ATS, 1 de Diciembre de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2016:12240A |
| Número de Recurso | 2870/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 27 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 976/2013 seguido a instancia de D. Justino contra AEROPUERTOS ESPAÑOLA Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) -ACTUAL ENAIRE-, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 17 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de julio de 2015, se formalizó por el letrado D. Marcial Amor Pérez en nombre y representación de D. Justino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de junio de 2015, R. Supl. 672/2014 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador frente a la sentencia de instancia que fue confirmada.
La sentencia de instancia, había desestimado la demanda interpuesta por el trabajador frente a Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, absolviendo a ésta de los pedimentos formulados frente a ella.
El actor prestaba servicios por cuenta de Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, con categoría de controlador de la circulación aérea, siendo de aplicación el II Convenio Colectivo de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, vigente desde el 10 de marzo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013.
El 4 de enero de 2013 AENA comunicó al actor que al alcanzar el NUM000 de 2013 la edad de 65 años, se acordaba el cese por jubilación obligatoria, en aplicación de lo establecido en el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril y en el artículo 175 del II Convenio Colectivo de los Controladores de Tránsito Aéreo con fecha de efectos el 29 de junio de 2013.
El actor ha prestado servicios para la Entidad Pública Empresarial, como controlador aéreo, desde el 1 de noviembre de 1992 hasta el día 29 de junio de 2013 (20 años 7 meses y 28 días) y para el Ministerio de Fomento, como controlador de la circulación aérea desde el 8 de octubre de 1974 hasta el 31 de octubre de 1992 (19 años y 23 días).
El INSS reconoció al actor, una pensión de jubilación con una base reguladora de 2.835,34 € y porcentaje de la pensión del 67,2200.
En el recurso de suplicación el trabajador denunciaba la infracción de los art. 14 de la Constitución y 28 del Convenio Colectivo de AENA . Pero la Sala desestima el recurso porque la posibilidad de establecer la jubilación forzosa en Convenio Colectivo constituye una manifestación propia del ejercicio del derecho constitucional a la negociación colectiva, no siendo tal determinación contraria a los arts. 14 y 35 de la Constitución , siempre que quede vinculada a las políticas de empleo, se asegurase al perjudicado la cobertura social y no implicara sin más la extinción del contrato de trabajo por el hecho exclusivo de la edad.
En este caso, dice la Sala, la formación de nuevos controladores y la previsión de nuevas incorporaciones favoreciendo la contratación estable, se establecen en el Convenio Colectivo como medidas alternativas de empleo que justifican la jubilación forzosa, por lo que sí se contemplan medidas dirigidas al fomento del empleo, al contener el II Convenio Colectivo, de aplicación al caso, múltiples regulaciones afectantes al empleo. A ello se añade que el actor tenía, a la fecha de su jubilación forzosa por edad (65 años), la carencia necesaria para el reconocimiento de la prestación de jubilación, computando las cotizaciones para el Ministerio de Fomento y para AENA, reuniendo dicha carencia con el cómputo recíproco de cotizaciones. En consecuencia, se concluye que la jubilación del trabajador estaba amparada por el Convenio, no existiendo por tanto un despido.
Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula finalmente en dos motivos. Por lo que se refiere al primer motivo de formalización denuncia infracción del art 14 CE , por entender que en este caso no concurría el requisito de la vinculación de la medida extintiva con objetivos coherentes con la política de empleo.
Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2012 (Rec. 4157/11 ). En esta sentencia se examina la situación de un trabajador de AENA, con categoría de ingeniero aeronáutico, que es jubilado por decisión de la empresa al cumplir los 65 años de edad, al amparo de lo establecido en el artículo 153 del IV Convenio Colectivo de AENA , examinándose si la precisión contenida en el apartado 1 del mismo -"La empresa se compromete a no amortizar y cubrir efectivamente las plazas vacantes producidas por esta causa (jubilación obligatoria a los 65 años de edad) preferentemente con plazas de la misma ocupación...-" es conforme con la previsión contenida en la disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores . Esta Sala IV tras rechazar el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y con remisión a doctrina previa relativa a la evolución que ha sufrido en nuestro ordenamiento la regulación de la jubilación por edad, interpreta el contenido del precepto convencional, en que el único compromiso que adquiere la empresa, vinculado con la jubilación obligatoria del trabajador al cumplir 65 años de edad, es "no amortizar y cubrir efectivamente las plazas vacantes producidas por esta causa. Ahora bien, el convenio no exige que la plaza dejada vacante por el trabajador se cubra con otro trabajador de la misma categoría y actividad, sino que será "preferentemente de la misma ocupación" y además las plazas solo se mantienen sin amortizar si no se declaran a extinguir, ni se incluyen en el plan de choque, y además cabe también sustituir al trabajador que se jubila por otro al que se destina a "ocupación diferente" creada por reestructuración de las vacantes producidas por la jubilación, siempre que esté autorizada por los organismos competentes en materia de empleo público. Y aquel compromiso de no amortizar la plaza y contratar a otro trabajador que sustituya al jubilado, no se considera suficiente para considerar cumplido lo exigido en la DA 10ª ET .
