STS 103/2021, 8 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 20 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado número 380/2008, por delito de estafa (todos los supuestos), contra don Cesareo, don Cristobal, doña Palmira, y doña Elisabeth; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera (Rollo P.A. núm. 43/2018) dictó Sentencia número 705/2018 en fecha 12/12/2018, aclarada por Auto de fecha 13/12/2018, que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero. Se declara probado que entre los años 2006, 2007 y el mes de enero de 2008 Cesareo, mayor de edad y sin antecedentes penales, pergeñó una manera de obtener dinero en metálico de un número indeterminado de personas con el reclamo de hacer inversiones en el mercado de divisas a través del denominado sistema "Forex", que producía unos grandes beneficios. Para ello, Cesareo firmaba un documento donde se reconocía la inversión hecha por cada una de las personas y que tenía el encabezamiento de "Delmar Inversiones", que utilizaba a modo de nombre comercial, bien que era el titular y administrador de la entidad "Delmar Inversiones Inmobiliarias, S.L.". En dicho contrato se prometía a cada inversor la devolución fácil y casi inmediata del dinero invertido, ofreciéndole al mismo tiempo unas importantes ganancias que oscilaban entre el 5 y el 8 por ciento mensual de las cantidades entregadas, llegando en algunos casos puntuales a garantizar un rendimiento del 15 por ciento mensual.

Segundo. Las aportaciones de dinero de los inversionistas estaban destinadas, según les informaba Cesareo, a efectuar operaciones de inversión a través de la plataforma "Forex", centrada en la especulación con divisas a través de internet, jugando con las momentáneas diferencias de valor entre el dólar y el euro, y diciéndoles que era un modo muy rápido, pero al mismo tiempo muy seguro, de ganar una gran cantidad de dinero, porque él conocía la manera de hacerlo sin riesgo alguno en tanto en cuanto sólo especulaba con los beneficios previamente obtenidos, quedando siempre a salvo el capital invertido, que estaba en disposición de devolver en unos pocos días si cualquier inversor se lo reclamaba.

Para convencer a los posibles inversores de que todo esto era así, Cesareo montó una oficinas en la calle San Vicente, número 83, pisos 7º y 9º , letras H e I, en Valencia, en donde dispuso una estancia en la que habían varias pantallas en las cuales aparecían gráficos o indicaciones que mostraban que se estaban realizando operaciones de inversión en vivo, cosa que en realidad no era cierta, presentándolo todo con mucho lujo y apariencia para así deslumbrar a los posibles inversores, y al mismo tiempo en Otra oficina situada dos plantas más abajo dispuso que se ubicaran varias empleadas bajo la dirección de su esposa, Palmira, mayor de edad "sin antecedentes penales, a quienes encomendó la tarea de irse familiarizando con el programa "Forex", para lo que las dotó de sendos ordenadores conectados con las antedichas pantallas situadas dos pisos más arriba, realizando operaciones ficticias de especulación con divisas, ya que actuaban en modo demo al no tener la menor idea de cómo funcionaba realmente dicha plataforma. Precisamente con la finalidad de que adquirieran algún conocimiento al respecto, Cesareo trajo a las oficinas a personas conocedoras de la plataforma, las cuales les dieron un cursillo, lo que les permitió iniciarse en la realización de operaciones verdaderas de especulación, cosa que así hicieron si bien en muy pequeñas cantidades comparadas con las inversiones que se estaban produciendo. Según manifestaciones de las empleadas que allí trabajaban, invirtieron en dos ocasiones, una vez antes del cursillo con cuentas de 20.000 euros, y otra vez después del cursillo con cuentas de 30.000 euros, si bien es posible que la cuenta de Palmira, en su condición de responsable de la oficina, pudiera ser algo más elevada.

Este era el escenario preparado por Cesareo para convencer a los posibles inversores de que pusiesen su dinero a disposición de aquél con el fin de conseguir grandes beneficios, haciéndoles dar un paseo por todas esas dependencias para que comprobaran personalmente que era cierto lo que con gran locuacidad y capacidad de convicción les iba diciendo verbalmente, según explicaron en juicio muchos de los que luego fueron inversores. Y durante ese paseo explicaba cómo estaban en ese momento las inversiones, que realmente eran ficticias, pero que a los ojos de los posibles inversores aparecían como verdaderas, creyendo en su buena fe que eran reales las ganancias que Cesareo les decía que en ese mismo instante se estaban produciendo.

Ni Cesareo, a través de sus empresas ni como empresario individual, ni ninguno de los otros acusados estaba autorizados por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores para tener en el mercado de divisas una plataforma de inversión "Forex". No obstante, para dar apariencia de que se estaban realizando operaciones a través de la plataforma indicada, Cesareo y su esposa Palmira tenían abiertas cuentas en "Forex" (folios 2500 a 2514 y 2530 a 2597, tomo 11), donde se realizaron operaciones de muy pequeña entidad comparada con el total de inversiones realizadas, pues según la información policial obrante al folio 2796, tomo 10, se utilizó en dicha plataforma la cantidad de 671.793 euros.

Tercero. Para conseguir el mayor número de personas que invirtieran su dinero, Cesareo procuraba dar la mayor difusión a los grandes beneficios que así se obtenían, siempre con la garantía de la casi inmediata recuperación del capital invertido cuando cualquier inversor lo solicitara. Con este fin, Cesareo hizo saber a varios de los iniciales inversores que si invertían más dinero, o si traían a amigos o familiares para que a su vez invirtiesen, mayores serían las ganancias, lo que permitió obtener muchas inversiones. Sin embargo, Cesareo llevaba este negocio de un modo muy personal y reservado, sin permitir que terceras personas conociesen los entresijos del mismo y con una contabilización muy rudimentaria y manual de las entradas y las salidas de dinero.

No obstante, Cesareo entró en contacto con su hijo Cristobal, mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1979 y sin antecedentes penales, que había tenido con su primera esposa y del que durante los años de su infancia había estado alejado, ofreciéndole colaborar con él en dicho negocio mediante la difusión del mismo entre sus amistades y conocidos, dado que Cristobal había estado viviendo en Madrid durante varios años y conocía a muchas personas como consecuencia de haberse presentado a varios certámenes de belleza y de haber tomado parte en espectáculos y actuaciones diversas, y dado que en aquel entonces, al estar viviendo en Valencia, frecuentaba la noche en una conocida discoteca en donde había hecho muchas amistades. Así lo hizo Cristobal, bien directamente mediante comentarios a amigos y conocidos acerca del negocio tan rentable que su padre llevaba entre manos, o bien indirectamente, mostrando un nivel de vida muy elevado, dado que poseía un buen coche o realizaba gastos indicativos de que tenía un muy buen nivel económico, lo que llevó a algunos de sus amigos a preguntarle cuál era la razón de todo ello, aprovechando entonces Cristobal para explicarles el negocio de su padre y para ofrecerles la posibilidad de invertir en el mismo. Incluso para convencerles de que invirtiesen solía llevar un miniportátil en el que mostraba a sus amigos y conocidos las diversas pantallas más arriba referenciadas y les hacía ver con qué facilidad se obtenían beneficios, tal y como manifestaron los testigos Alejo, Alvaro, Ramona y Anselmo, habiendo llegado a manifestar a uno de los que finalmente invirtieron, Jeronimo, que era o actuaba como director financiero en el negocio de su padre.

Más en concreto, Cristobal consiguió convencer de esta manera a 19 personas al menos, que eran amigos o amigos de amigos, quienes fueron con él a la oficina de su padre, en donde les mostró toda la escenificación anteriormente expuesta y les presentó a su padre, quien acabó por convencerles para que invirtiesen, después de recalcarles lo seguro que era invertir y los grandes beneficios que así se obtenían, tratándose de Artemio, Alejo, Alvaro, Aurelio, Ramona, Anselmo, Baldomero, Benigno, Iván, Jeronimo, Bernardino, Blas, Bruno, Carlos, Casimiro, Cesar, Claudio, Constancio y María Dolores.

Además, Cristobal elaboró un calendario especificando los días de cobro al menos para algunos inversores, lo que les remitió por correo electrónico, tratándose de Eulogio y Almudena; en ocasiones pagó intereses en efectivo, contenidos dentro de un sobre cerrado, a los inversores Eulogio y Constancio, según estos mismos declararon; llegó a exigir a un inversor, Conrado, que el dinero lo entregase en uno o varios cheques al portador, y no en uno o varios cheques nominativos; y en ocasiones, hallándose en las oficinas con algún inversor que iba a entregar dinero, se introdujo en el despacho de su padre e hizo como que éste había firmado el contrato,. sin que al parecer se hallase en su interior, según dijeron los inversores - Iván y Jeronimo.

Aunque Cristobal Siemþ e ha afirmado que la razón de estar continuamente en las oficinas de su padre obedecía al hecho de que en el mismo edificio tenía su propio despacho para sus negocios inmobiliarios, dado que había creado una sociedad con tal finalidad, y sin desconocer que esto pudiera ser así en parte, no consta en autos ninguna justificación documental acerca de la realidad de tales negocios. Tampoco se tiene la completa certidumbre de que fuesen reales los contratos de inversión aportados por el propio Cristobal con su escrito de conclusiones provisionales, pues no sólo se esperó hasta entonces para aportarlos, sino que no hay nada más en autos que corroboren la realidad de tal inversión.

Finalmente, cuando todo lo ocurrido salió a la luz y los inversores descubrieron que su dinero se había esfumado, Cristobal desapareció inmediatamente sin dar la menor explicación sobre sus actos y se marchó a vivir al extranjero.

Todas las acciones descritas las hizo Cristobal conociendo todos o la mayor parte de los pormenores del negocio de su padre, o al menos aceptando la eventualidad de que el negocio de su padre fuese fraudulento por afectar perjudicialmente a un considerable número de personas.

Cuarto. Otra manera de conseguir la captación directa o indirecta de inversores fue a través de diversos eventos organizados por el denominado "Hermes Club Empresarial" en determinados hoteles y restaurantes de la ciudad de Valencia con gran lujo y ostentación y con la presencia de algunas personas de cierta relevancia pública en aquel momento. Ese club empresarial había sido creado algunos años antes por Cesareo y en aquel entonces estaba encargada de su dirección Elisabeth, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo el objetivo inicial del club el conocimiento recíproco entre empresarios de diversa índole y el intercambio de sus respectivos bienes o sewicios, si bien se aprovechaban esas reuniones para enfatizar el buen funcionamiento del negocio de inversión que ofrecía Cesareo, en lo que también colaboraba su hijo Cristobal.

Quinto. No existe una segura constancia de que Elisabeth fuese conocedora de los pormenores del negocio de inversión de Cesareo. Aunque aquélla fue socia de éste en la entidad "Delmar Inversiones Inmobiliarias, S.L.", con una participación del cinco por ciento, sólo mantuvo esa condición de socia desde el 14 de febrero de 2006 hasta el 10 de julio de 2007, en cuya fecha vendió sus participaciones a Cesareo. Tanto antes como después Elisabeth tenía un despacho muy cercano al de Cesareo, que al parecer destinaba a su propio negocio inmobiliario, por lo que su relación con éste era sin duda muy fluida. También es cierto que debido a esa proximidad ella veía la afluencia de muchas personas que mantenían relaciones negociales con Cesareo, si bien no se puede afirmar con completa seguridad, aunque sí sospechar, que ella supiese el contenido de esas relaciones negociales. En cualquier caso no consta que Elisabeth consiguiese atraer inversores, haciéndolos ir a las antedichas oficinas y presentándoselos a Cesareo, ni tampoco consta que aquélla interviniese de algún modo en la firma de los contratos de inversión o en el reparto de sobres que contenían el dinero de los intereses, bien que en algún caso puntual pudo hacerlo sustituyendo a Cesareo por hallarse de viaje. Tampoco aparece que ella tuviese alguna cuenta abierta en el sistema "Forex". Y si bien parece ser que estuvo acompañando a Cesareo en una reunión que se celebró en algún local sito en Ribarroja del Turia, después de que se descubriese todo lo ocurrido, llegando a integrarse en un creado para tratar de buscar soluciones, no es posible esto con completa seguridad, aunque sí sospechar, que ella tuviese un claro conocimiento de los hechos precedentemente descritos.

Sexto. Tampoco existe una segura constancia de que Palmira, mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa de Cesareo, conociese los pormenores del negocio de inversión de éste. Bien es verdad que estaba al frente de la oficina, situada dos plantas más abajo de la del despacho de Cesareo, en la que varias empleadas venían trabajando con demos correspondientes a la plataforma "Forex", e incluso en la documentación obrante en autos aparece el nombre y la firma de aquélla como persona autorizada para trabajar con el sistema "Forex", pero ella rechazó en juicio que hubiese escrito a mano su propio nombre para conseguir tal autorización ni que la firma allí estampada la hubiese puesto ella, sin que esto haya merecido la práctica de una prueba pericial caligráfica dirigida a determinar si fue ella u otra persona la que lo hizo. También es verdad que ella estaba al tanto de la afluencia de muchas personas que mantenían relaciones negociales con Cesareo, pero no se puede afirmar con completa seguridad, aunque sí sospechar, que supiese el contenido de esas relaciones negociales. En cualquier caso no consta que Palmira consiguiese atraer inversores, haciéndolos ir a las oficinas de Cesareo y presentándoselos al mismo, ni tampoco consta que aquélla interviniese de algún modo en la firma de los contratos de inversión o en el reparto de sobres que contenían el dinero de los intereses. Y aunque en las reuniones del ya mencionado club empresarial a las que asistió pudo comentar con algunos asistentes lo positivo que podía resultar si invertían en el negocio de Cesareo, ya que era consciente de lo bien que estaba funcionando, no existe constancia acerca de mantuviese una posición de fuerte proselitismo o insistencia cerca de algún posible inversor para que así lo hiciera. Además, cuando todo lo ocurrido salió a la luz y los inversores descubrieron que su dinero se había esfumado, ella optó por divorciarse de Cesareo al mes siguiente y desde entonces parece ser que está viviendo en un camping cercano a Valencia, como así consta con ocasión de haber sido citada para que compareciese a declarar como investigada.

