penal en relación con su artículo 70.1.2ª.

Octavo.- Se formula al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela efectiva y a no provocar indefensión, contemplados en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española y del principio acusatorio que rige nuestro ordenamiento.

Noveno.- Se formula al amparo de nº 1 el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela efectiva y a no provocar indefensión, contemplados en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española y artículos 109 , 110.3 y 116 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Dña. Sonia Morante Mudarra en la representación de Sara Teresa (acusación particular), en escrito de fecha 11 de mayo de 2016, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación y, el Ministerio Fiscal, en escrito de 20 de julio de 2016, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y noveno del recurso e interesó su desestimación y también solicitó la estimación de los motivos séptimo y octavo del recurso. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de diciembre de 2016 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palencia, en su Procedimiento Ordinario 4/12, procedente del Sumario 1/12 de los del Juzgado de Instrucción nº 3 de esa misma localidad, dictó Sentencia el 23 de febrero de 2016, en la que condenaba a Simon Nicanor como autor responsable de un delito continuado de violación de los artículos 178 , 179 y 74 del Código Penal (en su redacción anterior a la dada por LO 1/2015), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación o comunicación con la víctima y su familia por tiempo de dieciocho años, todo ello condenándole además a indemnizar a Sara Teresa en la cantidad de 60.000 euros por los perjuicios morales y psicológicos sufridos.

El condenado interpone su recurso formulando su primer motivo por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la LECRIM , por entender indebidamente denegadas determinadas diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma.

Pretendió el recurrente, con ocasión de su petición de prueba en el escrito de calificación provisional, que se practicara un careo entre la denunciante y él mismo. Sostiene que la prueba buscaba conocer la versión contrastada de cada uno de ellos respecto de los hechos que habían sido denunciados, reclamando que la declaración cruzada se refiriera a la grabación en CD de una antigua conversación entre ellos (cuya reproducción pedía) y que se atuviera además a unos mensajes telefónicos y a los regalos que jalonaron su relación, los cuales habían de ser leídos o exhibidos al tiempo del careo. Dado que la prueba -como ya ocurrió en fase de instrucción- fue rechazada por el Tribunal en Auto de 17 de septiembre de 2015, bajo la consideración del Tribunal de que la prueba peticionada " no influye directa o indirectamente en los hechos, ni tampoco en la intervención del acusado", denuncia en su alegato que la denegación constituye una infracción de los artículos 451 a 455 de la LECRIM y una conculcación de su derecho legítimo de defensa, con vulneración del artículo 24.2 de la CE . Infracción que considera que también se ha producido con ocasión de que el juzgado de instrucción denegara dos diligencias de investigación peticionadas en su día, concretamente: 1) El reconocimiento de la denunciante por peritos psicólogos designados por la defensa, a fin de que evaluaran el perfil de aquella y su estado psicológico en el momento y 2) Que se efectuara un informe pericial por el servicio correspondiente de Policía Científica, a fin de dictaminar si unos determinados escritos de la denunciante habían sido realizados bajo algún tipo de coacción o amenaza o, por el contrario, habían sido autografiados de forma libre.

La STS 210/2014 de 14 de marzo condensa la doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, en relación a este motivo de casación. Según la misma, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio ):

1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre y 77/2007 de 16 de abril ).

6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

Por lo que respecta a la diligencia de careo, también hay que recordar la reiteradísima doctrina de esta Sala (SSTS de 15 de Enero de 1997 o 352/2013 de 18 abril entre muchas otras) a propósito del carácter facultativo de la admisión de una diligencia probatoria como la mencionada y la intocabilidad en sede casacional de la decisión adoptada al respecto en orden a sostener la existencia de una vulneración del derecho a la prueba, pues el careo, más que una diligencia de prueba propiamente dicha, es un instrumento de verificación y contraste de la fiabilidad de otras pruebas ( STS 1151/1999 de 9 de julio ), visto que el artículo 455 LECRIM dispone que sólo se practicará el careo cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados.

Lo expuesto muestra la improsperabilidad de la denuncia respecto del careo denegado, más aún si se tiene en consideración que el recurrente no reiteró en el trámite de cuestiones previas la práctica del medio de prueba denegado tal y como contempla el artículo 785.1 de la LECRIM , ni muestra tampoco en qué medida el instrumento probatorio hubiera podido facilitar un mejor esclarecimiento de las contradictorias versiones que fueron sustentadas en el acto del plenario por la denunciante y por el acusado, respecto a si su relación era o no consentida por ambos.

Respecto de las dos pruebas periciales reclamadas en la fase de instrucción, si el recurrente no solicita en la petición de prueba para el juicio oral, que se practique la que pretende, jamás puede pronunciarse sobre ella la Audiencia y por ende no nos hallamos ante la " denegación de una prueba propuesta en tiempo y forma ", como reza el artículo 850. 1º L.E.Cr .

