ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:10931A |
| Número de Recurso | 3588/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 634/14 seguido a instancia de D. Luis Carlos contra FUENTES RIENDA, S.L.U., sobre materias laborales individuales, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 16 de julio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de octubre de 2015 se formalizó por el Procurador D. David Angel Ruiz Lorenzo en nombre y representación de D. Luis Carlos , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 16/07/2015 (rec. 936/2015 )- confirma la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión del demandante por considerar que el Convenio Colectivo de aplicación es el Provincial de Transporte de Mercancías y no el derivados del cemento como pretende la parte actora. El actor ha venido prestando servicios para la empresa FUENTES RIENDA S.L.U, desde 200; en 2011 inicia proceso de incapacidad temporal, siendo finalmente declarado por vía judicial afecto de incapacidad permanente total. El art. 100 Convenio Colectivo de Derivados del Cemento de la Provincia de Granada establece: "Los trabajadores afectados por el presente convenio tendrán derecho a percibir indemnizaciones complementarias a las prestaciones de Seguridad Social en los supuestos y cuantías que se detallan: En caso de muerte, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, derivada de enfermedad común o accidente no laboral: (..).. año 2009: 15.198,38 euros". El actor pretende que se declare de aplicación dicho precepto convencional, en lugar del Convenio de trasporte de mercancías, que es el que le aplica la empresa. La pretensión se desestima en instancia y en suplicación, destacando la Sala que el actor tiene como categoría profesional la de operador bombas de bombeo de hormigón y la actividad principal de la comercial es el transporte de hormigón, bombeo y servicios de grúa. La empresa no realiza ninguna instalación de hormigón. En la facturación se desglosan los conceptos de m3 trasportados, bombeados y horas de maquinaria. La empresa lo que hace es el trasporte del hormigón y bombeo del mismo. En el Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 15 de mayo de 2014 se indica que la empresa de referencia no es una planta de fabricación de hormigón sino una mera transportadora de áridos y de hormigón a las distintas obras. El hormigón es previamente elaborado por otras empresas. Entiende la Sala, como en otros pleitos, que el convenio colectivo de aplicación precisamente cuando la actividad desarrollada por la empresa era la de bombeo es el de Transporte.
Disconforme con la solución adoptada por la Sala de segundo grado, recurre el actor en casación unificadora, suscitando esta única cuestión, e invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 22 de diciembre de 2010 (R. 2356/2010 ). En este caso el actor era conductor de un camión bomba de hormigón, que no precisa de tarjeta de transporte ni tacómetro, consistiendo su tarea en bombear el hormigón en la obra, cargándolo y descargándolo en el lugar designado mediante dicha bomba dirigida con un mando, finalizada dicha operación de bombeo, se limpia y pliega la referida bomba por el operario. En el contrato con la empresa se acordó que le resultaría de aplicación el Convenio Colectivo de Transportes de mercancías por Carretera de la Provincia de Granada. La empresa para la que prestaba servicios es Bombeos Motril S.L, que tiene como actividad: 1-. El bombeo de hormigón en todo tipo de obras y construcciones. 2.- El transporte de mercancías por carretera en toda clase de vehículos. Aunque el pleito de referencia es de diferencias salariales, esta divergencia podría no resulta determinante respecto del hecho de que la reclamación de auto sea una mejora voluntaria de Seguridad Social, porque el fallo de ambos pleitos viene determinado por el convenio que se declare aplicable. En suplicación se denuncia la inaplicación del Art. 1 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Provincia de Granada que, expresamente, contempla su aplicación a las grúas o similares. Pero entiende la Sala que la actividad que realiza el trabajador no es la de conductor de vehículos por carretera o vehículos grúa, sino de un camión de bombeo de cemento por lo que las operaciones a realizar con el vehículo están directamente incardinadas en el Bloque Paccionado relacionado con dicha actividad. "Y es que el Convenio Colectivo de Derivados del Cemento de la Provincia de Granada, BOP 10 de Octubre del 2008, después de especificar su ámbito de aplicación referido a industrias dedicadas a la fabricación de artículos derivados del cemento, su manipulación y montaje incluyendo las actividades complementarias a ellas relacionadas, así la comercialización y distribución de tales productos, regula en su Cap IV los grupos profesionales y, entre ellos, define los operarios como personal que ejecuta operaciones relacionadas con la producción, bien directamente, actuando en el proceso productivo, bien con labores de mantenimiento, transporte u otras operaciones auxiliares para, al tratar de los puestos de trabajo y dentro del apartado operarios distinguir al conductor de vehículos mayor de 7500 kgs y conductor de camión hormigonera. [...] desde el momento en que ha quedado evidenciado que la actividad de quien acciona, conductor de un camión bomba de hormigón que, como mantiene el ordinal primero de los hechos probados, no precisa tarjeta de transporte, ni tacógrafo, es incardinable en Convenio distinto al que fijaba su retribución y cuyo principal cometido era el bombeo de hormigón en todo tipo de obras y construcciones ...".