Séptimo. Cesareo destinó una pequeña parte del dinero obtenido de los inversores para especular en la plataforma "Forex", bien personalmente bien a través de las empleadas que estaban en la oficina sita dos plantas más abajo de la suya. Pero lo que el acusado hizo realmente fue utilizar una parte del dinero obtenido de los inversores para entregarlo a otros inversores anteriores en pago de los altos intereses convenidos, lo cual generaba una gran confianza en ellos acerca de que su inversión era segura y muy rentable, de suerte tal que ellos mismos se incentivaban para invertir una mayor cantidad de dinero con la esperanza de obtener un beneficio aún mayor, y este esquema tipo "Ponzi" no solamente se usaba para que los que habían invertido aportaran más dinero, sino para atraer a nuevas personas que invirtieran dinero al ver los beneficios casi inmediatos que percibían los anteriores inversores.

Admitiendo que una parte de todo este dinero fue destinado al pago de los intereses de los inversores, pues tal era la manera de captar a ulteriores inversores, según acaba de quedar indicado, en cuanto al resto del dinero no es posible más que especular acerca de su "destino, bien que algún testigo se refirió a que tal dinero fue extraído de España y llevado a Panamá o bien a algún otro paraíso fiscal europeo, no pudiéndose determinar tampoco si Cristobal estuvo implicado en la extracción de todo o parte de ese dinero. En cualquier caso, no se han podido hacer más averiguaciones al respecto debido a que Cesareo destruyó e hizo desaparecer todo tipo de documentación relacionada con este negocio, siendo muy limitados los resultados de la investigación judicial desplegada en la presente causa a lo largo de los diez años que ha durado, pues no se ha profundizado pericialmente en el examen de las cuentas bancarias de las personas investigadas y de los movimientos obrantes en ellas, ni tampoco se ha averiguado cuál fue el destino del dinero obtenido ni los movimientos realizados en el país de destino. En consecuencia, Cesareo se quedó para sí todo ese dinero, desconociéndose dónde se halla actualmente.

El total del dinero que consta recibido por Cesareo, como consecuencia de la puesta en marcha del mecanismo descrito, supera la suma de los 5.200.000 euros. En concreto, las personas que a continuación se indican invirtieron las cantidades que igualmente se mencionan:

1. - Maite, que el 21 de diciembre de 2007 firmó un contrato por el que invertía 30.000 €, con el compromiso de obtener un 6% mensual (folio 4, Tomo I), haciéndosele entrega por Cesareo de un cheque sin fondos por 33.000€, que le generaron unos gastos de gestión de 825€. Tras denunciar los hechos, el acusado le hizo entrega de 6.000 €.

2. - La empleada Sergio, que el 21 de diciembre de 2007 aportó una inversión total de 70.000 €, dado que había hecho anteriores inversiones, la última de ellas de 5.000 € con la obligación de percibir un 7,5% mensual (folio 65, Tomo 1, folio 802, Tomo IV).

3. - La también empleada Tatiana, que tras una última aportación de 18.000 €, invirtió la cantidad total de 38.000 € según el contrato firmado el 9 de noviembre de 2007, con la obligación de recibir un 8,25% mensual (folio 66, Tomo I, folio 803, Tomo IV, folios 1794 y 1795, TomoVII).

4. - Purificacion y su esposo Santos que, tras una última inversión de 20.000 €, aportaron un total de 104.000 €, según contrato firmado el 20 de septiembre de 2007, con el compromiso de obtener un beneficio de un 7,5% mensual (folio 138, Tomo I). Dicha inversión se hizo, al igual que las dos siguientes, por consejo del colaborador de los acusados, ignorante del ardid empleado por los mismos, Marcial.

5. - Maximino, que invirtió 30.000 € el pasado 22 de agosto de 2007, con el compromiso de obtener un 7,5% mensual (folio 140, Tomo I).

6. - Moises, tío de los dos anteriores, en situación actual de demencia senil, que invirtió 60.000 € según contrato firmado el 9 de mayo de 2006 con la obligación de percibir un 5,17% mensual (folio 397, Tomo III).

7. - Onesimo invirtió un total de 570.000 €, según contratos firmados el 18 de abril de 2007 (por 470.000 €, folio 1742, Tomo VII) y el 2 de julio de 2007 (por 100.000€, folio 1743, Tomo VII), con la obligación de obtener un beneficio que oscilaba entre el 7,5 y el 8,25% mensual. El perjudicado falleció el 12 de enero de 2013; reclamando en nombre suyo Dora Ángela y Amparo.

8. - Isidoro, que invirtió un total de 28.000 € según documento firmado el 18 de enero de 2008, con un rendimiento mensual del 6% (folio 1744. Tomo VII).

9. - Secundino, que aportó un total de 36.476 €, tras una última aportación de 9.000 €, según contrato de 29 de noviembre de 2007 (folio 353, Tomo III y folio 1796, Tomo VII).

10. - Víctor, que firmó dos contratos de inversión: uno el 1 de septiembre de 2007, por 105.000 €, tras una última aportación de 70.000 €, con un rendimiento del 10% mensual (folio 354, Tomo III; folio 1799, Tomo VII) y otro de 60.000 €, con un rendimiento mensual no fijado y fechado en octubre de 2007 (folio 355, Tomo III, folio 1800, Tomo VII).

11. - Jose Ignacio, que firmó el 8 de enero de 2007 una aportación de 31.400 €, si bien Cesareo, en un documento fechado el 5 de mayo de 2008, hizo un reconocimiento de deuda a su favor de 101.700 € (folios 360 a 362, Tomo III).

12. - Bruno, que aportó un total de 140.000 €, tras una última aportación de 30.000 €, con el compromiso de un interés entre un 8 y un 13% mensual, según contrato del 3 de mayo de 2007 (folio 363, Tomo III y folio 1802, Tomo VII).

13. - Carlos, con una aportación de 115.000 € tras la última de 15.000 €, debiendo haber percibido un interés mensual entre el 7'5 y el 13%, con arreglo al documento firmado el 16 de enero de 2008 (folio 364, Tomo III y folio 1801, Tomo VII).

14. - Carlos Manuel, que tras hacer una última aportación de 23.000 €, entregó la cantidad de 421.300 €, según contrato de 1 de diciembre de 2007, con intereses mensuales que oscilaban entre el 7'5 y el 13 % mensual, según las cantidades (folio 365, Tomo III), si bien Cesareo reconoció una deuda de 415.300 € en un documento firmado el 5 de mayo de 2008 (folio 366, Tomo III).

15. - Casimiro, que el 12 de febrero de 2007 firmó un documento por el que invertía un total de 23.500 € (tras una última aportación de 9.000 €), con la obligación de obtener un 8% mensual (folios 367 y 368, Tomo III). Cesareo firmó el 16 de octubre de 2008 un reconocimiento de deuda por la citada cantidad (folio 369, Tomo III).

16. - Cesar, que hizo una aportación total de 400.000 € tras una última inversión de 20.000 €, en documento firmado el 22 de junio de 2007, debiendo haber percibido entre un 10 y un 15 % mensual (folio 370, Tomo III). En el acto del juicio oral manifestó no sentirse engañado.

17. - Claudio, que el 1 de junio de 2007 firmó un documento por el que invertía 33.000 €, con un rendimiento del 6' 5% mensual (folio 371, Tomo III; folio 1803, Tomo VII).

18. - Gines y Virtudes, que, tras una última aportación de 4.400 €, realizó una inversión de 64.400 €, en un documento firmado el 1 de enero de 2008, con un rendimiento mensual del 7% (folio 381, Tomo III; folio 804, Tomo IV).

19. - Hernan, que efectuó una inversión total de 441.512 €, tras una última aportación de 85.000 €, en un documento fechado y firmado el 1 de enero de 2008, debiendo obtener un rendimiento del 8'5 mensual (folio 382, Tomo III; folio 805, Tomo IV).

20. - Almudena, que invirtió 41.000 €, según documento firmado el 1 de agosto de 2007, con un rendimiento entre el 7'5 y el 11'5% mensual (folio 642, Tomo IV).

21. - Bernardino, que, según documento firmado el 1 de agosto de 2007, invirtió un total de 107.000 €, tras una última aportación de 40.000 €, para obtener un rendimiento mensual del 7' 5 % mensual (folio 822, Tomo IV).

22. - Benigno que hizo una inversión de 20.000 €, según consta en los documentos firmados, renovando el último al anterior en fecha, los días 27.9.2006, 1.10.2007 y 1.1.2008 (folios 993, 994, 996 y 998, Tomo V), con rendimientos mensuales que oscilaban entre el 7 y el 8% mensual.

23. - Iván, que, tras una última aportación de 7.000 €, invirtió un total de 69.000 €, debiendo haber obtenido un rendimiento mensual del 8%, según documento firmado el 11 de enero de 2008 (folio 1005, Tomo V).

24. - Jeronimo, que, según documento fechado el 11 de enero de 2008, invirtió 60.000 € para obtener unos ingresos del 7'5% mensual (folio 1007, Tomo V).

25. - Constancio, que, en documentos fechados el 6 de noviembre de 2006 y el 1 de noviembre de 2007, aportó 40.000 € para obtener un rendimiento mensual del 7 y el 6% mensual respectivamente (folios 1199, Tomo VI y 1677 a 1679, Tomo VII).

26. - Braulio, que, con una última aportación de 12.000 €, invirtió un total de 36.000 €, según contrato firmado el 15 de enero de 2008, con un rendimiento del 6'5% mensual (folio 1323, Tomo VI).

27. - Casiano, fallecido, que efectuó una última aportación de 60.000 € para una inversión total de 120.000 € con un rendimiento mensual del 8.25%, según documento fechado el 10 de enero de 2008 (folio 1322, Tomo VI)

28. - Justa, que invirtió 50.000 € para obtener un 7% mensual en un contrato firmado el 30 de noviembre de 2007 (folio 1324, Tomo VI)

29. - Donato y su esposa Marisol, que invirtieron 108.000 € con la promesa de obtener un 9'83% mensual en documento firmado el 1 de enero de 2008 (folio 1325, Tomo VI).

30. - Ernesto, que, tras una última aportación de 12.000 €, entregó la cantidad total de 30.000 € para conseguir un 6' 5% mensual, según documento firmado el 15 de enero de 2008 (folio 1326, Tomo VI).

31. - Eladio, que con una última inversión de 60.000 €, aportó un total de 72.000 € para obtener un rendimiento mensual entre el 7' 5 y el 11,5%, con arreglo al contrato firmado el 22 de junio de 2007 (folio 1327, Tomo VI).

32. - Genaro, que en fecha 1 de enero de 2007, aportó 12.000 € con la promesa de conseguir un 6% mensual (folio 1328, Tomo VI).

33. - La empresa "Mitainsa, S.A.", a través de su administrador Eulogio, que aportó un total de 250.000 € con un rendimiento entre el 8'5 y el 9% mensual, según documento firmado el 1 de agosto de 2007 (folio 1568, Tomo VII), habiendo pagado con 5 cheques al portador de 50.000 € cada uno fechados el 10 de agosto de 2007. Asimismo, Eulogio invirtió un total de 69.833 € en contratos de 21.3.2006, 1.11.2006, 12.1.2007 y el último de 1 de mayo de 2007.

34. - Ildefonso, que aportó un total de 16.000 €, en dos contratos fechados el 27.3.2007 y el 5.5.2007, tras haberse aportado 10.000 y 6.000 €, respectivamente, con un rendimiento mensual del 6'5% (folios 1797 y 1798, Tomo VII).

35. - Ismael, que, tras una última aportación de 2.000 €, invirtió un total de 19.353 € con un rendimiento mensual del 7%, según contrato fechado el 1 de enero de 2008 (folio 1860, Tomo VII).

36. - Andrea, esposa del anterior, que, tras una última aportación de 5.525 €, invirtió 23.684 €, debiendo obtener un rendimiento mensual del 7%, según contrato también de fecha 1.1.2008 (folio 1861, Tomo VII).

37. - Leoncio, que también el 1 de enero de 2008, firmó un contrato, tras una última aportación de 3.450 €, por el que invertía la cantidad total de 26.450 € para conseguir un 7% mensual (folio 1862, Tomo VII).

38. - Eva María y Mateo, que, tras una última aportación de 2.045 €, invirtieron 22.545 € para conseguir un rendimiento mensual del 7%, en contrato también firmado el 1 de enero de 2008 (folio 1863, Tomo VII).

39. - Paulino que tras una última inversión de 1.650 €, entregó un total de 12.650 €, para obtener un 7% mensual, en documento firmado 1.1.2008 (folio 1864, Tomo VII).

40. - Belinda, que, tras una última aportación de 48.750 €, invirtió un total de 74.517 € para conseguir un 7% mensual, según contrato firmado también 1.1.2008 (folio 1865, Tomo VII).

41. - Olegario y Delia que, aportaron un total de 22.000 €, tras una última entrega de 2.000 €, para obtener el 5% mensual, en contrato fechado el 1 de enero de 2008 (folio 1866, Tomo VII).

42. - Vicente, que invirtió 15.000 € el 10 de octubre de 2007 para conseguir un 5'5% mensual (folio 2109, Tomo VIII), haciendo una transferencia internacional de esta cantidad (folios 2110 a 2112, Tomo VIII).

43. - Alejo y Alvaro, que invirtieron 30.000 € con la expectativa de recibir un 7% mensual según contrato de 13 de julio de 2007 (folio 2139, Tomo VIII).

44. - Aurelio, que, tras una última aportación de 100.000 €, invirtió un total de 154.000 € según documento de 26 de octubre de 2007, para obtener entre un 7'5 y un 10% mensual (folio 2140, Tomo VIII).

45. - Ramona, que invirtió 120.000 €, con una última aportación de 30.000 €, para obtener entre un 7'5 y un 8'25% mensual, según documento fechado el 5 de octubre de 2007 (folio 2141, Tomo VIII).

46. - Anselmo, que hizo una aportación total de 161.000 €, tras una última entrega de 132.000 €, para obtener un 7'5% mensual, según documento de 28 de diciembre de 2007 (folio 2144, Tomo VIII).

47. - Baldomero, que realizó una última aportación de 50.000 €, para una inversión total de 185.000 €, para conseguir entre un 7'25 y un 9% mensual, según contrato de 1 de diciembre de 2007 (folio 2145, Tomo VIII).

48. - Carlos Jesús, que el 7 de febrero de 2008, transfirió 12.000 € a la cuenta corriente de "Inversiones Inmobiliarias Delmar" en Caja Rural de Valencia (folio 2270, Tomo VIII).

49. - Artemio, que aportó un total de 175.000 €, según documento de 5 de noviembre de 2007, efectuando una última aportación de 55.000 €. Las anteriores aportaciones fueron de fecha 1 de agosto, 1 de septiembre, 17 de septiembre y 3 de octubre de 2007, según contratos obrantes en los folios 2339 a 2343 (Tomo VIII), debiendo obtener un rendimiento del 7% mensual.