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la LECRIM , por incongruencia omisiva, al no contener la sentencia recurrida pronunciamiento alguno sobre la aplicación, con carácter subsidiario, de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

Sostiene el recurrente que en sus conclusiones definitivas se interesaba con carácter alternativo, para el supuesto de que se estimara la existencia de responsabilidad criminal, la apreciación de la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento y que la sentencia impugnada no contiene ningún pronunciamiento al respecto. Dado que el recurso reclama que el pronunciamiento se emita en sede casacional si se contara con suficientes elementos de juicio, el motivo debe ser resuelto junto al que se formula en séptimo lugar, en el que se reclama la apreciación de dicha atenuante como muy cualificada.

Su tercer motivo se funda en el artículo 849.2 de la LECRIM , al entender el recurrente que ha existido un error en la valoración de la prueba.

A lo largo de la extensa formulación del motivo, el recurrente hace referencia a dos conversaciones de la pareja registradas en soporte digital y a diversos mensajes telefónicos que aparecen documentados en la causa. En la primera de las conversaciones, Sara Teresa habla con el acusado y le implora que pase una rueda de su coche por encima del pie de aquella, buscando así que pudiera ser conducida e ingresada en un hospital. En la segunda, se escucha a la denunciante dar cuenta al acusado de un contenido docente, como repaso o preparación de un examen sobre una determinada materia. Por último, los mensajes reflejan expresiones de afecto y cariño entre la denunciante y el recurrente. Con estos elementos, el recurso sostiene la conclusión de que Sara Teresa mantuvo libremente su relación con el acusado y no -como indica la denunciante- fruto de intimidaciones y amenazas iniciales, ni por la situación de permanente dominación y miedo que sostiene que fraguó su relación en los posteriores años que duró. Para defender el planteamiento, el recurso apela además a la plena credibilidad que debe merecer la versión de los hechos ofrecida por el acusado y discrepa de la lectura que el Tribunal hace de las distintas pruebas testificales y periciales practicadas en el plenario.

El artículo 849.2 de la LECRIM contempla el error en la apreciación de la prueba, " basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ". La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849,2º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 ).

Se muestra así el indebido cauce utilizado en el recurso, pues desde unos documentos que no proyectan violencia en los momentos concretos de la relación que se registran en ellos, lo que pretende el recurrente es ofrecer su versión de que la relación fue libre y consentida por la denunciante. El motivo busca así una reevaluación de la prueba, desde unos documentos que -pese a no ser literosuficientes y no evidenciar incontestablemente lo que el recurrente sostiene-, son expresión de unos instantes de la relación en los que no se percibe que las cosas acaecieran en la forma que afirma la denunciante, concretado en que la relación se inició cuando Sara Teresa contaba con 15 años de edad, sirviéndose para ello el acusado de la intimidación, y que la relación se mantuvo durante años por el amedrentamiento desplegado por el recurrente y la dominación a la que estuvo sometida Sara Teresa .

El motivo debe ser por ello desestimado, sin perjuicio de la evaluación de suficiencia probatoria que el recurso reclama en el motivo siguiente.

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la CE y del principio " in dubio pro reo".