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
No puede apreciarse la contradicción alegada porque en el caso de autos el actor tiene como categoría profesional la de operador bombas de bombeo de hormigón y la actividad principal de la comercial es el transporte de hormigón, bombeo y servicios de grúa; la empresa no realiza ninguna instalación de hormigón, sino que lo que hace es el trasporte del hormigón y bombeo del mismo. Por su parte, en el caso de referencia la actividad que realiza el trabajador no es la de conductor de vehículos por carretera o vehículos grúa, sino de un camión de bombeo de cemento, y la empresa para la que prestaba servicios era Bombeos Motril S.L, que tiene como actividad: 1-. El bombeo de hormigón en todo tipo de obras y construcciones. 2.- El transporte de mercancías por carretera en toda clase de vehículos.
En efecto, pese a la existencia de cierta proximidad entre las resoluciones comparadas, pudiera no haber contradicción entre ellas pues se trata de empresas distintas, con actividades no plenamente coincidentes. Así la comercial de autos --FUENTES RIENDA S.L.U-- es el transporte de hormigón, bombeo y servicios de grúa, sin que realice ninguna instalación de hormigón, destacando la Sala que el convenio de aplicación es el de transporte porque la actividad del actor -con remisión a otros pleitos similares--encuadra mejor en el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por carretera de la provincia de Granada que expresamente contempla su aplicación en el primero de sus preceptos, a las "grúas o similares", al corresponderse las características del vehículo que conducía más con éstas últimas que con las de un camión hormigonera. Por su parte, la actividad que realiza el trabajador en la comercial de contraste --Bombeos Motril S.L--, no es la de conductor de vehículos por carretera o vehículos grúa, sino de un camión de bombeo de cemento, siendo por ello encuadrable en el Convenio Colectivo de Derivados del Cemento de la Provincia de Granada, que después de especificar su ámbito de aplicación referido a industrias dedicadas a la fabricación de artículos derivados del cemento, su manipulación y montaje, incluye las actividades complementarias a ellas relacionadas, así la comercialización y distribución de tales productos, definiendo los operarios como personal que ejecuta operaciones relacionadas con la producción, bien directamente, actuando en el proceso productivo, bien con labores de mantenimiento, transporte u otras operaciones auxiliares.
En todo caso, y aunque la ausencia de contradicción pudiera generar ciertas dudas, el recurso no puede admitirse por defecto insubsanable en preparación, al no exponer en el escrito correspondiente la más mínima indicación de los hechos concurrentes en las sentencias a comparar.
De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ) y 18/12/2014 (R.2810/2012 ).
La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).
De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].
Subsidiariamente formula otro motivo de contradicción sobre su categoría profesional, pero al efecto, primero, se aporta de referencia una sentencia de un Juzgado, que obviamente no es idónea por este motivo, concurriendo además la circunstancia de que no se alude a este motivo en preparación, con lo que tampoco puede establecerse la comparación con el resto de sentencia que pudieran ser idóneas y que también se citan, de las que nada se dice en preparación.
La contradicción, que como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina regula el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las sentencias dictadas en instancia. Como la sentencia invocada de contraste no se trata de una sentencia dictada en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, ni de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ni de alguna a las que refiere el artículo 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no resulta idónea para fundamentar el juicio de contradicción, como con reiteración viene declarando esta Sala en SSTS 21/07/2008 (R. 1115/2007 ) 11/12/2012 (R. 764/12 ), y AATS 26/11/2013 (R. 169/2013 ), 28/05/2013 (R. 3092/2012 ), 06/02/2014 (R. 2125/2013 ), 27/02/2014 (R. 2444/2013 ) 04/06/2014 (R. 2410/2013 ), 03/07/2014 (R. 68/2014 ) y 09/08/2014 (R. 2992/2013 ).
Por otra parte, de acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 18/12/2014- R. 2810/2012 ), STS 17/06/2013 (R. 2829/2012 ) y las que en ella se citan, así como AATS 26/09/2013 (R. 658/2013 ), 12/09/2013 (R. 717/2013 ), y 30/05/2013 (R. 1797/2012 ), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito".
Dicho defecto procesal es insubsanable y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio , donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo .
Tales razonamientos no resultan contradichos por lo alegado por la recurrente en el trámite de inadmisión que en su escrito insiste en las circunstancias idénticas que concurren en ambos supuestos pero omite toda referencia a las diferencias esenciales existentes entre los mismos, que han sido puestas de relieve en los razonamientos jurídicos anteriores. Del mismo modo, se obvia cualquier referencia a las restantes causas de inadmisión.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. David Angel Ruiz Lorenzo, en nombre y representación de D. Luis Carlos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 16 de julio de 2015, en el recurso de suplicación número 936/15 , interpuesto por D. Luis Carlos , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada de fecha 27 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 634/14 seguido a instancia de D. Luis Carlos contra FUENTES RIENDA, S.L.U., sobre materias laborales individuales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