50. - Luis Angel, que, entre el 10 de octubre de 2006 y el 1 de febrero de 2008, fue haciendo aportaciones hasta un total de 76.000 €, debiendo obtener un interés del 8% mensual, salvo una cantidad al 13% (folios 2411 a 2421, Tomo IX). Asimismo, Cesareo reconoció en documento fechado el 3 de octubre de 2008, tener una deuda con el perjudicado por esa cantidad (folio 2422, Tomo IX).

51. - Luis Pedro, que aportó un total de 115.800 €, tras una última inversión de 68.000 €, en documento firmado el 16 de noviembre de 2007, con la esperanza de obtener un 8'25% mensual (folio 2649, Tomo X).

52. - María Dolores, que invirtió un total de 70.000 € en estas operaciones, si bien recuperó toda su inversión al ser despedida como empleada de "Delmar Inversiones Inmobiliarias

53. - Joaquina, que invirtió 36.000 € en estas operaciones, pidiendo un préstamo a Barclay' s para conseguir esta cantidad.

La suma de todas las anteriores cantidades alcanza la cifra de 5.242.545 euros.

Por providencia de 15 de enero de 2009, el Juzgado de Instrucción acordó la inmovilización y embargo de las cuentas corrientes a nombre de Cesareo, Elisabeth e Cristobal, así como de las cuentas a nombre de "Inversiones Inmobiliarias Delmar, S.L." y "Auto Ellegance Delmar, SL.

El presente procedimiento, que se inició con la denuncia de una inversora el 30 de enero de 2008, ha sufrido una paralización por causas no imputables a los acusados entre junio de 2012 y enero de 2013 y, con algunas interrupciones puntuales, entre abril de 2013 y febrero de 2015."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero. Condenar a Cesareo como autor de un delito continuado de estafa de especial gravedad por razón de su cuantía, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de seis años y seis meses, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a la pena de multa de catorce meses con una cuota diaria de veinte euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas incluida una cuarta parte de las costas de las acusaciones particulares.

Segundo. Condenar a Cristobal como cooperador necesario de un delito continuado de estafa de especial gravedad por razón de su cuantía, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, haciéndose aplicación de la atenuación prevista en el artículo 65-3 del Código Penal, a la pena de prisión de tres años, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de veinte euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas incluida una cuarta parte de las costas de las acusaciones particulares.

Tercero. Por vía de responsabilidad civil tanto Cesareo como Cristobal indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados que a continuación se relaciones en las cuantías que igualmente se indican:

1. - Maite, en 24.825 €.

2. - Sergio, en 70.000 €.

3. - Tatiana, en 38.000 €.

4. - Purificacion y su esposo Santos en 104.000 €.

5. - Maximino, en 30.000 €.

6. - Moises, en 60.000 €.

7. - Dora Ángela y Amparo, en 570.000 €.

8. - Amadeo, en 28.000 €.

9. - Secundino, en 36.476 €.

10. - Víctor, en 165.000 €.

11. - Jose Ignacio, en 101.700 €.

12. - Bruno, en 140.000 €.

13. - Carlos, en 115.000 €.

14. - Carlos Manuel, en 415.300 €.

15. - Casimiro, en 23.500 €.

    1 6.- Cesar, en 400.000 €.

17. - Claudio, en 33.000.

18. - Gines y Sagrario, en 64.400€.

19. - Hernan, en 441.512 €.

20. - Almudena, en 41.000 €.

21. - Bernardino, en 107.000 €.

22. - Benigno, en 20.000 €.

23. - Iván, en 69.000 €.

24. - Jeronimo, en 60.000 €.

25. - Constancio, en 40.000 €.

26. - Braulio, en 36.000 €.

27. - Los herederos de Casiano, en 120.000 €.

28. - Justa, en 50.000 €.

29. - Donato y su esposa Marisol, en 108.000 €.

30. - Ernesto, en 30.000 €.

31. - Eladio, en 72.000 €.

32. - Genaro, en 12.000 €.

33. - La empresa "Mitainsa, S.A.", en 250.000 € y a Eulogio, en 69.833 €.

34. - Ildefonso, en 16.000 €.

35. - Ismael, en 19.353 €.

36. - Andrea, en 23.684 €.

37. - Leoncio, en 26.450 €.

38. - Eva María y Mateo, en 22.545 €.

39. - Paulino, en 12.650 €.

40. - Belinda, en 74.517 €.

41. - Olegario y Delia, en 22.000 €.

42. - Vicente, en 15.000 €.

43. - Alejo y Alvaro, en 30.000 €.

44. - Aurelio, en 154.000 €.

45. - Ramona, en 120.000 €.

46. - Anselmo, en 161.000 €.

47. - Baldomero, en 185.000 €.

48. - Carlos Jesús, en 12.000.

49. - Artemio, en 175.000 €.

50. - Luis Angel, en 76.000 €.

51. - Luis Pedro, en 115.800 €.

52. - Joaquina, en 36.000 €.

    Todas estas cantidades devengarán el interés legal con arreglo al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Cuarto. Absolver a Elisabeth y a Palmira del delito de estafa de que han sido acusadas, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas contra las mismas y con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas, incluida la mitad de las costas de las acusaciones particulares.

    Quinto. Notificar esta sentencia a Maite, Sergio, Purificacion, Santos, Maximino, Moises, Braulio, Justa, Donato, Marisol, Genaro, Vicente, Carlos Jesús, Luis Pedro y Joaquina, en su condición de perjudicados no personados en la causa."

En fecha 13 de diciembre de 2018, la Audiencia de instancia dictó Auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Aclara la sentencia dictada en el presente procedimiento agregando a la misma la fundamentación contenida en esta resolución"

Notificada en forma la sentencia y el auto de aclaración a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por las representaciones procesales de don Cesareo, don Cristobal, y doña Palmira, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Don Cesareo

Primero: Por infracción de precepto constitucional.

Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se ha vulnerado en el presente procedimiento el derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi mandante, contenido en el artículo 24.2 de la Constitución española.

Segundo: Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se ha vulnerado en el presente procedimiento el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, contenido en el artículo 24.1 de la Constitución española.

Tercero: Vulneración del Derecho Fundamental a no sufrir " bis in idem", del Art. 25.1 de la CE, al amparo de los establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, y el artículo 852 de la LECrim. Y todo ello en relación con el artículo 74.1 del CP.

Cuarto: Por infracción de Ley en base al número 1 del artículo 849 de la LECrim por aplicación del artículo 74.1 del CP, norma penal de carácter sustantivo que ha sido infringida por su aplicación indebida o errónea a la hora de individualizar la pena impuesta a mi representado, Cesareo.

Quinto: Inaplicación o indebida aplicación del artículo 21.6 del CP, en relación con el artículo 66.1.2ª del CP.

Sexto: Indebida aplicación de los Arts. 248 y 250.1-6º del Código Penal, por considerar que los hechos no son constitutivos de delito.

Séptimo: Inaplicación indebida del Art. 67 del CP en su redacción vigente al momento de la comisión de los hechos.

Se formula al amparo del Art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida del Art. 67 del CP.

Octavo: Se formula el presente motivo por considerar que existe un error de hecho, claro y patente, en la valoración de la prueba, según lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim.

Noveno: Quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre estos, o se consignen como hechos probados, concepto que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Don Cristobal

Primero: Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se ha vulnerado en el presente procedimiento el derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi mandante, contenido en el artículo 24.2 de la Constitución española.

Segundo: Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se ha vulnerado en el presente procedimiento el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, contenido en el artículo 24.1 de la Constitución española.

Tercero: Vulneración del Derecho Fundamental a no sufrir " bis in idem", del Art. 25.1 de la CE, al amparo de los establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, y el artículo 852 de la LECrim. Y todo ello en relación con el artículo 74.1 del CP.

Cuarto: Por infracción de Ley en base al número 1 del artículo 849 de la LECrim por aplicación del artículo 74.1 del CP, norma penal de carácter sustantivo que ha sido infringida por su aplicación indebida o errónea a la hora de individualizar la pena impuesta a Cesareo, por lo que afecta a la pena impuesta a mi representado, Cristobal.

Quinto: Inaplicación o indebida aplicación del artículo 21.6ª del CP, en relación con el artículo 66.1.2ª del CP.

Sexto: Indebida aplicación de los Arts. 248 y 250.1-6º del Código Penal, por considerar que los hechos imputados a Cesareo (padre de mi representado, Cristobal), no son constitutivos de delito, por lo que, en ningún caso y ante la inexistencia de delito, podemos hablar de cooperador necesario del mismo.

Séptimo: Inaplicación indebida del Art. 67 del CP en su redacción vigente al momento de la comisión de los hechos.

Se formula al amparo del Art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida del Art. 67 del CP.

Octavo: Indebida aplicación del artículo 65.3 del CP que ha sido infringido por su aplicación indebida o errónea.

Noveno: Se formula el presente motivo al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 28 del CP, que ha sido infringido por su aplicación indebida o errónea.

Décimo: Se formula el presente motivo por considerar que existe un error de hecho, claro y patente, en la valoración de la prueba, según lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim.

Undécimo: Quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre estos, o se consignen como hechos probados, concepto que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Doña Palmira

Primero y único: Por infracción de ley.

Se basa el presente motivo en el artículo 849, número l de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar esta parte que en la Sentencia recurrida se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que debe de observarse en la aplicación de la ley penal.

Conferido traslado para instrucción el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares de Eulogio y Mitainsa, SL, y de Gines, Virtudes y Hernan solicitaron la inadmsión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; y los recurrentes Cesareo e Cristobal se oponen a las impugnaciones; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de febrero de 2021.

motivo -noveno en el orden propuesto por el recurrente- por el que, al amparo del artículo 851.1 LECrim , se denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad y contradicción en los hechos declarados probados

1.1. El recurrente desarrolla el motivo en términos muy alejados de su contenido específicamente casacional que le presta sentido y condiciones de admisibilidad. Al hilo de cada uno de los subhechos que integran el relato fáctico de la sentencia, se cuestiona su ajuste con el resultado de la prueba practicada, introduciendo hipótesis alternativas de producción que, a su parecer, deberían haberse declarado probadas. Lo que se pretende, en puridad, al hilo del motivo, es una reformulación del relato fáctico lo que resulta del todo improcedente.

1.2. Debe recordarse que la contradicción que genera un vicio rescindente de la sentencia y que puede prestar fundamento al motivo es aquella que por su entidad lógica compromete la inteligibilidad del relato fáctico. Lo que acontecerá cuando contenga dos proposiciones factuales cuyas condiciones de producción resulten incompatibles entre sí o una de ellas prive de sentido narrativo a la otra, afectando de manera significativa a la consistencia lógico- proposicional del relato, impidiendo conocer con precisión qué hechos se declaran probados.

No hay contradicción, desde luego, entre lo que se describe en términos enunciativos y asertivos en el relato de hechos probados de la sentencia y el relato potencial pretendido por la parte.

La discrepancia con lo declarado probado y no probado en la sentencia podrá hacerse valer de la mano de los motivos por error valorativo o infracción del derecho a la presunción de inocencia. El motivo por quebrantamiento de forma invocado opera en un espacio muy diferente y específico. Es un instrumento para la protección del derecho a conocer la acusación y, con ello, del derecho a defenderse mediante el ejercicio de los recursos.

1.3. La subsunción penal reclama, como precondición, la valoración normativa por parte del tribunal del hecho histórico clara y precisamente determinado. De ahí, la trascendencia de la claridad y de la precisión en el relato fáctico pues este constituye la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa. Y, también, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen.

Como es bien sabido, las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena. En una suerte de progresión cualitativa tal derecho alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues mediante esta las partes conocen los hechos sobre los que se basa la declaración de condena - SSTEDH, caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995; caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis contra España, de 13 de marzo de 2013; caso Uche c. Suiza, de 17 de julio de 2018-.

Insistimos, las exigencias de claridad, coherencia y precisión fáctica coligan no solo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre los cuales destaca, por su especial vigor y trascendencia, el derecho a conocer los hechos por los que una persona es privada de libertad. Entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante la interposición de los recursos procedentes.

1.4. Las contradicciones internas, la ininteligibilidad narrativa o el uso de conceptos normativos cuyo específico juego del lenguaje no permita aprehender un significado también narrativo inteligible para personas no expertas en derecho pueden comprometer de forma muy significativa los fines de garantía de los derechos antes enunciados y la funcionalidad basilar que cumple el hecho probado en la sentencia penal. Hasta el punto de que su reparación pase, en algunos casos de forma necesaria, por la nulidad de la sentencia.

1.5. Ahora bien, la evaluación del hecho probado para determinar si se ajusta o no a las condiciones exigibles de claridad, asertividad, coherencia, narratividad y precisión, obliga a tomar en cuenta los siguientes indicadores: primero, la utilización de fórmulas narrativas que incorporen tasas de imprecisión espacio-temporal o indeterminación cuantitativa resulta admisible cuando las condiciones de producción del hecho justiciable que hayan resultado probadas impidan un mayor nivel de concreción; segundo, debe hacerse una evaluación del relato fáctico desde el canon de la totalidad pues en ocasiones una aparente contradicción o inconsistencia narrativa en un apartado se disipa en apartados posteriores que prestan coherencia y significado preciso al conjunto del relato; tercero, en todo caso, la identificación de contradicciones o predeterminaciones irreductibles obliga a una evaluación de los costes sobre los derechos en liza. En particular, identificar hasta qué punto comprometen de manera significativa el derecho a conocer las razones fácticas de la decisión y, con ello, el derecho a interponer recurso.

1.6. Partiendo de lo anterior, y en los términos ya anunciados, no apreciamos en la sentencia de instancia ninguna contradicción interna significativa en el relato fáctico que impida conocer con claridad qué se declara probado. Por ejemplo, cuando la parte denuncia contradicción en el apartado séptimo de los hechos porque se afirma que el hoy recurrente "dedicó una pequeña cantidad para invertir mediante el programa "FOREX" para a continuación fijar " que en cualquier caso no se ha podido hacer más averiguaciones al respecto debido a que Cesareo destruyó toda la documentación", el recurrente olvida que en el apartado segundo in fine, se establece que la cantidad con la que se operó en el programa " FOREX" por orden del recurrente fue de 671.793 euros, tal como se decanta de las investigaciones policiales que fueron objeto de ratificación plenaria.