Desde el mismo análisis del material probatorio que el que se desarrolla en el motivo tercero, el recurso sostiene que Sara Teresa es una persona inteligente, con dos carreras y de personalidad manipuladora, afirmando que la denuncia de agresión sexual hubo de interponerla para justificarse ante sus padres por la relación afectiva sostenida con el acusado, persona más de 30 años mayor que la joven y amigo íntimo de sus progenitores. Alega el recurso que el acusado no es una persona agresiva, carece de antecedentes penales y muestra un grado de formación muy inferior al adquirido por la denunciante; sosteniendo además que -contrariamente a lo que se afirma en la sentencia de instancia-, el relato de ésta carece de credibilidad, lo que hace descansar en su particular análisis de distintos factores, como son: 1) Que no resulta entendible que en su denuncia relate unas agresiones sexuales supuestamente perpetradas hace años y, paradójicamente, no haga referencia a las que resultarían ser más recientes en el momento de la denuncia; 2) Que los mensajes telefónicos (f. 168 y 169) evidencian la realidad de una relación sentimental libremente desplegada y que la relación de amor se mantenía en noviembre de año 2007, enero del 2008 y septiembre del 2009, sin que sea creíble lo manifestado por la denunciante de que esos mensajes se los remitió el propio acusado a sí mismo, sirviéndose para ello del propio teléfono de la denunciante o bien que fue forzada a enviarlos; 3) Que las conversaciones grabadas en CD a las que hemos hecho referencia anteriormente, son también expresivas de que la relación descansaba en el consentimiento libre de la denunciante; 4) Que tampoco resulta creíble que fuera forzada a escribir los mensajes obrantes a la pieza 21/10, ni que fuera el acusado quien -como la denunciante expresó- comprara regalos para obligar a Sara Teresa a ofrecérselos y 5) Que existen múltiples contradicciones o alteraciones en su relato, como: a) Que afirme que el primer forzamiento -a la edad de 15 años-, acaeció una noche que el acusado le llevó a ella y a su hermano a ver el paso de los jabalíes, y que sostenga que comenzó a gritar para evitar la violación, sin que ello motivara que se despertara su hermano, quien supuestamente se encontraba dormido en el asiento trasero del vehículo que ocupaban; b) Que asegure que la primera agresión acaeció después de haber estado en las fiestas de la localidad de DIRECCION004 , donde habían ido para ver la actuación musical del hijo del acusado, cuando se ha aportado el programa de las fiestas del pueblo en aquel año y no aparece dicha actuación; c) Que no resulta creíble que tratara de evitar esa primera agresión saliendo del coche y emprendiendo una huida a la carrera, porque no podía haber luz bastante en el monte en aquellas horas de la noche; d) Que no resulta tampoco entendible que tras esa primera agresión, acaecida sobre las 3 de la madrugada, estuvieran en el lugar de los hechos hasta que le condujo a su casa al amanecer o e) Que haya afirmado que en otra ocasión fue amenazada apuntándole con una escopeta de caza a la mandíbula, habiendo descrito en otra de sus declaraciones que la amenaza se desplegó apuntándole a la cabeza. El recurrente sostiene además que la prueba pericial refleja que las supuestas agresiones sexuales no han afectado un brillante expediente académico, no siendo creíble un contexto de varios años de agresiones sexuales, sin una afectación evolutiva, y destaca -por último- una prueba testifical que ha reflejado que nadie observó una mala relación entre el denunciado y Sara Teresa .

El motivo debe ser desatendido. Respecto a su apelación al principio in dubio pro reo , debe recordarse que el mismo presupone la previa existencia de la presunción de inocencia, pero se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que corresponde al Tribunal de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio, se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando el Tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22-6 , 999/2007, de 12-7 o 666/2010, de 14-7 ); lo que aquí no acontece.

En lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Y en lo tocante a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC. 229/1.991, de 28-11 ; 64/1.994, de 28-2 y 195/2.002, de 28-10 , así como SSTS 339/2007, de 30-4 ; 187/2012, de 20-3 ; 688/2012, de 27-9 ; 788/2012, de 24-10 ; 469/2013, de 5-6 ; 553/2014, de 30-6 o 355/2015, de 28-5 , entre muchas otras).

Lógicamente, conforme con lo expuesto anteriormente, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Decíamos en nuestra Sentencia 355/2015, de 28-5 , que " La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia" .

El primer parámetro de valoración es la ausencia de incredibilidad subjetiva, extraído desde una evaluación de si existe aptitud física para haber podido percibir lo que se relata y -en el plano psíquico- a través de la ausencia de móviles espurios que debiliten la credibilidad del testimonio. En el caso enjuiciado, tal y como relata la sentencia de instancia, no concurre elemento ninguno que ponga en entredicho el decir de la denunciante desde este plano de observación de su testimonio. No sólo hablamos de una persona que cuenta con plena capacidad perceptiva e intelectual (tal y como el propio recurso admite), y que lo presentaba ya cuando describe que se produjeron los primeros ataques (tenía entonces la edad de 15 años), sino que a diferencia de lo que el propio recurrente sostiene, no muestra ninguna razón que conduzca a temer -en análisis lógico- que su versión responda a un falso relato de lo acontecido y a una irreal atribución de responsabilidad al recurrente. La relación que con el acusado ha tenido la familia de la denunciante ha sido de estrecha amistad, sin que se ofrezca que la denunciante haya sido nunca ajena a esa cercanía, como así reflejan los propios testigos aportados por la defensa, quienes describen que siempre hubo una amigable relación entre ellos. El propio relato del recurrente admite esa situación hasta después incluso de presentada la denuncia, pues sostiene que tenía una relación de amor con la denunciante y que si se negó a reconocerlo tras la denuncia, fue precisamente por respetar y proteger esa amistad con la familia y por la promesa que se habían hecho entre denunciante y denunciado. Y tampoco puede apreciarse una motivación impulsada por tratar de ocultar en el ámbito familiar un supuesto noviazgo con el acusado, cuando fue precisamente la denunciante quien les desveló la relación que se enjuicia.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva o de la verosimilitud de su testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Respecto de su coherencia interna, es plenamente apreciable en la versión ofrecida por la denunciante. Sara Teresa ha referido que la primera penetración la soportó a la edad de 15 años y relata que acaeció con ocasión de que el acusado ofreciera a sus padres, llevarle a ella y a su hermano a ver el paso de los jabalíes. Describe que su hermano se durmió y que el acusado comenzó a desabrocharle la camisa, por lo que intentó despertar a su hermano a gritos y no lo consiguió. Afirma que se bajó del coche y pretendió huir corriendo, pero que fue alcanzada por el acusado, quien la tiró al suelo, le tapó la boca y, sujetándola a fin de vencer su resistencia, le quitó los pantalones y la ropa interior y la penetró vaginalmente. Sostiene además Sara Teresa que, después, el acusado le amenazó con que, si contaba algo, le haría daño o mataría a su padre o a su hermano, con quienes compartía partidas de caza en las que no le resultaría dificultoso simular un accidente; completando el relato el testimonio de su hermano, quien refirió en el acto del plenario que realmente se produjo una experiencia en sus vidas que consistió en que los tres fueron a ver el paso de los jabalíes, detallando que esa noche el acusado le dio a beber un refresco en su casa y que no pudo soportar el sueño, perdiendo el conocimiento de una manera que no le ha vuelto a suceder nunca. Añade la denunciante -con descripción de las fechas-, cómo fue forzada en otras dos ocasiones: una presentándose el acusado en su casa cuando su familia no estaba (el día de los santos del año 2004) y otra obligándole a acompañarle a su domicilio el día 14 de febrero del año siguiente, describiendo que fue en esa ocasión cuando le amenazó con la escopeta de caza, no apreciándose esencial divergencia entre las dos maneras en las que ha expresado la amenaza, esto es, que le apuntó a la cabeza o que le puso la escopeta debajo de la mandíbula.