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente puesto que los convenios colectivos con arreglo a los que resuelven son diferentes. Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].
En efecto, en la sentencia recurrida, la jubilación forzosa del demandante se produjo el NUM000 de 2013 al amparo del II Convenio Colectivo de Controladores de Tránsito Aéreo de AENA, mientras que en la de contraste se trata del IV Convenio Colectivo de AENA. Además, en la de contraste el convenio únicamente contempla un compromiso de no amortizar la plaza y contratar a otro trabajador pero no exige que la plaza dejada vacante por el trabajador se cubra con otro trabajador de la misma categoría y actividad, sino que será "preferentemente de la misma ocupación". Asimismo, las plazas solo se mantienen sin amortizar si no se declaran a extinguir, ni se incluyen en el Plan de choque, y además cabe también sustituir al trabajador que se jubila por otro al que se destina a "ocupación diferente" creada por reestructuración de las vacantes producidas por la jubilación, siempre que esté autorizada por los organismos competentes en materia de empleo público. Sin embargo, en el caso de autos, la profesión del demandante es la de controlador aéreo, y en el Convenio Colectivo la Sala entendió que sí que se establece la formación de nuevos controladores y la previsión de nuevas incorporaciones, favoreciendo su contratación estable, como medidas alternativas de empleo que justifiquen la jubilación forzosa, de modo, dice la Sala, que en el convenio Colectivo aplicable, la jubilación forzosa se encuentra en efecto vinculada a unos concretos objetivos en materia de empleo, en los términos exigidos en la Disposición Adicional Décima , con lo que la norma paccionada, concluye, sería perfectamente válida.
En el segundo motivo de recurso plantea la necesidad indubitada e incuestionable del derecho del trabajador al percibo de la correspondiente pensión de jubilación de la SS para poder acceder a la jubilación forzosa. No concurre la contradicción con la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2000 (Rec. 2436/1999 ) , al ser diferentes los convenios analizados y los supuestos de hecho, lo que quiebra la identidad sustancial.
En efecto, en la sentencia de contraste, con efectos del día 21/5/1998, se comunicó a la trabajadora, en aplicación de lo dispuesto en el convenio de Agentes y Corredores de Seguros, el cese de la relación por jubilación forzosa. El único tema debatido estriba en determinar si, para que la empresa pueda acordar la jubilación forzosa de un trabajador al amparo de un convenio colectivo, debe constar de forma indubitada el derecho del trabajador al percibo de la correspondiente pensión de jubilación de la Seguridad Social. Esto es, si debe constar fehacientemente que la Entidad Gestora de la Seguridad Social -el INSS- reconoce el cumplimiento de todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, o es ésta una circunstancia que pueda dilucidarse en un procedimiento -como es el del despido- en que no es parte la citada Entidad. La Sala IV declara la improcedencia del despido, al entender que no puede entrar en consideraciones como es si la demandante tiene o no derecho a pensión de jubilación, dado que el cumplimiento de la carencia mínima para causar derecho a la pensión debería constar de forma incuestionable y estar reconocido por la propia Entidad a quien compete (el INSS), única que puede pronunciarse al respecto. Si no se acredita que el trabajador afectado reúna los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social el cese se debe calificar como despido improcedente.
Sin embargo, en la sentencia recurrida lo que consta finalmente es que el actor tenía, a la fecha de su jubilación forzosa por edad (65 años), la carencia necesaria para el reconocimiento de la prestación de jubilación, computando las cotizaciones para el Ministerio de Fomento (19 años y 23 días) y para AENA (20 años, 7 meses y 28 días), reuniendo dicha carencia con el cómputo recíproco de cotizaciones.
Por providencia de 2 de junio de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado que le fue conferido, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Marcial Amor Pérez, en nombre y representación de D. Justino , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 672/2014 , interpuesto por D. Justino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid de fecha 20 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 976/2013 seguido a instancia de D. Justino contra AEROPUERTOS ESPAÑOLA Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) -ACTUAL ENAIRE-, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