No apreciamos relación de mutua exclusión entra una y otra afirmación fáctica. Ambas proposiciones son compatibles, debiéndose precisar que la segunda se refiere no tanto a lo que fue objeto de inversión sino a la imposibilidad de establecer la trazabilidad entre el dinero entregado por los perjudicados y los actos dispositivos realizados por el hoy recurrente.

El resto de las objeciones no cuestionan la claridad de lo que se declara probado, sino que se haya considerado como tal. Y es obvio que esta cuestión, como anticipábamos, queda muy al margen de la vía que ofrece el motivo por quebrantamiento de forma invocado. La parte utiliza el motivo con fines muy diferentes a los que debe responder lo que obliga a su desestimación.

Segundo motivo al amparo del artículo 852 LECrim por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia

2.1. El recurrente denuncia lesión de su derecho a la presunción de inocencia pues considera que una parte sustancial de los hechos que se declaran probados carecen de toda base probatoria. También denuncia inconsistencia valorativa e incompletitud en el análisis de las informaciones probatorias producidas en el acto del juicio. Como ejemplo de lo primero, cuestiona lo afirmado en la sentencia de que la prueba de los hechos de la acusación se funda en las declaraciones de todos los inversionistas y en los documentos aportados que acreditan las respectivas inversiones, que fueron, además, reconocidos por el recurrente. No es cierto que todos los inversores declararan ni que todos afirmaran conocer al Sr. Cesareo. Por su parte, algunos de los documentos aportados son simples fotocopias, otros carecen de firma y otros contienen menciones documentales incompatibles con la realidad pues en la fecha en que se afirman suscritos el recurrente no se encontraba en España.

Además, no es cierto, se afirma, que el recurrente reconociera la autenticidad de los contratos aportados. Se limitó a manifestar que los formatos resultaban similares a los utilizados en el giro de su actividad mercantil de inversión. Por otro lado, la prueba caligráfica arroja un resultado concluyente: no puede afirmarse fuera de toda duda que la firma obrante en los contratos examinados pertenezca al recurrente.

Asimismo, denuncia inconsistencia fáctica pues no resulta admisible que se declare probado que se quedó con el dinero recibido y al tiempo, en el mismo apartado de hechos probados, se reconozca que no se ha acreditado el destino dado al dinero.

2.2. Al hilo de motivo, debe recordarse que este nos impone, en atención al alcance pretendido -la protección del derecho constitucional a la presunción de inocencia-, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; y la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 139/2000, 149/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016, 948/2016, 3110/2019-.

2.3. Partiendo de lo anterior, no debe insistirse en exceso que uno de los fines esenciales del enjuiciamiento criminal es determinar cuál de las hipótesis fácticas que integran el objeto del proceso, a la luz del cuadro probatorio, reúne condiciones de verificabilidad que le permitan ser declarada como la tesis probada. Cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente. Ello supone que debe presentarse como la próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto, de tal manera que las hipótesis defensivas o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

2.4. Pero este no es el caso que nos ocupa. La hipótesis acusatoria se sostiene sobre datos probatorios que permiten dotarla de un grado de conclusividad altísimamente prevalente que sitúa la hipótesis de defensa en un marginal, por insignificativo, territorio de probabilidad.

Datos probatorios que se integran en un cuadro de prueba que actúa, por tanto, como objeto o espacio de valoración de cada una de las informaciones que lo integran. En efecto, el cuadro de prueba hace que el valor probatorio de sus resultados para fundar una sentencia condenatoria no se mida por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los medios producidos sino por el valor integrativo de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. El peso probatorio de cada dato probatorio se nutre de las aportaciones confirmatorias de la hipótesis de la acusación que arrojan cada uno de los otros indicios.

El grado de conclusividad de la inferencia no se mide por la simple suma de resultados sino por una operación más compleja. El valor que se atribuya a un dato de prueba se nutre, interaccionando, de los otros datos de prueba. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y acumulativo. Por ello, debe evitarse un modelo deconstructivo de análisis de los resultados de prueba, como propone el recurrente, pues puede arrojar una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba.

En efecto, el abordaje crítico de cada uno de los datos de prueba aisladamente considerado puede sugerir la ausencia de fuerza acreditativa intrínseca. Pero ello no comporta, de forma necesaria, que el resultado cumulativo de todos los datos interactuando no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.

2.5. Este es el caso que nos ocupa. Sin perjuicio de los más que evidentes márgenes existentes para que la sentencia de instancia hubiera justificado en términos más exhaustivos los hechos que declara probados, identificamos prueba suficiente y, también, la mínima motivación exigible que, en el caso, se nutre, precisamente, de un abordaje desde la idea del cuadro de prueba. De la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados. Método que permite, en el caso, extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.

2.6. La sentencia distingue dos grupos de informaciones probatorias.

Uno, integrado por aquellas que acreditan el marco espacio-temporal de producción y de desarrollo de lo que normativamente se califica en la sentencia como acción engañosa. En ese sentido, las declaraciones testificales de la Sra. María Dolores, Sr. Ismael y Sra. Purificacion y de las empleadas Sras. Tatiana, Olegario y Sagrario permiten considerar suficientemente probado cómo el "negocio" de inversión se fundaba en una apariencia de realidad. Muy relevante resulta el testimonio de la Sra. María Dolores relativo a que el recurrente, a finales de 2007, ya en la fase final del plan fraudulento, no disponía de habilidades suficientes para operar en la plataforma de inversión " FOREX". O el testimonio de las empleadas sobre la ficticia actividad desarrollada o cómo vieron al recurrente extrayendo bolsas de dinero de la oficina.

A ello hemos de añadir las conclusiones contenidas en el informe elaborado por la policía judicial, y que fue objeto de ratificación y contradicción plenaria, referentes, por un lado, a que el volumen total de inversión identificada en la plataforma " FOREX" ascendió a 671.793 euros, solo un 13% del total de dinero que, tal como se declara probado, fue recibido por el recurrente procedente de los perjudicados. Y, por otro, a la no identificación de elementos de trazabilidad respecto del resto del capital recibido. Lo que sumado al hecho también acreditado por la prueba testifical de que era el recurrente quien de manera directa se encargaba de la percepción de la mayor parte de los capitales entregados por los perjudicados para una supuesta inversión permite concluir, fuera de toda duda razonable, que este fue el responsable final del desconocido destino dado al dinero.

Por su parte, los testimonios del Sr. Ismael y de la Sra. Purificacion sirven para acreditar el modelo de funcionamiento consistente en ofertar importantes intereses remuneratorios y asegurar una expectativa de recuperación inmediata del capital invertido, haciéndose valer el recurrente de diferentes personas conocidas para entrar en contacto con los que finalmente resultaron perjudicados, al no recuperar ninguna cantidad del capital entregado.

Por otro lado, el propio recurrente, en su manifestación plenaria, aporta información con valor confirmatorio de la hipótesis de acusación relativa a que el "negocio de inversión" promocionado era aparente, sin fundamento real alguno. No de otro modo puede valorarse el reconocimiento que hace el Sr. Cesareo de que una vez dejó de atender las obligaciones pactadas destruyó, por consejo de un policía, toda la documentación relativa a la supuesta actividad inversora y a las "malas decisiones" que, según él, propiciaron el fracaso del proyecto inversor. La explicación no solo resulta inverosímil, sino que, como apuntábamos, nutre de plena atendibilidad a la hipótesis de la mera apariencia, como instrumento eficaz del engaño dirigido a obtener numerosos desplazamientos patrimoniales por parte de los terceros perjudicados.

El no hallazgo de trazas de inversiones, más allá de la escasa cantidad antes referida, de movimientos de capital, de una contabilidad estructurada y respetuosa con las exigencias formales junto al modo, descrito por las empleadas, en que el recurrente contaba el dinero, sacaba en bolsas cantidades recibidas o satisfacía parte de los intereses convenidos son datos probatorios suficientes para poder concluir, de forma respetuosa con las exigencias del principio de presunción de inocencia, que la mayor parte del dinero recibido se detrajo desde el inicio del supuesto fin inversor pactado. Fin que dotaba de aparente causa negocial a su entrega.

2.7. El otro grupo de informaciones probatorias sobre las que el tribunal de instancia funda su convicción son las que provienen del testimonio prestado por aquellos que sufrieron el perjuicio patrimonial y que permiten al tribunal determinar el alcance preciso de la defraudación.

El tribunal atribuye alta fiabilidad a dichas informaciones testificales sobre las circunstancias previas y concurrentes a la entrega del dinero al recurrente, así como con relación a las concretas cantidades entregadas. Y, de nuevo, utiliza un método valorativo correcto, aunque se echa de menos una más detallada exposición justificativa.

Como de forma explícita se afirma en la sentencia recurrida, el alto nivel de coincidencia entre los casi cincuenta testigos que depusieron en el plenario sobre la dinámica comisiva, les presta mutua consistencia. El marco espacio-temporal-modal de producción de los hechos genera una suerte de efecto abrazadera entre todas las informaciones probatorias producidas que alcanzan, por ello, un notable grado de correspondencia y fiabilidad.

2.8. En este sentido, debe recordarse que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales -vid. STC 75/2013-.

2.9. Además, las declaraciones gozan de elementos de corroboración notables. Uno, sin duda, la propia documentación de las operaciones con apariencia negocial realizadas. Sobre este punto, el recurrente cuestiona el valor probatorio de las simples fotocopias aportadas, de los documentos cuya firma no reconoce o de los que tan siquiera aparecen firmados.

Ninguna de estas objeciones debilita el juicio de suficiencia.

Con relación a las fotocopias debe recordarse la doctrina de esta Sala que admite su valor probatorio "bajo cautelas de prudencia y, en general, desde la corroboración por otros elementos de juicio" -vid STS 627/2007 -. Y ello en la medida " que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta especifica clase de documentos pues las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial..." -vid. SSTS 732/2009, de 7 de julio, 500/2015, de 24 de julio-. Como todo documento privado, la fotocopia podrá, por tanto, ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica, como precisa el artículo 326. 2. párrafo segundo LEC.

En el caso, el tribunal no basa su convicción sobre la realidad de los actos dispositivos consecuentes al engaño en la fotocopia aportada si no en el testimonio de quien lo afirma. Debiéndose recordar que en nuestro Derecho nunca ha existido una regla limitativa sobre la prueba de las obligaciones como la regulada en el artículo 1341 del Código Civil francés que excluía la prueba testifical cuando el contenido de la obligación superara una determinada cantidad de dinero -vid. artículo 1215 CC antes de su derogación por la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

La fotocopia, por tanto, adquiere un simple valor corroborativo de la fiabilidad de la información testifical que se convierte en el dato probatorio primario. El efecto corroborativo, como precisa la Audiencia Provincial, se deriva de la correspondencia entre el documento fotocopiado y los otros documentos originales aportados a la causa, el reconocimiento de las firmas en al acto del juicio por parte de los testigos que intervinieron en el otorgamiento y la plausibilidad de la explicación ofrecida por los testigos sobre las razones por las que no disponían de los originales.

2.10. Con relación a los documentos sin firmas, su aprovechamiento es también simplemente corroborativo. El tribunal basa su convicción de la existencia del perjuicio consecuente al engaño desplegado por el recurrente en el testimonio de los perjudicados que le parece fiable. Como también se lo parece la explicación sobre la ausencia de firmas: que en la dinámica comisiva el recurrente utilizaba dos ejemplares de contratos quedándose con el ejemplar firmado por ambas partes y entregando "al inversionista" el otro ejemplar sin su firma. De nuevo, debe recordarse el modelo de valoración en red de todas las informaciones disponibles que utiliza el tribunal de instancia para decantar elementos de consistencia y fiabilidad comunes a todos los testimonios producidos.

2.11. Y en cuanto a la objeción por no reconocimiento de su firma respecto a algunos de los documentos aportados, ciertamente, lo que impide es otorgarles el valor equivalente al de los documentos públicos, pero no se traduce en que deba, en el caso, cuestionarse seriamente su autenticidad.

Es cierto que la pericial caligráfica practicada en la instancia respecto a un determinado número de documentos cuya firma negaba el Sr. Cesareo -los que figuran a los folios nº 4, 65, 138, 140, 353, 360 a 363, 365, 367, 370, 381, 1.742 a 1.744, 1.007, 1.323 a 1.327, 1.568, 2.411 a 2.421, 2.048 y 2.649- no permite concluir de manera fehaciente que las firmas dubitadas fueran estampadas por el recurrente. Pero, de contrario, tampoco permite, en términos periciales, excluirlo, sin que se decante, insistimos, un indicio precursor de falsedad.

En todo caso, la información pericial debe ponerse en relación con el resto de las informaciones probatorias disponibles para extraer conclusiones valorativas consistentes. Y lo cierto es que la duda de conclusividad que introduce la pericial es superada por el Tribunal de instancia atendiendo a un conjunto de datos probatorios -similitud de formato, condiciones coincidentes de otorgamiento, contenido del clausulado-, que permiten inferir con suficiente certeza aproximativa que las firmas sí corresponden al recurrente.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya ya sea porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva ya sea porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible o poco probable.

No es el caso. El cuadro de prueba integrado por las diferentes secuencias e informaciones probatorias arroja un resultado de autoría del acusado muy contundente.

2.12. Una última consideración al hilo del motivo y su denuncia de que la sentencia de instancia ha dejado de valorar la llamada por el recurrente prueba de descargo.

Sobre ello debe insistirse, una vez más, que la completitud de la justificación probatoria no solo resulta relevante para medir el cumplimiento del deber de motivación que impone el artículo 120 CE, sino, lo que es mucho más importante, para constatar la adecuada protección objetiva del derecho a la presunción de inocencia y, en íntima conexión con este, del derecho a la libertad de la persona acusada. La valoración fraccionada del cuadro probatorio puede debilitar, sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma y, segundo, de conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

El deber de completitud obliga a la utilización de estándares de justificación probatoria exigentes y, en todo caso, a la extensión del deber de valoración respecto a todos los medios que acceden al cuadro probatorio, con independencia de su naturaleza directa o indirecta y de la cualidad de aquellos como de cargo o no. Cuestión esta, por cierto, que, en puridad, no puede abordarse como un prius sino como un posterius a la propia justificación racional del conjunto de los resultados que arroja el cuadro de pruebas. El ocultamiento o seccionamiento de medios que conforman el cuadro de prueba puede comprometer el mandato de transparencia y convertir la decisión sobre los hechos en una fórmula iluminista que poco o nada satisface las finalidades endo y extraprocesales de la motivación en materia de hechos.