Describe así la denunciante, un sometimiento reiterado y cómo el acusado se fue sirviendo de su permanente amedrentamiento para someter a su antojo la libre determinación sexual de la joven, hasta el punto de haber mantenido con ella relaciones sexuales durante 5 años, en una singular relación de pareja en la que el Tribunal de instancia encuentra la justificación que da coherencia a las conversaciones o mensajes de afecto que se han presentado, considerando precisamente para ello la situación de dominación que fraguaba su relación.

Desde su contemplación externa, el relato no sólo ofrece una coherencia con determinados elementos corroboradores, sino que la propia sentencia de instancia destaca que estos elementos objetivos resultan incompatibles con la versión de descargo sustentada por el hoy recurrente. Tras la denuncia de abusos interpuesta por Sara Teresa , el acusado sostuvo ante la policía y ante el Juez instructor (y es destacado por el Tribunal de instancia en la valoración que hace de la prueba practicada) que nunca había tenido una relación afectiva con la denunciante y mucho menos que hubiera tenido relaciones sexuales con ella. No obstante, la denunciante condujo a los agentes policiales a un descampado al que se habría acercado en coche con el denunciado y en el que habían mantenido su última relación sexual antes de la interposición de la denuncia, localizando los agentes un preservativo con restos seminales que -tras ser sometidos a la prueba pericial de ADN- se evidenciaron procedentes del acusado. Sólo a partir de esa acreditación, el acusado alteró su relato de lo acontecido y pasó a sostener la versión de descargo que defiende en su recurso, esto es, que reconoce que la relación entre ellos existió, si bien alegando como nuevo descargo, que surgió una vez que la denunciante hubo alcanzado su mayoría de edad y que, en todo caso, nunca había habido penetración, por lo que el uso de los preservativos respondía las masturbaciones que Sara Teresa le realizaba de manera voluntaria. De otro lado, sin perjuicio de que el Tribunal de instancia contempla que no ha podido realizarse un test sobre la credibilidad del testimonio de la denunciante, dado que era ya una persona adulta y los test sólo permiten evaluar la credibilidad del testimonio prestado por menores, sí destacan los juzgadores el doble parecer de los peritos oficiales, quienes se han mostrado contrarios a apreciar que pueda haber habido una simulación y reflejan además, no sólo que la denunciante sufre un estrés postraumático compatible con los hechos que refiere, sino que ha pasado por dos intentos de autolisis; rechazando el Tribunal el dictamen favorable a la existencia de una simulación que fue prestado por los peritos de la defensa, en la medida en que el posicionamiento de estos se extrajo sin haber reconocido siquiera a la denunciante. Todo ello, además de destacar el Tribunal el testimonio de la directora del colegio universitario en el que residía la denunciante en los años previos a la interposición de su denuncia, quien reflejó que Sara Teresa era una joven con una tristeza que no era normal.

Por último, el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia de su incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone ( STS 355/2015, de 28-5 ):

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable « no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones » ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

2. Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigušedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Una persistencia que la Sala de instancia aprecia que concurre y que -contrariamente a lo que sostiene el recurso- no puede apreciarse que se desdibuje, ni porque la denunciante no relatara en su denuncia la última relación sexual mantenida con el acusado (cuya realidad precisamente se evidencia por la prueba de ADN realizada con ocasión de la localización del preservativo tras ampliar su denuncia), ni por la narración coincidente, pero perfilada en su segundo relato, de que el acusado le apuntó con una escopeta a la cabeza (bajo la barbilla expresó en su declaración posterior) para forzarle a mantener relaciones sexuales con él, en unos hechos que siempre ha ubicado en la casa de su agresor y como acaecidos el día 14 de febrero de 2005.

Lo expuesto lleva a evaluar la declaración prestada por Sara Teresa como prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. El motivo, debe así ser desestimado.

El quinto motivo se formula con sujeción al artículo 849.1 de la LECRIM , por entender indebidamente aplicados los artículos 178 , 179 , 74 y 28 del Código Penal .

El motivo se interpone de manera subsidiaria al anterior, toda vez que el alegato sostiene que " No vamos a poner en tela de juicio que los requisitos del tipo del delito de violación son los de existencia de fuerza, violencia o intimidación, que se aprecie una clara negativa de la víctima, que concurra dolo en el agresor y ánimo libidinoso y que se produzcan penetraciones vaginales o felaciones", añadiendo que: " Ninguna circunstancia o requisitos de los expuestos concurren en el presente caso por lo expuesto en el anterior motivo, respecto a la denuncia de error en la valoración de la prueba,toda vez que no se han acreditado las agresiones sexuales denunciadas, ni se ha apreciado como veraces las declaraciones de la víctima-denunciante. Todo lo contrario, lo que realmente existió fueron unas relaciones consentidas por ambos que excluyen toda la responsabilidad penal. Por lo tanto no cabe calificar los hechos como constitutivos de delitos de violación ni, en consecuencia, establecer una responsabilidad penal de Simon Nicanor ".

La intangibilidad de unos hechos probados que -en la literalidad que se ha recogido en los antecedentes de esta resolución- resisten la objeción contra la valoración probatoria que el recurrente despliega, impide la estimación del motivo.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , el recurso sostiene que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE y del principio de proporcionalidad que rige en nuestro ordenamiento, así como por infracción del artículo 66.1 del Código Penal .

Denuncia el recurso que la sentencia de instancia -por apreciar la existencia de un delito continuado y por aplicar la pena máxima prevista en el art. 179 del Código Penal (12 años), pero incrementada hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, conforme autoriza el artículo 74.1 del Código Penal - imponga a Simon Nicanor la pena de 14 años de prisión. Entiende el recurrente que la pena habría de imponerse en la mitad superior de la pena señalada al delito cometido (de 9 a 12 años), dado que no concurren circunstancias de peligrosidad en el acusado (esgrime para ello que no ha pretendido ocultarse a la acción de la justicia, ni ha inquietado a la denunciante durante la instrucción) y considerando además que, cuando aconteció la supuesta primera agresión, a la denunciante le faltaban escasos días para alcanzar la edad de 16 años.

El artículo 74.1 del Código Penal dispone la regla de punición del delito continuado respecto de delitos no patrimoniales, estableciendo que " el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado" . La Sala ha recogido que el precepto establece como necesaria una agravación de la pena típica consistente en la mitad superior de la que esté señalada para el delito más grave, fijando además una exasperación facultativa que consiste en llevar el límite superior de la pena hasta la mitad de la pena superior en grado ( STS 1367/2011, de 20-12 ), indicándose que la opción que el Tribunal realice por esta extensión superior deberá ser, por exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación de la sentencias, debidamente argumentada y fundada en la gravedad de los hechos.

Es evidente que la gravedad de los hechos a estos efectos, no viene marcada por la naturaleza del bien jurídico atacado o por el modo en que se despliega la agresión, pues ambos elementos están ya contemplados en la pena prevista por el legislador para cada uno de los delitos que se integran en la continuidad delictiva y -con respecto a su incorporación en el delito continuado- mediante la previsión legislativa de que la penalidad se guíe por la sanción correspondiente al delito más grave. La aplicación del límite superior de la pena resulta procedente cuando las concretas acciones que se suman en el delito continuado o el resultado en el que desembocan, desborda el marco de reproche previsto por el legislador para los distintos comportamientos individuales; esto es, cuando, observando la intensidad con que resienten el orden penal el conjunto de acciones enjuiciadas y evaluando en qué medida sobrepasan el daño inherente a cada uno de los comportamientos que se integran, se concluye que el límite máximo de la pena prevista para el delito más grave, no guarda correspondencia con el comportamiento que se enjuicia, bien porque hay procederes individuales que serían merecedores por sí mismos de la máxima punición, bien porque la homogeneidad, el número o la gravedad de los comportamientos ilícitos que se acumulan o reiteran, muestran la insignificancia del reproche a la reiteración delictiva si todos los comportamientos se sancionaran globalmente con la pena prevista para el delito más grave, por más que la pena se exacerbara hasta su máxima extensión.