Resultado crítico que se dará, sobre todo, en aquellos supuestos en los que se han producido informaciones probatorias contradictorias entre sí, particularmente provenientes de medios de prueba personal, cuya atribución de valor reclama explicar por qué se opta por una determinada información en detrimento de la otra.

2.13. Pero, en el caso, sin perjuicio de los ya revelados márgenes para una plasmación más exhaustiva de la justificación probatoria, no identificamos un déficit de incompletitud relevante. Tampoco el desarrollo del motivo nos ofrece razón alguna para apreciarlo. El recurrente, en términos sorprendentes, se limita a enunciar las "pruebas de descargo" que según el tenor del motivo no han sido valoradas -y que coinciden en la mayor parte con las que fueron propuestas por las acusaciones- pero no precisa en modo alguno qué concretas informaciones han quedado excluidas del análisis probatorio. Tampoco identifica la inconsistencia valorativa que pudiera derivarse de dicha preterición.

Un simple enunciado de medios de prueba que se afirman no valorados no es suficiente en esta vía casacional para fundar el motivo e identificar el defecto estructural de motivación que se denuncia.

Tercer motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: lesión del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE

3.1. Por una vía singular, el recurrente denuncia contradicción interna de la sentencia al establecer, al tiempo, en el hecho séptimo que se ha probado la inversión de una pequeña cantidad de dinero para, a continuación, en el segundo párrafo, establecer que no hay prueba al respecto. También identifica contradicción sustancial entre el hecho probado séptimo y el fundamento jurídico segundo en la medida en que se concluye que el recurrente se quedó con el dinero recibido pese a que la propia sentencia reconoce que no se ha podido contar con prueba sobre el destino dado al mismo. Considera el recurrente que el tribunal de instancia utiliza el hecho admitido de que destruyó toda la documentación relacionada con las inversiones como prueba del destino del dinero, lo que comporta un indebido desplazamiento de la carga de prueba.

3.2. El motivo no puede prosperar. Ni los afirmados gravámenes se ajustan al cauce escogido ni identificamos fundamento fáctico o normativo que les preste atendibilidad.

La afirmada contradicción en el hecho probado séptimo ya ha sido objeto de análisis al hilo del primero de los motivos, a cuyas razones desestimatorias nos remitimos.

3.3. Y por lo que se refiere al segundo gravamen, en modo alguno identificamos ni contradicción sustancial ni lesión de la carga probatoria que impone el principio de presunción de inocencia -vid. Artículo 6 Directiva 2016/343 del Comité de Ministros y del Parlamento Europeo ,sobre presunción de inocencia y el derecho a estar en juicio-.

El hecho probado séptimo declara probado que el recurrente " se quedó para sí todo ese dinero" (sic) y el fundamento jurídico segundo precisa los elementos indiciarios que, a partir de las informaciones de prueba, le permiten llegar a dicha conclusión. Entre las que, sin riesgo de lesión constitucional alguna, se encuentran las que aporta el propio acusado. Porque, en puridad, aquí no nos encontramos ante un uso probatorio del silencio que estaría vedado por el artículo 47 CDFUE y el artículo 7.5 de la Directiva 2016/343 -vid. también STC 61/2005-, sino ante la valoración de una información plenaria aportada por el propio recurrente en el ejercicio de su derecho a defenderse y a la no autoincriminación -vid STC 93/2005 que apunta la procedencia constitucional de aprovechar probatoriamente lo manifestado por la persona acusada en el ejercicio de su derecho a la última palabra-. Lo que la persona acusada declara, en adecuadas condiciones defensivas, en el acto del juicio accede al cuadro de prueba, renunciando al privilegio constitucional y convencionalmente reconocido a no hacerlo - vid. STEDH, caso Vera Fernández Huidobro c. España, de 6 de enero de 2010, parágrafo 144-.

No pudiéndose oponer ninguna regla de prohibición de valoración de lo declarado sin perjuicio, claro está, del valor reconstructivo que quepa atribuir a lo manifestado a la luz de los otros elementos de prueba disponibles y, muy en particular, en atención a quién puede perjudicar dicha información -vid. sobre estándares de atribución de valor a la información aportada por una persona coacusada, STC 111/2011, 126/2011; STEDH, caso Balsan c. República Checa, de 18 de octubre de 2010-.

Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado de forma expresa sobre el valor que puede atribuirse a la versión inverosímil ofrecida por la persona acusada, afirmando que " la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, siì puede servir como elemento de corroboracioìn de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad" -vid. SSTC 220/1998, 155/2002, 135/2003 y 300/2005-.

3.4. Y no otra cosa ha acontecido en el caso. La explicación ofrecida por el recurrente sobre las razones de la destrucción de todo vestigio documental de las operaciones de inversión que afirma realizó resulta del todo inverosímil e implausible, como apuntábamos al hilo del anterior motivo. Y sugiere con claridad que dicha documentación nunca existió. Pudiéndose utilizar la falta de toda constancia como un indicio más que, junto a los otros identificados por el tribunal de instancia, presta consistencia probatoria a la inferencia de que la mayor parte de las cantidades de dinero recibidas por el recurrente nunca fueron invertidas en los términos pactados. Términos que, a la postre, sirvieron como una simple pantalla obligacional de un ambicioso y sofisticado plan fraudulento.

Cuarto motivo -octavo en el orden propuesto-, al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error en la valoración probatoria

4.1. Denuncia el recurrente que el tribunal ha concedido, por error, valor probatorio a determinados documentos que carecen de condiciones de autenticidad. Por no reconocer su firma entre las que aparecen estampadas; por contener menciones que no se ajustaban a la realidad -como las relativas a fechas en que aparecen suscritos en las que el recurrente no se encontraba en España-; por no constar la fecha precisa en que se suscribió -el presentado por el Sr. Secundino-; por identificar a otras sociedades que nada tenían que ver con el proyecto de inversión como destinatarias del dinero; o por no hacer constar quién actuó en los contratos otorgados por una mercantil - Mitainsa-.

También se reprocha que el órgano de instancia haya otorgado valor probatorio a distintos reconocimientos de deuda y ello en la medida que no se ha acreditado que la deuda reconocida responda a las previas cantidades entregadas con finalidades de inversión en la plataforma FOREX.

4.2. El motivo tampoco puede ser estimado.

Y ello porque se identifica un claro desajuste entre lo que se pretende y el cauce casacional escogido para ello. Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta sala, el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe "al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron" -vid. por todas, SSTS 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio - .

Error que, por otro lado, ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: primera, ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. El motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento; tercero, muy vinculado al anterior requisito, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración; quinto, el dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.

4.3. Pues bien, como adelantábamos, ninguno de los documentos permite por sí revelar error en la fijación del hecho proado por parte del tribunal de instancia. Su potencial modificativo viene condicionado a operaciones de revalorización del conjunto de los datos probatorios que integraron el cuadro de prueba. Cualquier modificación del relato reclama un análisis probatorio complejo, no literosuficiente, de los datos documentados cuyo tratamiento, en su caso, solo puede intentarse por la vía de la protección de la presunción de inocencia ex artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim.

Vía en la que, al hilo del anterior motivo, se ha ofrecido sustancial respuesta a las objeciones probatorias del recurrente que fundan este motivo por error probatorio documental.

Quinto motivo -sexto en el orden propuesto por la parte- por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida aplicación de los tipos de estafa de los artículos 248 y 250.1. 6ª, ambos, CP

5.1. También con relación a los motivos de alcance normativo se hace necesario reajustar el orden propuesto pues resulta obvio que los juicios de culpabilidad y de punibilidad vienen condicionados de forma ontológica por el previo juicio de tipicidad. Por tanto, cuestionado este debe abordarse su análisis con carácter prioritario a aquellos motivos que combaten el alcance dado a la circunstancia de atenuación o a la pena impuesta por una indebida aplicación de las reglas de determinación.

Así, el recurrente considera que no se dan los requisitos que la doctrina y jurisprudencia entienden (sic) deben concurrir para poder entenderse cometido el delito de estafa. En particular, el elemento subjetivo del dolo (sic) pues, se afirma, durante más de tres años mantuvo relaciones contractuales con más de cuatrocientas personas cumpliendo lo pactado. Insiste el recurrente en que no existe un engaño precedente ni tan siquiera coetáneo, no siendo admisible el llamado dolo sobrevenido para identificar comportamiento constitutivo de estafa.

Los datos sobre los que la sentencia recurrida decanta dolo no son, a su parecer, significativos. Si bien en los contratos se utilizaba una suerte de membrete o nombre comercial, "Delmar", ello no quiere decir que existiera una sociedad. El recurrente actuaba por sí y en su propio nombre en los contratos celebrados no ocultándose detrás de ninguna fórmula societaria.

Tampoco resultaba necesario para operar en la plataforma "FOREX" contar con una habilitación por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como se afirma, erróneamente, en la sentencia. De ahí que ni de la inexistencia de estructura societaria ni del hecho de no contar con un permiso del referido organismo público pueda decantarse indicios de maniobra engañosa. Insiste, reiterando, que un buen número de los contratos de gestión de fondos para inversión que se afirman celebrados se sostienen sobre simples fotocopias y otros carecen de la firma del otorgante, por lo que carecen de la necesaria suficiencia probatoria para acreditar la existencia del negocio documentado.

También, la prueba del juicio ha revelado que algunos contratos aparecen otorgados en fechas en las que el recurrente no se encontraba en España. Y con relación a los reconocimientos de deuda suscritos y aportados lo que acreditan es la existencia de relaciones jurídicas y un verdadero compromiso de cumplir con el contenido obligacional pactado.

A ello debe añadirse la ausencia de una prueba fehaciente de que las firmas obrantes en un buen número de los contratos que se atribuyen otorgados por el recurrente hubieran sido estampadas por este. La conclusión a la que llega el dictamen caligráfico es clara: no se puede atribuir la firma al Sr. Cesareo en los contratos dubitados de forma incontestable.

Por su parte, el recurrente llama la atención sobre que los "inversionistas" se limitaron a manifestar que se sintieron engañados cuando el recurrente no pudo cumplir con las obligaciones pactadas, no cuando otorgaron el negocio. Lo que sugiere con claridad que solo hubo un incumplimiento ex post de naturaleza civil.

Por último, considera que el régimen de intereses remuneratorios pactados, por su excepcional porcentaje, obligaba a los inversionistas a dotarse fórmulas de autoprotección que, sencillamente, descartaron asumiendo de forma voluntaria el altísimo riesgo que comportaba este tipo de operaciones.

5.2. El motivo debe ser rechazado.

Por una razón esencial: el hecho declarado probado sí identifica, como tendremos oportunidad de precisar, con suficiente claridad los elementos del delito de estafa.

Lo que la parte busca con el motivo es reconfigurar la base fáctica de la revisión normativa pretendida, lo que está vedado por la vía escogida del artículo 849.1º LECrim. Esta exige un escrupuloso respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia. Su campo de operación es exclusivamente el juicio de subsunción a partir, insistimos, del hecho fijado en la instancia siempre, claro está, que permanezca inalterado después de analizados los motivos que lo que pretenden es, precisamente, su modificación o supresión en esta instancia.

Por tanto, en el caso, el fracaso de los motivos que cuestionaban la prueba de los hechos obliga al análisis del motivo por infracción de ley tomando como exclusivo marco de referencia el establecido en los hechos probados de la sentencia recurrida.

5.3. Análisis que obliga a partir de coordenadas normativas básicas. Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC. en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

5.4. Pero, en el caso, coincidimos con el tribunal de instancia en que la frontera de la tipicidad penal ha sido ampliamente traspasada. Los datos fácticos reflejados en los hechos de la sentencia resultan altamente significativos, debiéndose recordar que su valoración reclama, siempre, una perspectiva heurística o integradora que tome en cuenta las circunstancias fácticas antecedentes, coetáneas y también posteriores. Es la interacción de todos ellas la que arroja una imagen normativa que permite identificar todos los elementos de la tipicidad.

Los datos fácticos precursores son los siguientes:

-El contenido prestacional pactado en cada uno de los "contratos de inversión" otorgados preveía intereses remuneratorios muy altos, muy por encima de los del mercado, y un compromiso de devolución casi inmediata del capital invertido cuando así fuera solicitado por los inversionistas.

-Los contratos venían encabezados por una referencia a una sociedad que no existía.

-El Sr. Cesareo dispuso de una oficina física donde mostraba a los futuros "inversores" el modo de operar en la plataforma "FOREX". Utilizaba para ello diversas pantallas de ordenador que mostraban movimientos, en forma de gráficos dinámicos, de compra y venta de divisas. También había contratado a varias empleadas que operaban con ordenadores conectados a los que el recurrente mostraba a los "inversionistas", realizando operaciones ficticias de inversión, a modo de prueba, pues carecían de toda competencia técnica. Solo después de recibir un cursillo, las empleadas realizaron alguna operación real de inversión por cantidades de escasa cuantía en comparación al volumen del dinero recibido por el recurrente de parte de los "inversionistas".

-El Sr. Cesareo en las explicaciones que ofrecía a los perjudicados se apoyaba en los gráficos que mostraban las pantallas de los ordenadores, insistiendo cómo en ese momento se estaba realizando una operación real de venta y compra de divisas y el beneficio obtenido cuando, en puridad, lo que se reflejaba era ficticio.

-El Sr. Cesareo entre 2006 y enero de 2008 recibió de distintas personas una cantidad total que superaba los cinco millones de euros. De dicha cantidad solo consta invertida en la plataforma "FOREX" una total de 671.693 euros.

-El Sr. Cesareo, durante el periodo de referencia, satisfizo con las "inversiones" que recibía los intereses pactados de los primeros "clientes", generando con ello una gran confianza en aquellos. Lo que servía de incentivo a los nuevos "clientes" a quienes se mostraban las liquidaciones de intereses.

-En un momento determinado, el Sr. Cesareo dejó de abonar cantidad alguna por intereses.

-Ninguna de las personas ha recuperado el dinero entregado para la afirmada inversión en divisas.

-No se ha podido determinar el destino dado al dinero recibido por el recurrente que, a salvo en un exiguo porcentaje, no fue invertido en los términos promocionados y pactados.

-No se ha hallado documentación alguna relacionada con el flujo del dinero recibido.

-No consta que las personas que en nombre propio o representando a sociedades mercantiles entregaron el dinero al recurrente tuvieran especiales conocimientos en mercados secundarios de divisas.

5.5. Como anticipábamos, a partir de tales datos, se identifica con claridad cómo por el hoy recurrente se urdió una compleja puesta en escena -mise en scène, en la terminología clásica-. Desde la creación de una apariencia de actividad societaria de inversión mobiliaria hasta la promoción del "negocio" inversor, utilizando información ficticia mediante el uso de un simulador de inversiones on line y ofreciendo altísimos incentivos remuneratorios y compromisos verbales de reingreso del capital entregado a demanda del inversor.

Pero no solo. Los hechos probados identifican cómo esa estructura ficticia se amplió con nuevos "inversionistas" atraídos por el pago efectivo de intereses remuneratorios a los "inversionistas" anteriores, ocultándose en todo momento que dichos "pagos" se nutrían exclusivamente de las nuevas aportaciones de capital, dada la inexistencia de actividad inversora correlativa a las muy importantes "inversiones" que, mediante la entrega de capital al recurrente, realizaron los perjudicados.

Los pagos de intereses no respondían a ningún propósito de cumplimiento del contrato pactado. Formaban parte de la propia ejecución del ardid defraudatorio diseñado. Los contratos se convirtieron en meras pantallas de contenido aparentemente obligacional que ocultaban una estructura fraudulenta piramidal que determinó decisivamente el resultado despatrimonializador. A lo que debe sumarse, la ausencia de toda trazabilidad entre el dinero entregado y el destino dado al mismo por el hoy recurrente y el no hallazgo de vestigio documental alguno de las relaciones habidas con los perjudicados.

5.6. Hitos fácticos cuya lógica interacción permite descartar la existencia de intención de cumplimiento desde el propio arranque de la actividad. La apariencia contractual e inversora con significativas expectativas remuneratorias fue el mecanismo utilizado por el recurrente para convencer a los perjudicados que aportaran capital. Cabe trazar, por tanto, una incuestionable relación exclusiva y excluyente de imputación entre la actividad engañosa desarrollada por el recurrente y los desplazamientos patrimoniales en perjuicio de sus titulares.

Lo que satisface todas las exigencias de tipicidad reclamadas por el tipo de estafa. Y entre estas, también, la significativa relevancia normativa del engaño, sin que identifiquemos factores de neutralización derivados del incumplimiento por parte de los perjudicados de deberes de autoprotección, como sugiere el recurrente en el apartado in fine del motivo.

5.7. A este respecto, debe recordarse que el engaño bastante que reclama el tipo debe entenderse como el idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude -vid. por todas, SSTS 483/2012, de 7 de junio, 822/2014, de 14 de octubre-.

Error que no puede medirse exclusivamente en términos psicológicos, como estado de ignorancia o de conocimiento manipulado del sujeto pasivo, sino que debe revestir también, y como apuntábamos, relevancia normativa. Pero ello no se traduce en que para medir la idoneidad solo pueda acudirse a módulos ex ante estandarizados de tipo objetivo o relacionados con la potencialidad engañosa para el "ciudadano medio". También, a salvo un riesgo efectivo de indebida desprotección penal, deben tomarse en cuenta las circunstancias concretas y reales del sujeto pasivo que hayan sido conocidas o reconocibles por el autor.

Este contenido ampliado de la dimensión normativa del error permite, por un lado, frente a la fórmula tradicional que incide exclusivamente en un pronóstico objetivo de idoneidad engañosa, una mejor individualización de las específicas características personales y coyunturales en que se encuentra la víctima y rodean el desarrollo del hecho típico, atendida, además, la naturaleza relacional del delito de estafa. Y, por otro, sugiere una mejor protección frente a aquellos comportamientos engañosos que abarcan situaciones de especial vulnerabilidad de la víctima, ya sea por su sugestionabilidad al engaño ya sea por la dificultad concurrente para desarrollar conductas activas de autoprotección.

5.8. En la misma línea de consecuencias, la necesaria relevancia normativa del error excluirá su relevancia típica por falta de presupuesto objetivo de imputación, cuando el error y la consiguiente traslación patrimonial se presenten como una consecuencia injustificable de la propia negligencia o de la falta de cuidado inexcusable de la persona que la sufre. Cuando, en fin, desde el módulo objetivo y subjetivo de valoración de la capacidad de autoprotección no sea posible identificar una razón plausible, mínimamente atendible, que explique el comportamiento patrimonial desprotegido.

Pero este no es el caso. No podemos desconocer, entre otros factores, la complejidad y sofisticación de la puesta en escena que generó una apariencia plausible de realidad, la presencia de relaciones previas o amistosas entre el recurrente y su hijo con buena parte de los perjudicados y de que estos no dispusieran de especiales conocimientos sobre el funcionamiento de los mercados secundarios de divisas.

Es cierto, no obstante, que la tasa de intereses convenidos era significativamente alta lo que, en una valoración ex post, pudiera haber estimulado la adopción de estrategias de protección más eficaces. Pero la existencia, en términos situacionales, de márgenes de mayor autoprotección no se traduce en la, pretendida por el recurrente, desprotección penal por el perjuicio sufrido.

Las relaciones sociales y mercantiles también se desarrollan mediante fórmulas de confianza en los demás indispensables, por otro lado, para el tráfico jurídico y económico. Sin que pueda exigirse, como se afirma en la STS 319/2013, de tres de abril, " actitudes de extremada y sistemática suspicacia y sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o transacción".

No hay previsión normativa alguna que establezca que la norma penal solo protege a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas -vid. STS 832/2011-.

En el caso, reiteramos, el engaño fue bastante. Su sofisticada ideación y ejecución, muy lejos de lo burdo que reclama esta Sala para excluir su relevancia -vid. STS 726/2018, de 29 de enero-, fueron suficientes para provocar el error en los perjudicados y obtener la consumación del fin propuesto.

Es posible que los perjudicados por los hechos objeto de este proceso no activaran cautelas especialmente diligentes de autoprotección, pero, situacionalmente, no identificamos, de contrario, negligencia gravísima, descuido indolente, intenciones secundarias o fiduciarias de desprotección, planos ocultos con causa torpe o ilícita, que justifique no concederles la protección penal pretendida mediante la acción ejercitada. Actuaron engañados, pero eso lo que prueba precisamente es la eficacia, en el caso, del ardid engañoso generado por el acusado.

La protección penal no desborda en este supuesto los fines constitucionales a los que debe servir ni compromete la prohibición constitucional del exceso. Una aplicación ampliada de exigentes estándares objetivos de autoprotección para medir la antijuricidad específicamente penal de las conductas defraudatorias introduce el riesgo de desproteger a un buen número de perjudicados que carecen de las mejores condiciones socio-culturales-económicas para protegerse del engaño sofisticado.

Sexto motivo (tercero en el orden propuesto) por el que, al amparo del artículo 852 LECrim , se denuncia infracción del principio de prohibición del bis in idem por indebida aplicación del artículo 74.1 CP .

6.1. Al parecer del recurrente, el importe total de la defraudación no puede servir para calificar al mismo tiempo los hechos como estafa agravada y como delito continuado del artículo 74.1 CP en su último inciso, cuando se establece "que pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

Pero, al hilo del motivo, el recurrente vuelve a insistir en el cuestionamiento de la base fáctica sobre la que el tribunal de instancia declara probado que el Sr. Cesareo recibió más de 5.200.000 euros, cantidad que coincide con la que consta entregada por los querellantes en los respectivos contratos aportados. A su parecer, no hay prueba suficiente que permita considerar acreditada ni la cantidad total recibida ni que alguna de las entregas superara el importe de cincuenta mil euros. Lo que, a su parecer, compromete la aplicación del subtipo agravado del artículo 250 CP, vigente al tiempo de los hechos, y la cláusula de hiperagravación por continuidad prevista en el inciso final del artículo 74. 1º CP.

6.2. El motivo no puede prosperar. Tampoco el cauce escogido lo permite. Es cierto que la parte ha formulado el motivo bajo el paraguas del artículo 852 LECrim, invocando vulneración de precepto constitucional, pero la incuestionable normatividad constitucional, pese a las dudas sobre su concreta ubicación, del principio de prohibición de bis in idem -vid. SSTC 178/2005, 334/2003, 2/2003- no desplaza su naturaleza sustantiva. Y, por ende, el control casacional de este específico gravamen debe hacerse desde el hecho declarado probado, el fijado en la instancia o el que resulte del análisis de los motivos que pretenden, y permiten, su modificación en esta instancia.

La consecuencia no puede ser otra que el ya anunciado rechazo del motivo pues en modo alguno identificamos doble punición.

6.3. Los hechos identifican la concurrencia de dos factores intensificadores del reproche compatibles entre sí. Uno, por la naturaleza continuada de la infracción. Otro, por la naturaleza agravada del delito de estafa atendida la cantidad defraudada que supera los cincuenta mil euros. Gravedad típica que no se nutre de las sumas de las diversas subacciones que integran la conexión por continuidad, lo que obligaría a neutralizar el efecto bis in idem prescindiendo de la hiperagravación del artículo 74.1 CP -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007- sino porque numerosas de las acciones defraudatorias superaron por sí el resultado agravatorio. Lo que habilita la entrada en juego de la cláusula de exacerbación punitiva del artículo 74. 1º CP. Hoja de ruta en la identificación del marco de punibilidad escrupulosamente respetada por el tribunal de instancia.

Séptimo motivo (quinto en el orden propuesto) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida individualización de la pena por errónea aplicación del artículo 74. 1º CP

7.1. El recurrente cuestiona el marco penal contemplado en la sentencia pues aun partiendo de la mitad superior por la continuidad delictiva, el marco abstracto se conformaría entre los tres años y seis meses y los seis años de prisión por lo que concurriendo una atenuante, aun su consideración como simple, la pena puntual imponible no podría ex artículo 66.1. 1º CP superar los cuatro años y nueve meses de prisión, como límite de la mitad inferior.

El motivo debe ser estimado con alcance parcial. Se equivoca, sin embargo, el recurrente cuando fija el límite máximo de la pena imponible en seis años. La cláusula de exacerbación punitiva del artículo 74.1 CP, aplicable al caso, lo sitúa en siete años y seis meses de prisión -vid. SSTS 715/2020, de 21 de diciembre; 1004/2016, de 23 de enero de 2017-.

Pero, en lógica consecuencia, el límite mínimo no son los seis años, como se determina en la sentencia de instancia, que toma la exacerbación como si generara un subtipo autónomo, sino tres años, seis meses y un día de prisión a la que obliga la regla especial del artículo 74.1 CP. De tal modo, la mitad inferior se conforma entre dicho límite mínimo y los cinco años, nueve meses y quince días de prisión como límite máximo. La concurrencia de una atenuante simple impediría, en todo caso, superarlo, tal como dispone el artículo 66.1. 1ª CP.

De ahí que proceda el reajuste de la pena impuesta cuya fijación puntual posponemos al resultado del análisis del motivo que, por infracción de ley, pretende que se otorgue valor privilegiado a la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la instancia.

Octavo motivo (séptimo en el orden propuesto), al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de Ley: inaplicación del artículo 67 CP que prohíbe tomar en cuenta para determinar la pena circunstancias agravantes ya contempladas en el tipo

8.1. El recurrente vuelve a denunciar lesión de su derecho a no ser sancionado dos veces. Y lo hace bajo un argumento singular: la sala de instancia ha tomado en cuenta dos veces el valor de lo defraudado. Primero, para subsumir la conducta en un tipo agravado y, segundo, para situar la pena concreta lejos del mínimo imponible lo que parece vedado por el artículo 67 CP.

8.2. El motivo resulta inatendible. Ni hay infracción del artículo 67 CP, pues no hay trasvase alguno de efectos agravatorias derivados de una circunstancia genérica ya contemplada en el injusto típico, ni lesión del principio de prohibición del bis in idem.

A la hora de individualizar la pena, el tribunal debe operar con marcadores de gravedad que no son los mismos que determinan la calificación de los delitos. Y que se nutren del principio general de que todo injusto es graduable, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

En la individualización, en la determinación, de lo que la dogmática clásica ha denominado pena puntual, no debe partirse solo y exclusivamente de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación.

La gravedad del hecho no puede ser utilizada como una fórmula redundante. Es evidente que defraudar más de cincuenta mil euros determina la aplicación del tipo agravado del delito de estafa. Pero también lo es que cuando el resultado defraudatorio supera en mucho dicho límite normativo de gravedad típica, deberá tomarse en cuenta su gravedad total para determinar, dentro de la escala de pena imponible, la pena concreta que retribuya de manera proporcional el total de injusto.

Si el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción, es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán, de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

El concepto de gravedad que se menciona en el artículo 66.6º CP, reclama, por tanto, enriquecer el ámbito de juego de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la conducta o energía criminal empleada, la intensidad del daño producido y todas aquellas circunstancias que, desde una perspectiva social, sirven para evaluar la gravedad de los hechos y la correlativa necesidad de mayor o menor severidad de la condena para patentizar el grado de desaprobación por el ataque injusto a los bienes jurídicos.

8.3. En el caso, apreciamos marcadores intensificadores de gravedad. Por un lado, un mayor desvalor de acción atendida su extensión temporal, durante más de dos años, y la alta energía criminal empleada. Y, por otro, y especialmente, de resultado dado el significativo número de personas perjudicadas y la extraordinaria cuantía defraudada -tómese en cuenta como simple guía valorativa que la actual redacción del artículo 250.2 CP prevé una pena hiperagravada de cuatro a ocho años de prisión cuando la cuota de lo defraudado supere los 250.000 euros-.

Ambos indicadores de elevada antijuricidad justifican sobradamente que la pena se imponga lejos del límite mínimo del marco que resulte imponible.

Noveno motivo (quinto en el orden propuesto por la parte) al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida aplicación del artículo 21.6 CP por no reconocer efecto privilegiado a la atenuante de dilaciones indebidas.

9.1. El recurrente funda su pretensión en el dato relativo a la duración extraordinaria de la causa, más de diez años, que supera con creces lo que podría considerarse razonable atendida su complejidad, como reconoce el propio tribunal de instancia. Además, su conducta procesal no ha supuesto ningún obstáculo a la diligente prosecución no interponiendo ningún recurso contra las resoluciones dictadas, habiéndose presentado, además, de forma puntual todas las semanas ante el juzgado o el cuartel de la Guardia Civil durante más de diez años.

Todas estas circunstancias justifican para el recurrente, otorgar valor privilegiado a la atenuante apreciada en la instancia con la consiguiente rebaja en un grado de la pena impuesta.

9.2. El motivo debe prosperar.

No cabe duda que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso - el abuso del proceso, en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena natural que debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta.