En el caso de autos, el Tribunal asienta su decisión de extender el límite máximo de punición hasta la mitad de la pena superior a la señalada para el delito de violación en el artículo 179, en una conjunción de razones, concretamente los cinco largos años durante los que se arrolló la libertad sexual de la menor, así como en la multiplicidad de agresiones (todas ellas de igual intensidad a la contemplada en por el delito más grave) que Sara Teresa hubo de soportar en ese tiempo, además de en el sometimiento al que quedó rendida finalmente y en los efectos gravemente perjudiciales que han generado para la experiencia vital de un adolescente en proceso de formación. Por ello, con absoluta observancia del deber de motivación al que hemos hecho referencia, el Tribunal de instancia (FJ 4) decidió llevar la pena hasta la mitad de la pena superior en grado, indicando literalmente que " la entidad y gravedad del hecho, especialmente a las características de los comportamientos delictivos, a la duración temporal en que se mantuvieron en el tiempo, prácticamente cinco años, a la lesión que de la dignidad supuso para la víctima, al hecho de que ésta fuera menor cuando comenzaron los hechos y aún durante los dos años siguientes en que ya se reiteraron las agresiones sexuales enjuiciadas, a la situación de prevalimiento que supone la diferencia de edad y madurez existente entre autor y víctima, a las consecuencias psicológicas que han originado los hechos; todo lo cual, entendemos que determina un plus de gravedad, tanto en relación al hecho como a la peligrosidad revelada por el acusado en su ejecución y a sus circunstancias personales ( art. 66.1 CP ), razón por la cual, dentro del margen de arbitrio judicial que permite el artículo 74 de CP ( mitad superior de la pena señalada al delito pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior) y la pena señalada por el art. 179 del CP (seis a doce años de prisión), entendemos adecuada y proporcionada a la gravedad y circunstancias de los hechos la pena de catorce años de prisión, haciendo uso de la facultad que permite el art. 74 CP de elevar la señalada al delito a la mitad inferior de la pena superior.

El motivo se desestima.

El séptimo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , en relación con el artículo 66.1.1 ª y 2ª, en relación con el artículo 70.1.2ª. El motivo se formula además al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la CE .

Denuncia el recurrente que, en sus conclusiones sustentadas en la instancia, reclamó la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, sin que el Tribunal de instancia haya expresado ningún posicionamiento al respecto. Reproduce así la denuncia de incongruencia omisiva expresada en el motivo segundo de su recurso, si bien -como ya hizo en aquel- no reclama la nulidad de la sentencia, sino la apreciación en sede casacional de que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que reclama. Considera para ello que se ha producido un importante retraso en la tramitación de la causa, pues han transcurrido seis años entre la presentación de la denuncia y la resolución del procedimiento en la instancia, siendo como es que el asunto carecía de complejidad y que la dilación no ha sido provocada por la parte.

Nuestra jurisprudencia, con ocasión de pronunciarnos al respecto de eventuales incongruencias omisivas de sentencias impugnadas en casación, ha expresado la posibilidad que tenemos de dar respuesta razonada a pretensiones no resueltas por el Tribunal de instancia, en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, " cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada" ( STS 1095/99, de 5-7 entre otras).

Por otro lado, a la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, hoy contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal , al indicar que es circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal del autor " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ", ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable ", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable " y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas " son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable " es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15.2 o 416/13, de 26.4 ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20.12 ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16.9 ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10.12 ).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22-10 ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o " fuera de toda normalidad" , la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20-3 ).

Proyectada la anterior doctrina al caso que es objeto de análisis, si bien los seis años de duración del procedimiento deben ser conceptuados de dilación extraordinaria, en el sentido de infrecuente y que necesariamente supone un perjuicio respecto a quien se enfrenta a su responsabilidad en un momento alejado de aquel en que se perpetraron los hechos, no se percibe la radical desmesura que el recurso le atribuye, considerando las numerosas diligencias de investigación que se reclamaron. Debe observarse que en el caso enjuiciado hubo de abordarse un análisis de ADN por la inicial negativa del recurrente a haber mantenido relaciones sexuales con la denunciante y dado que su versión se vio fuertemente cuestionada cuando los investigadores encontraron un preservativo en uno de los parajes en los que la denunciante manifestó que habían mantenido un contacto sexual. De otro lado, se han realizado plurales informes psicológicos de Sara Teresa , así como otro relativo al propio acusado; se abordó también la transcripción de diversas conversaciones grabadas; hubo de acometerse el seguimiento de llamadas recibidas o emitidas desde distintos terminales telefónicos y se realizaron además estudios de localización telefónica , amén de haberse recibido declaración a una importante relación de testigos. La investigación que condujo a las fuentes de prueba que permitieron el esclarecimiento y confirmación de la realidad de los hechos denunciados, se muestra así extensa y compleja, sin que sufriera paralizaciones importantes, justificando con ello la apreciación de la dilación como la mera atenuante simple que sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación.