La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor del delito, del todo conforme, por otro lado, con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020- de los que se nutre esencialmente nuestra propia jurisprudencia -vid. STS 4284/2020, de 14 de diciembre-.

Como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio intenso-, como es la de precisar el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente.

9.3. En el caso, las informaciones aportadas por el recurrente en el desarrollo del motivo se contraen a destacar la tardanza de más de diez años en la tramitación de la causa sin factores de especial complejidad que lo justifiquen y la carga aflictiva que le ha supuesto la presentación apud acta semanal durante tantos años.

No obstante, pese a la escasa descripción por parte del recurrente del iter procesal, no podemos obviar en el caso los propios términos valorativos contenidos en la sentencia de instancia en los que el tribunal de instancia destaca la absoluta falta de correspondencia entre el desarrollo temporal del proceso y la complejidad de su objeto -"[el tiempo transcurrido, "casi once años" ] se considera inadmisible para cualquier procedimiento penal ya que con ser este complejo, tampoco lo es en grado excesivo", fundamento quinto de la sentencia de instancia -. Así como la futilidad de una buena parte de las investigaciones desarrolladas -vid. la desubicada referencia contenida en el apartado séptimo de los Hechos Probados, " siendo muy limitados los resultados de la investigación judicial desplegada en la presente causa a lo largo de los diez años que ha durado pues no se ha profundizado pericialmente en el examen de las cuentas bancarias de las personas investigadas y de los movimientos obrantes en ellas, ni tampoco se ha averiguado cuál fue el destino del dinero obtenido ni los movimientos realizados en el país de destino"-.

9.4. Dichas valoraciones, junto al dato objetivo del muy prolongado tiempo transcurrido, permiten identificar, como lo hizo el tribunal de instancia, dilación extraordinaria e indebida en los términos exigidos por el artículo 21. 6º CP. Debiéndose recordar que para evaluar como indebido el transcurso del tiempo, siempre deben utilizarse elementos relacionales pues exige partir del tiempo estimado en el que, en condiciones objetivas de adecuación funcional, debería haberse desarrollado o producido la actuación o el trámite procesal. Sin que, para ello, puedan tomarse en cuenta, como factores atemperadores, circunstancias estructurales de saturación o sobrecarga del propio sistema judicial.

Tiempo transcurrido de casi once años hasta la sentencia definitiva al que deben sumarse los más de dos años transcurridos hasta la presente sentencia firme, resultante de la tramitación del único recurso devolutivo disponible para la parte. Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que se prolonga hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

9.5. Pero junto a la dilación extraordinaria también identificamos, de la mano de las apreciaciones del tribunal de instancia, elementos de especial e intensificada desmesura temporal y aflictividad relacionada con las limitaciones a la libertad ambulatoria consecuentes a las medidas cautelares impuestas que justifican apreciar un plus cualificante atenuatorio. Lo que debe traducirse en la rebaja de la pena en un grado.

9.6. Esta rebaja tan sensible que se justifica, en buena medida, por el efecto aflictivo sobre el derecho a la libertad ambulatoria de la persona sometida al proceso en términos temporalmente abusivos, incorpora, sin lugar a dudas, un efecto compensatorio muy significativo.

No olvidemos que el sentido final de la atenuación derivada de la aplicación del artículo 21.6 CP es preservar el equilibrio que reclaman los artículos 25 CE -principio de correspondencia proporcional de la pena- y artículo 9 -principio de prohibición del exceso- entre retribución por el hecho y culpabilidad.

La anticipada lesión de la libertad en el curso del proceso obliga siempre a compensarla con la sanción imponible o impuesta en la sentencia para que no se desborde su estricto contenido retributivo a la luz del juicio de culpabilidad fijado en la sentencia. En la mayoría de las ocasiones, dicha operación compensatoria deberá hacerse en la fase de la ejecución por la vía de los artículos 58 y 59, ambos, CP pues los anticipos de lesión de la libertad no han determinado normativamente la fijación de la pena puntual.

Sin embargo, como en el caso de las medidas cautelares no privativas de libertad, su excesiva prolongación en el tiempo ha servido para identificar la especial e intensificada aflictividad de la dilación que justifica la apreciación de la atenuación privilegiada del artículo 21.6 CP, ese elemento compensatorio al que nos referíamos ya se proyecta en la individualización judicial de la pena.

Proyección que sugiere en cada caso, a la luz de las circunstancias concretas, tomarla en cuenta a los efectos del artículo 59 CP para evitar una reduplicación de consecuencias reductoras basadas en la misma razón de apreciación.

9.7. Sentado lo anterior, y partiendo del límite máximo del grado inferior resultante y de los intensos marcadores de desvalor concurrentes procede fijar la pena puntual en dicho umbral máximo. Lo que se concreta en tres años, cinco meses y veintinueve días de prisión y multa de cinco meses con la misma cuota diaria que la establecida por el tribunal de instancia.

Recurso interpuesto por la representación del Sr. Santos

Objeto del Recurso

Once motivos, que al igual que los formulados por el otro recurrente presentan defectos de adecuada ordenación, fundan el recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Cristobal. Tres de ellos denuncian error de valoración probatoria y lesión del derecho a la presunción de inocencia. Uno, con efecto rescindente implícito, quebrantamiento de forma. Y siete, de alcance sustancialmente normativo, impugnan, por la vía de la infracción de ley y la vulneración de precepto constitucional, los respectivos juicios de tipicidad, participación y punibilidad contenidos en la sentencia recurrida.

Y como ya hicimos respecto a los motivos que fundan el recurso del Sr. Cesareo, resulta obligado la reordenación de los once motivos, iniciando nuestro análisis por el que denuncia quebrantamiento de forma para continuar con los que cuestionan la base probatoria de la sentencia de instancia.

Solo despejados los gravámenes de regularidad en la confección del hecho probado y de suficiencia probatoria de dicha declaración podrán abordarse, en su caso, los gravámenes de naturaleza normativa. El hecho probado, como ya indicábamos al hilo del recurso del Sr. Cesareo, presupone siempre las consecuencias jurídicas.

motivo -undécimo en el orden propuesto por el recurrente- por el que, al amparo del artículo 851.1 LECrim , se denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad y contradicción en los hechos declarados probados

1.1. El motivo presenta las mismas fallas estructurales que el formulado en términos muy similares por el otro recurrente. Pero tal vez presenta un elemento diferenciador que agrava aún más el desajuste entre lo que se pretende y cómo se pretende: el seccionamiento interesado del hecho probado hasta el punto de reconfigurar el relato, excluyendo cualquier elemento de ilación narrativa que perjudique al recurrente.

Como en el motivo formulado por la representación del Sr. Cesareo se cuestiona el ajuste del hecho probado con los resultados que el recurrente selecciona de la prueba practicada, introduciendo hipótesis alternativas de producción que, a su parecer, deberían haberse declarado probadas. Lo que se pretende, en puridad, al hilo del motivo, es una reformulación del relato fáctico lo que resulta del todo improcedente.

1.2. En este punto no cabe por más que remitirnos a las razones ofrecidas para desestimar el motivo formulado por la representación del Sr. Cesareo. Porque tampoco identificamos contradicciones irreductibles que comprometan de forma significativa la inteligibilidad de lo que se declara probado.

No hay contradicción, desde luego, entre lo que se describe en términos enunciativos y asertivos en el relato de hechos probados de la sentencia y el relato potencial pretendido por la parte. El motivo por quebrantamiento de forma invocado opera, como tuvimos oportunidad de precisar al hilo del análisis del motivo formulado por el otro recurrente, en un espacio específico. Es un instrumento para la protección del derecho a conocer la acusación en un sentido amplio y, con ello, del derecho a defenderse eficazmente mediante el ejercicio de los recursos.

El motivo del artículo 851.1º LECrim permite cuestionar cómo se ha declarado probado el hecho, pero no combatir ni qué se declara probado ni por qué se declara probado.

1.3. En el muy profuso, confuso y desajustado desarrollo del motivo solo cabe apreciar un atisbo de contradicción aparente en el hecho probado de la sentencia recurrida. Como puede observarse, en el párrafo primero del hecho tercero se afirma que el principal responsable, el Sr. Cesareo, " llevaba el negocio de un modo muy personal y reservado, sin permitir que terceras personas conociesen los entresijos del mismo y con una contabilización muy rudimentaria y manual de las entradas y salidas de dinero", para a continuación declarar probado, en el apartado segundo del hecho tercero, que propuso a su hijo colaborar con él en ese negocio.

Como apuntábamos, es solo apariencia de contradicción pues resulta obvio, desde una lectura desde el canon de la totalidad del hecho que se declara probado, que la reserva del Sr. Cesareo en la llevanza de la actividad fraudulenta era frente a terceros, no respecto a su hijo Cristobal, el hoy recurrente.

El resto de las objeciones no cuestionan la claridad de lo que se declara probado, sino que se haya considerado como tal. Y es obvio que esta cuestión, como anticipábamos, queda muy al margen de la vía que ofrece el motivo por quebrantamiento de forma invocado.

Segundo motivo al amparo del artículo 852 LECrim por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia

2.1. El recurrente denuncia lesión de su derecho a la presunción de inocencia pues considera que no hay prueba que sostenga la declaración de hechos probados.

En concreto, denuncia que la sentencia no justifica en modo alguno de dónde extrae la información para declarar probado que disfrutaba de un alto nivel de vida, que mantuvo contactos con personas residentes en Madrid o que manejara un ordenador portátil donde mostraba las operaciones de inversión. Reprocha a la sala de instancia que haya construido en términos voluntaristas una inferencia pseudo-freudiana (sic) de participación consciente en la actividad negocial del otro acusado, descartando datos suficientemente acreditados que dotan de plausibilidad a la explicación ofrecida por el recurrente de que se dedicaba a un negocio inmobiliario completamente independiente al de su padre y que explica que en ocasiones coincidiera con él en la oficina.

También reprocha inconsistencia valorativa e incompletitud en el análisis de informaciones probatorias de descargo producidas en el acto del juicio que acreditan su ajenidad respecto a la actividad desarrollada por su padre.

2.2. No podemos iniciar el análisis del motivo sin reiterar lo indicado al hilo del formulado por la representación del otro recurrente sobre el contenido del control casacional de la suficiencia probatoria y del método valorativo empleado por el tribunal de instancia. Sobre esta cuestión, la denuncia de incompletitud acompañada, esta vez sí, de las precisas informaciones probatorias que, según el recurrente, no han sido valoradas por el tribunal nos obliga, primero, a comprobar la realidad de lo afirmado y, segundo, a valorar, de identificarse omisiones valorativas, sus efectos sobre la consistencia de la justificación probatoria que ofrece el tribunal.

2.3. La omisión, en efecto, acontece. No hay tan siquiera una mención descriptiva en la sentencia recurrida a los medios de prueba preteridos ni al contenido de las informaciones a las que se refiere el recurrente. Lo que comporta una evidente irregularidad. Como afirmábamos al hilo del motivo formulado por el Sr. Cristobal, la valoración fraccionada del cuadro probatorio puede debilitar, sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma y, segundo, de conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

2.4. Pero, como también apuntábamos, ese resultado crítico se dará, sobre todo, en aquellos supuestos en los que se han producido informaciones probatorias contradictorias entre sí, particularmente provenientes de medios de prueba personal, cuya atribución de valor reclama explicar por qué se opta por una determinada información en detrimento de la otra.

En el caso, el déficit denunciado de motivación no conduce, sin embargo, ni a la nulidad de la sentencia ni, por la vía de la presunción de inocencia, a la absolución del recurrente. Y ello por una razón esencial. La información preterida de la valoración carece del necesario potencial para afectar a la conclusividad y a la consistencia de las otras informaciones probatorias sobre las que el tribunal de forma expresa sustenta su convicción.

En puridad, las informaciones no valoradas a las que hace referencia el recurrente de testigos que manifestaron no conocer al Sr. Cristobal o desconocer si captaba clientes o si entregaba intereses a algunos de los inversionistas o que no tenía idea de cómo se invertía en "FOREX", no contradicen las informaciones probatorias que se mencionan en la sentencia y que sirven para fundar la convicción del tribunal sobre la participación penalmente relevante del Sr. Cristobal.

Ninguna de las informaciones no valoradas permite cuestionar el valor atribuido por la sala de instancia al testimonio de las diecinueve personas que afirmaron que el recurrente les promocionó la inversión en "FOREX", mostrándoles en la oficina, además, los elementos escénicos utilizados por su padre para generar la apariencia de realidad. O el testimonio del Sr. Eulogio y de la Sra. Almudena quienes afirmaron cómo el hoy recurrente pagó intereses mediante la entrega del dinero en sobres cerrados. O el testimonio del Sr. Conrado quien indicó que el Sr. Cristobal le exigió en alguna operación la entrega de cheques al portador. O lo manifestado por el Sr. Anselmo de que el hoy recurrente, en alguna ocasión, se introdujo en el despacho de su padre y simulando su presencia entregó contratos a "inversionistas" como si aquel los hubiera firmado. O los testimonios coincidentes de los Sres. Alejo, Alvaro, Iván y de la Sra. Ramona relativos a que el recurrente les mostraba, mediante un ordenador portátil, las operaciones aparentes de inversión de divisas que aparecían también en las pantallas instaladas en las oficinas de su padre, al tiempo que les indicaba lo fácil que era obtener beneficios.

2.5. Insistimos, las informaciones no valoradas no sirven para cuestionar la atendibilidad de las informaciones valoradas. Que de los cincuenta y tres testigos que depusieron en el acto del juicio algunos manifestaran no conocer al Sr. Cristobal, otros desconocer su grado de intervención en la actividad dirigida por su padre o, en un caso, que se indicara que el recurrente sí advirtió al deponente del riesgo que podría comportar la inversión, no compromete el volar tribuido a las otras informaciones. Son datos neutrales dentro de un cuadro probatorio muy complejo y un objeto procesal integrado por decenas de subacciones, la mayoría estanqueadas entre sí.

Reiteramos: dichas informaciones no valoradas no permiten por sí cuestionar la fiabilidad de las informaciones aportadas por otros testigos que sí indicaron conocer al Sr. Cesareo y describieron su intervención en la gestión o promoción de algunas "inversiones".

La omisión valorativa siendo un déficit incuestionable no produce, en el caso, efectos ruinógenos, valga la expresión, sobre la validez de lo decidido ni sobre la suficiencia de las razones probatorias sobre las que se basa la decisión.

2.6. Por su parte, tampoco las indeterminaciones probatorias sobre la existencia o no de una actividad empresarial autónoma desarrollada por el recurrente o sobre los movimientos bancarios que dicha actividad podría generar comprometen la consistencia probatoria de los hechos nucleares que fundan el juicio de tipicidad y de participación criminal.

Tercer motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: lesión del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE

3.1. El recurrente, Sr. Cristobal, reutiliza el motivo también utilizado por el otro recurrente, Sr. Cesareo, por el que se denuncia una suerte de contradicción interna de la sentencia al establecer, al tiempo, en el hecho tercero que el negocio era llevado por el Sr. Cesareo de un modo muy personal y reservado para sin solución de continuidad declarar probada la intervención del recurrente en la gestión a petición de su padre. Así mismo, vuelve a insistir sobre inconsistencias probatorias que se reflejan en el hecho probado que califica de equivocado.

3.2. El motivo no puede prosperar. Su formulación es muy confusa. Como también concluimos respecto al motivo replicado utilizado por el otro recurrente, " ni los afirmados gravámenes se ajustan al cauce escogido ni identificamos fundamento fáctico o normativo que les preste atendibilidad".

Por otro lado, la afirmada contradicción en el hecho probado tercero ya ha sido objeto de análisis al hilo del primero de los motivos, a cuyas razones desestimatorias nos remitimos.

Cuarto motivo -décimo en el orden propuesto-, al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error en la valoración probatoria

4.1. El motivo cuestiona el valor probatorio concedido a determinados documentos -una parte de los contratos aportados- que, según el recurrente, carecen de autenticidad y validez. Y, como también pretendió el otro recurrente, al formular su propio motivo, sin disciplina casacional alguna, cuestionar valoraciones probatorias e inferencias fácticas de la sentencia de instancia.

4.2. El motivo no puede ser estimado.

De nuevo identificamos un claro desajuste entre lo que se pretende y el cauce casacional escogido para ello. Las razones de la desestimación se nutren de las ya expuestas al hilo del motivo formulado por el Sr. Cesareo y a ellas nos remitimos.

Quinto motivo -sexto en el orden propuesto por la parte- por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida aplicación de los tipos de estafa de los artículos 248 y 250.1. 6ª, ambos, CP

5.1. El motivo se funda en las mismas razones e incorpora los mismos defectos de formulación que el introducido por el otro recurrente. Se cuestiona su condena como cooperador necesario de un delito inexistente pero no se respetan en su formulación los hechos que se declaran probados. Y estos identifican con toda claridad los elementos de tipicidad reclamados por el delito de estafa.

5.2. El motivo, por tanto, debe desestimarse, remitiéndonos a las razones expuestas al hilo del motivo formulado por el otro recurrente.

Sexto motivo -noveno en el orden propuesto- por infracción de ley, al amor del artículo 849.1º LECrim : indebida aplicación del artículo 28 CP

6.1. El motivo cuestiona el juicio de participación criminal contenido en la sentencia recurrida. Pero no lo hace desde la literalidad del hecho probado que impone el motivo sino mediante una relectura de la prueba practicada y una valoración fraccionada de los elementos fácticos esenciales de los que parte el tribunal para afirmar la cooperación penalmente relevante del recurrente. El recurrente, mediante una técnica casacional muy irregular, centra su denuncia de inconsistencia normativa en la deconstrucción del hecho probado, en el análisis de datos fácticos periféricos o en simples hipótesis alternativas de producción lo que impide identificar razones casacionales atendibles.

6.2. Porque sin perjuicio de las circunstancias personales de formación, juventud, movilidad, círculo de amistades, actividades de ocio, nivel de vida o las incógnitas no despejadas por la prueba practicada, y destacadas por la sala de instancia, sobre si desarrollaba o no una actividad empresarial independiente de la de su padre en el sector inmobiliario mediante la mercantil IDENTITY TRADING S.L que explique el origen de sus cuentas bancarias, la cuestión normativa debe centrarse en determinar si los actos de colaboración en la actividad del Sr. Cesareo, que se describen con suficiente caridad en los hechos probados, permiten identificar los elementos propios de una participación criminal.

6.3. Los límites del acusatorio y, desde luego, del principio de prohibición de la reformatio in peius nos impiden la reformulación del juicio normativo de participación pues los hechos que se declaran probados, sin perjuicio del mayor contenido de injusto que quepa atribuir a la acción desarrollada por cada uno de los recurrentes, identifica actos de ejecución de la acción fraudulenta que apuntan con claridad hacia un supuesto de coautoría.

6.4. Como es bien sabido, esta exige un acuerdo respecto a aquello que se va ejecutar. Que en delitos de tracto sucesivo o continuados puede surgir con carácter previo al plan de ejecución o con posterioridad siempre que se esté desarrollando y antes, claro está, de su consumación. Lo que se ha denominado como coautoría adhesiva, sucesiva o aditiva -vid. SSTS 134/2017, de 2 de marzo, 830/2015, de 22 de diciembre-.

Acuerdo que no reclama tampoco la ejecución de todos los actos que integran el elemento central del tipo objetivo pues cabe la división funcional entre los partícipes. Lo determinante es que la aportación causal permita apreciar un condominio funcional del hecho que es, a la postre, lo que funda la imputación recíproca del resultado -vid. STS 604/2017, de 5 de septiembre-.

La cooperación necesaria, por su parte, supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales este no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando solamente una actividad "prestacional" adyacente en la fase de preparación que, sin embargo, resulta, en términos fenomenológicos, indispensable para la ejecución de la acción típica y la producción del resultado. Lo que permite establecer una categoría de partícipe desligada del dominio del hecho que presta fundamento a la coautoría -vid. SSTS 645/2015, de 24 de septiembre; 415/2016, de 17 de mayo-.

6.5. Pues bien, en el caso, la sentencia de instancia declara probado que el Sr. Cristobal no solo facilitó el contacto de 19 personas con la actividad "inversora" primigeniamente diseñada por el otro acusado sino que "consiguió convencer (les)" junto con su padre para que confiaran su dinero, utilizando para ello la escenificación desplegada en la oficina mediante pantallas de ordenador que mostraban gráficos con operaciones simuladas de inversión en divisas y la presencia de personas empleadas que no realizaban actividad inversora alguna. También mostraba a amigos y conocidos operaciones ficticias en su ordenador portátil indicando lo fácil que era obtener beneficios. Pero no solo. Asimismo, se declara probado que entregó en sobres liquidaciones de intereses a algunos "inversionistas", que recibió directamente fondos de otros y simuló la firma de algunos contratos por su padre.

Resulta evidente que sin perjuicio del rol directivo o protagónico que desempeñó el otro acusado o que no se haya podido acreditar una desviación del dinero obtenido a favor del Sr. Cristobal, los hechos probados identifican elementos de significativa aportación ejecutiva en un plan criminal abarcado por el dolo de partícipe exigido por el artículo 28 CP.

El Sr. Cesareo utilizó la puesta en escena para la promoción fraudulenta de inversiones conociendo que las informaciones ofrecidas no eran ciertas y que no existía una real actividad inversora a la que dedicar las ingentes cantidades de dinero recibidas.

No hay, por tanto, infracción de ley en los términos pretendidos por el recurrente.

Séptimo motivo (tercero en el orden propuesto) por el que, al amparo del artículo 852 LECrim , se denuncia infracción del principio de prohibición del bis in idem por indebida aplicación del artículo 74.1 CP .

7.1. El motivo se apoya en los mismos argumentos que el motivo formulado por el otro recurrente. A su parecer, el importe total de la defraudación no puede servir para calificar al mismo tiempo los hechos como estafa agravada y como delito continuado del artículo 74.1 CP en su último inciso, cuando se establece "que pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

7.2. La identidad de razones alegadas arrastra la identidad de razones para su desestimación, remitiéndonos íntegramente a las ya expuestas al hilo del análisis del motivo formulado por el Sr. Cesareo.

Octavo motivo (cuarto en el orden propuesto) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida individualización de la pena por errónea aplicación del artículo 74. 1º CP

8.1. El motivo, que también se nutre de las razones aportadas por el otro recurrente, cuestiona el marco penal contemplado en la sentencia pues aun partiendo de la mitad superior por la continuidad delictiva, el marco abstracto se conformaría entre los tres años y seis meses y los seis años de prisión por lo que el grado inferior derivada de la aplicación del artículo 65 CP, concurriendo una atenuante, aun su consideración como simple, la pena puntual imponible no podría ex artículo 66.1. 1º CP superar el límite de la mitad inferior.

8.2. El motivo debe ser estimado. Se equivoca, sin embargo, el recurrente cuando fija el límite máximo de la pena imponible en seis años. La cláusula de exacerbación punitiva del artículo 74.1 CP, aplicable al caso, lo sitúa en siete años y seis meses de prisión -vid. SSTS 715/2020, de 21 de diciembre; 1004/2016, de 23 de enero de 2017-. Pero, en lógica consecuencia, el límite mínimo no son los seis años, como se determina en la sentencia de instancia, que toma la exacerbación como si generara un subtipo autónomo, sino tres años y seis meses de prisión, por aplicación como ley especial de determinación del propio artículo 74.1 CP. De tal modo, el grado inferior se conforma entre dicho límite máximo y el año y nueve meses de prisión como límite mínimo. La concurrencia de una atenuante simple impediría, en todo caso, superar la mitad inferior, tal como dispone el artículo 66.1. 1ª CP.

8.3. De ahí que proceda el reajuste de la pena impuesta cuya fijación puntual posponemos al resultado del análisis del motivo que, por infracción de ley, pretende que se otorgue valor privilegiado a la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la instancia.

Noveno motivo (séptimo en el orden propuesto), al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de Ley: inaplicación del artículo 67 CP que prohíbe tomar en cuenta para determinar la pena circunstancias agravantes ya contempladas en el tipo

9.1. El recurrente sigue utilizando los mismos argumentos que el otro recurrente al denunciar lesión de su derecho a no ser sancionado dos veces. Considera que la sala de instancia ha tomado en cuenta dos veces el valor de lo defraudado. Primero, para subsumir la conducta en un tipo agravado y, segundo, para situar la pena concreta lejos del mínimo imponible lo que parece vedado por el artículo 67 CP.

9.2. El motivo resulta inatendible. Las razones de la desestimación son las mismas que las desarrolladas in extenso al hilo del motivo formulado por el Sr. Cesareo y a ellas nos remitimos.

Décimo motivo -octavo en el orden propuesto- por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida aplicación del artículo 65.3 CP

10.1. El desarrollo del motivo presenta muchos problemas de inteligibilidad. Parece que lo que se pretende es disociar los marcos de punibilidad, el utilizado para fijar la pena al Sr. Cesareo, por un lado, y el que debe utilizarse para fijar la pena del recurrente, por otro. Para de ahí establecer las consecuencias degradatorias derivadas de la aplicación del artículo 65.3 CP.

10.2. El motivo debe ser rechazado. El efecto degradatorio establecido en el artículo 65.3 CP -extravagantemente apreciado por la sala de instancia- debe computarse a partir de la pena señalada para la infracción de que se trate.

En el caso, nos encontramos ante un delito continuado de estafa agravada por la cuantía -anterior a la reforma de 2015- que obliga a partir, para la determinación del marco de punición, de la mitad superior de la pena prevista en el tipo. No siendo posible establecer marcos abstractos diferenciados en atención al título de participación.

El grado inferior, en los términos precisados en el motivo anterior, por la aplicación del artículo 65.3 CP no conduce, como mantiene el recurrente, a una pena imponible de un año y nueve meses de prisión. Sin perjuicio de lo que resulte del último motivo.

Undécimo motivo (quinto en el orden propuesto por la parte) al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida aplicación del artículo 21.6 CP por no reconocer efecto privilegiado a la atenuante de dilaciones indebidas.

11.1. Al igual que otros muchos motivos, existe coincidencia pretensional y argumental con lo sostenido por el otro recurrente. Por tanto, en lógica consecuencia, procede apreciar los mismos efectos al darse las mismas razones para ello.

También merece, por tanto, el Sr. Cesareo la atenuación privilegiada derivada de la circunstancia del artículo 21. 6º CP, lo que se traduce en la reducción de la pena en un grado. La pena puntual debe situarse, como justificamos también al hilo del análisis del motivo formulado por el otro recurrente, en los límites altos del grado inferior por los marcadores excepcionales de desvalor concurrentes. Pena que fijamos en un año, ocho meses y veintinueve días de prisión y multa de dos meses y veinte días con la cuota diaria establecida en la sentencia de instancia.

Recurso formulado por la representación de la Sra. Palmira

Único motivo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º LECrim : imprecisa aplicación del régimen de costas.

1.1. El motivo pretende, en puridad, una aclaración del alcance de la fórmula dispositiva sobre las costas utilizada en la sentencia de instancia que sugiere un exceso en el uso de la vía casacional. Porque, en efecto, sin perjuicio de la no excesiva claridad de la fórmula dispositiva utilizada por el tribunal de instancia -" Absolver a Elisabeth y a Palmira del delito de estafa del que han sido acusadas, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas contra las mismas y con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas, incluyendo la mitad de las costas de las acusaciones particulares"- es obvio que no puede contradecir el mandato normativo del artículo 24º.2º LECrim que previene que el procesado absuelto no puede ser condenado en costas.

1.2. La fórmula empleada a lo que se refiere la recurrente solo puede entenderse en el sentido que una parte de las costas causadas por las acusaciones no podrá repetirse. Pero no puede cabalmente interpretarse como que esa otra mitad debe ser asumida por la recurrente absuelta.

El motivo, por tanto, se desestima.

Cláusula de costas

1.1. Las costas de los recursos interpuestos por el Sr. Cesareo y el Sr. Cristobal se declaran de oficio.

1.2. Procede la condena en costas, por así disponerlo el artículo 901 LECrim, de la recurrente Sra. Palmira.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar, parcialmente, a los recursos de casación interpuestos por las representaciones representación del Sr. Cesareo y del Sr. Cristobal contra la sentencia de 12 de diciembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

Asimismo, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la Sra. Palmira contra la referida sentencia.

Las costas de los recursos interpuestos por el Sr. Cesareo y el Sr. Cristobal se declaran de oficio. Condenamos en costas a la recurrente Sra. Palmira.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1219/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 8 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 1219/19, interpuesto por D. Cesareo, Don Cristobal, y Dª : Palmira contra la sentencia núm. 705/2018 de fecha 12 de diciembre de 2018 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.