En el mismo escrito, el Ministerio Público, entiende que puesto que la Sala de instancia ha impuesto la pena en la mitad inferior de la pena superior en grado a la contemplada para el delito de violación en el artículo 179 del Código Penal (esto es, en el marco de los 12 a los 15 años de prisión), la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas debe conducir al tramo inferior de ese espacio de punición, esto es, entre los 12 y los 13 años y 6 meses, reclamando que se imponga la pena de 12 años y 1 día.

La pretensión no se ajusta a las reglas de dosimetría penal que el artículo 74.1 del Código Penal fija para el delito continuado, cuando indica que el autor de un delito continuado será castigado " con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ". Para la aplicación del precepto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 30 de octubre de 2007, recogió que " el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena " y esta Sala ha recogido -como ya hemos indicado anteriormente- que la norma establece como necesaria una agravación de la pena típica consistente en la mitad superior de la que esté señalada para el delito más grave, fijando además una exasperación facultativa que consiste en poder llevar el límite superior de la pena hasta la mitad de la pena superior en grado ( STS 1367/2011, de 20-12 ). Así pues, la norma no reconoce un arbitrio judicial para cambiar el grado de la pena correspondiente al delito más grave de los que se integran en el delito continuado, por otra pena de grado superior o por una franja concreta del espacio superior de punición, sino que se limita a fijar un marco punitivo específico y propio, que discurre entre la mitad de la pena correspondiente a la infracción más grave y la mitad de la pena superior en grado.

Y esta específica previsión punitiva afecta a los condicionamientos normativos de individualización que se contemplan en el artículo 66 del Código Penal , no sólo en el sentido de perfilar el límite mínimo y máximo desde el que aplicar las reglas 2ª, 4ª, 5ª y 7ª del mencionado precepto, sino resituando como punto medio lo que normalmente sería un límite y reubicando con ello los tramos superior e inferior en los que deben operar las reglas 1ª, 3ª, 6ª y 7ª. De este modo, el marco penológico que se ofrece para sancionar los hechos enjuiciados discurre entre los 9 años de prisión como límite mínimo (es ahí donde se ubica el inicio de la mitad superior de la pena prevista para el delito de violación) y los 15 años como límite máximo (umbral donde acaba la mitad inferior de la pena superior a la contemplada en el artículo 179 del CP ).

La interpretación que el Ministerio Público sustenta en su impugnación al recurso resulta contraria a la literalidad del artículo 74.1 del CP , en el sentido de entender que el legislador reconoce una inexistente discrecionalidad judicial para optar entre dos marcos penológicos distintos, esto es, entre imponer la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior o aplicar el grado inferior de la pena superior en grado. En todo caso, conduciría además a la ilógica conclusión de que, concurriendo una circunstancia atenuante tal y como hoy contemplamos, la opción del Tribunal permitiría imponer la pena en el tramo inferior del marco punitivo constituido por la mitad superior de la pena correspondiente a la infracción más grave, (concretamente de 9 a 10,5 años, si consideramos que el delito de violación tiene señalada una pena entre 6 y 12 años de prisión y que su mitad superior fluctuaría entre los 9 y los 12 años), o -si considera el Tribunal que la gravedad de los hechos justifica la exacerbación punitiva a la mitad inferior de la pena superior en grado- imponerla dentro del tramo de su mitad inferior, por la concurrencia de la atenuante (de 12 a 13,5 años de prisión, en atención a que la pena superior en grado iría de los 12 a los 18 años de prisión y su mitad inferior alcanzaría hasta los 15 años); pero sin que en ningún caso -y cualquiera que fuera la consideración sobre la gravedad de los hechos- el Tribunal pudiera individualizar la pena en el espacio intermedio a sus dos opciones, esto es, en el tramo que discurre entre los 10,5 a 12 años de prisión.

En todo caso, y con independencia de que lo expuesto tiene especial transcendencia en el campo de la dosimetría penal, su repercusión termina por no proyectarse de manera sustancial en el caso enjuiciado, por entender la Sala que los 12 años de prisión que se peticionan por el Ministerio Público, resultan ajustados a las específicas circunstancias que confluyen en el delito continuado que se sanciona y a las que hemos hecho referencia anteriormente.

El motivo debe ser estimado, con el limitado alcance que se ha expresado.

El motivo octavo se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM y del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no provocar indefensión, contemplados en el artículo 24.1 y 24.2 de la CE , así como por vulneración del artículo 120.3 de la CE y del principio acusatorio.

A través de este motivo, el recurrente denuncia la vulneración del principio acusatorio, en tanto en cuanto se ha establecido en la sentencia la " prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio ... por tiempo de dieciocho años", siendo así que ambas acusaciones -la pública y la privada- sólo solicitaron que la pena se impusiera por un plazo de diez años.

La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones fue tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2.006, en el que acordó que " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ". Este Acuerdo ha sido seguido en las Sentencias posteriores de la Sala (de las que son exponentes la 1319/2006, de 12-1-2007 ; 20/2007, de 22-1 ; 159/2007, de 21-2 ; 393/2007, de 27-4 ; 424/2007, de 18-5 ; 764/2010, de 15-7 ; 263/2013, de 3-4 ; 594/2015, de 12-11 o 594/2015, de 30-9 , entre muchas otras), en las que se expresa que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica que exista una vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio y, en suma, de la estructura de un proceso donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo ningún pretexto.

Efectivamente, tanto el Ministerio Fiscal (folio 37 del rollo de Sala), como la acusación particular (folio 46), solicitaron en sus escritos de conclusiones provisionales -elevados después a definitivas- la prohibición de aproximarse y de comunicarse por cualquier medio con la víctima, por tiempo de 10 años. El Tribunal de instancia -quizás por mero defecto de transcripción mecanográfica que pudo reconducirse mediante Auto de subsanación de errores materiales- ha establecido un periodo de 18 años, que no resulta siquiera posible a tenor de lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal .

El motivo debe ser estimado.

Un último motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no provocar indefensión, contemplados en los artículos 24.1 y 24.2 de la CE , así como vulneración del artículo 120.3 de la CE , en relación con los artículos 109 , 110.3 y 116 del Código Penal .

La expresión del motivo hace referencia a la indebida aplicación de las normas reguladoras de la responsabilidad civil derivada del delito, denunciando el recurrente que se establezca una indemnización cuantificada en 60.000 euros, sin recoger cuáles son los criterios o bases tomadas para establecer esa cuantía; formulación que sirve de base para tachar el montante indemnizatorio desde la consideración del recurrente de que la denunciante no precisó de tratamiento psicológico hasta el mes de diciembre de 2009 y sosteniendo además que lleva una vida normalizada en la actualidad, sin repercusiones notables en áreas funcionales.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la CE . La reclamación de que se exteriorice el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión judicial, no sólo opera como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción, sino que permite el completo ejercicio del derecho de defensa. La doctrina constitucional y reiterada jurisprudencia de esta Sala, destacan que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, tanto se vulnera cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, cuanto si esta resulta meramente aparente, esto es, carece de intensidad suficiente para cubrir la finalidad esencial de esta motivación y cubrir los extremos sobre los que debe proyectarse, en el sentido de dar justificación del juicio de certeza de los hechos probados, expresar las razones de su calificación jurídica y razonar el contenido decisional, no sólo en lo referido a la individualización de la pena que pueda imponerse, sino respecto de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, costas procesales y consecuencias accesorias.

No obstante, nuestra jurisprudencia destaca que la exigencia de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima.

No obstante ello, en el presente caso el Tribunal no sólo declara probado que "Como consecuencia de las reiteradas agresiones sexuales sufridas a través de los años y del estado de temor a que fue sometida, Sara Teresa sufre estrés postraumático crónico que exigirá asistencia psicológica prácticamente de por vida", sino que exterioriza las razones que le llevan a la fijación del quantum indemnizatorio (FJ 5), indicando que lo hace en atención a las circunstancias del hecho, su duración en el tiempo, las circunstancias personales del acusado y la víctima y a que la víctima ha sufrido trastornos psicológicos que se materializan en un estrés postraumático crónico que, según la prueba pericial practicada, precisará de tratamiento psicológico prácticamente de por vida.

La argumentación que el recurso tacha de inmotivada, facilita una plena respuesta al posicionamiento que sobre este objeto sostuvieron las partes en el plenario, por lo que el motivo se desestima.

FALLO

Que debemos estimar el motivo de casación séptimo formulado por la representación de Simon Nicanor , en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

Igualmente, debemos estimar el motivo octavo, formulado por infracción de ley y vulneración de principios constitucionales, en el sentido de haberse de limitar la pena de prohibición de acercamiento y comunicación, impuesta en la instancia por tiempo de 18 años, a los 10 años interesados por las acusaciones y previstos en el artículo 57.1 del CP .

Consecuentemente, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del pronunciamiento que contiene la Sentencia dictada el 23 de febrero de 2016 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palencia, en su Procedimiento Ordinario 4/12 , procedente del Sumario 1/12 de los del Juzgado de Instrucción nº 3 de esa misma localidad.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al resto de motivos de casación formulados por el recurrentes.

Se declaran de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación de estos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Juan Saavedra Ruiz

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil diecisiete.

En la causa Sumario 4/2012, seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palencia, dimanante del Sumario n.º 1/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de los de Palencia, por un delito de agresión sexual, contra Simon Nicanor , nacido en Hontoria de Valdearados (Burgos) el NUM003 de 1956, hijo de Prudencio Eduardo y de Magdalena Edurne , con DNI nº NUM004 , se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 23 de febrero de 2016 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.